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  Fecha de Expedición: 13/12/2011  
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DIRECCIÓN JURÍDICA DISTRITAL

SUBDIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

CONCEPTO UNIFICADOR DE DOCTRINA

No. 02

TEMA: RECURSOS DE LA VÍA GUBERNATIVA Y NOTIFICACIONES

FECHA: Diciembre 13 de 2011

Acorde con el programa Gerencia Jurídica Pública Integral, del objetivo estructurante "Gestión pública efectiva y transparente" del Plan de Desarrollo "Bogotá Positiva: Para Vivir Mejor", la Dirección Jurídica Distrital elaboró el siguiente concepto sobre recursos de la vía gubernativa y notificaciones de los actos administrativos, el cual hace referencia expresa a las disposiciones legales que los reglamentan, así como a los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y a algunos conceptos emitidos por diferentes Secretarías de la Administración Distrital sobre el tema.

A. Temas

Previo a entrar en materia se considera pertinente abordar algunos precisiones conceptuales y jurisprudenciales en relación con el acto administrativo, el debido proceso, el silencio administrativo, las notificaciones, el conteo de términos, la publicidad de los actos, para finalmente tratar lo atinente a los recursos de la Vía Gubernativa, los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2304 de 1989 y la definición de los recursos procedentes en temas contractuales, laborales, ambientales y urbanísticos.

B. Normatividad

1. Constitución Política de Colombia

"ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso."

2. Código Contencioso Administrativo

El artículo 1 del C.C.A. señala que las normas de la primera parte del Código aplicarán para los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes.

A su vez, el artículo 81 del mismo ordenamiento prevé que: "En los asuntos departamentales y municipales, se aplicarán las disposiciones de la parte primera de este código, salvo cuando las ordenanzas o los acuerdos establezcan reglas especiales en asuntos que sean de competencia de las asambleas y concejos."

C. Generalidades:

De conformidad con el artículo 49 del C.C.A. "No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa." Por su parte, el artículo 50 del mismo ordenamiento especifica, como regla general, los recursos que proceden contra los actos administrativos que pongan fin a las actuaciones administrativas.

Las instancias judiciales y administrativas se han referido a los actos susceptibles de la interposición de recursos; es así que, se hace diferencia entre los actos de trámite y los definitivos. Los primeros se circunscriben a los emitidos para dar impulso a la actuación administrativa y los definitivos resuelven la misma, sólo en casos excepcionales podría un acto de trámite definir la actuación administrativa. Así lo ha entendido el Consejo de Estado, que en Sentencia de noviembre 25 de 1999, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente Juan Alberto Polo Figueroa, expediente radicado con el número 5262, expresó:

"A este fin ha de precisarse que cuando se habla de acto de trámite y acto definitivo, jurídicamente se está aludiendo a la institución conocida como PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, que como la jurisprudencia, interpretando la primera parte del C.C.A., lo tiene puntualizado, está conformado básicamente por dos etapas, cuales son la de la ACTUACION ADMINISTRATIVA y la de la VIA GUBERNATIVA.

La primera se caracteriza fundamentalmente por ser la que sirve de estadio para que se forme o nazca el acto administrativo, y la segunda para que, una vez ha nacido a la vida jurídica, pueda ser controvertido por los administrados ante la misma administración (en sede administrativa) y ésta a su vez pueda revisar su legalidad, o conveniencia si es del caso; y, en consecuencia, corregir en lo posible las irregularidades con que hubiere sido expedido.

Así las cosas, los actos de trámite que tienen la virtud de convertirse en actos administrativos definitivos, son los que se producen en la etapa de la actuación administrativa. De allí que esta necesaria relación con dicha etapa del procedimiento administrativo, aparezca recogida con meridiana claridad en el inciso último del artículo 50 del C.C.A, al decir que "Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla." (negrillas de la Sala).

Esta apreciación aparece expuesta en el siguiente rubro jurisprudencial de la Corporación:

"Los actos de trámite, equivalentes a los definitivos y pasibles por lo mismo de los recursos gubernativos y del examen del juez, únicamente se producen en la etapa de la actuación administrativa y no en la vía gubernativa, pues es en aquélla, y no en ésta, donde podría quedar desprotegido y sin garantías el derecho del particular; las dos instituciones (actuación administrativa y vía gubernativa) si bien son especies del mismo género (los procedimientos administrativos) tienen notas características que los diferencian. Esta es una de ellas."1

De otra parte, los actos de trámite que se surgen en la vía gubernativa, ontológicamente no pueden llegar a ser actos administrativos definitivos, en el sentido con que se usa esta expresión en el artículo 50 en cita, esto es, que ponen fin a la actuación administrativa, ya sea porque la decidan o porque impidan su continuación, justamente porque aquellos se producen cuando ya ha terminado dicha actuación, precisamente mediante el acto administrativo controvertido en la vía gubernativa, es decir, cuando ya ha habido acto administrativo definitivo.(…)".

En relación con la improcedencia de los recursos contra los actos administrativos de trámite, preparatorios, o de ejecución, la Corte Constitucional ha reiterado que corresponden a actuaciones preliminares que produce la administración, las que generalmente no producen efectos jurídicos, y son previas a la decisión definitiva; es así que, declaró exequible el artículo 49 citado, en sentencia C-339 de agosto 1 de 1996, M.P. Julio Cesar Ortíz Gutiérrez, al respecto expresó:

"(…) No se concederán recursos administrativos contra las providencias preparatorias o de ejecución; así, pretende el legislador agilizar la toma de las decisiones de las autoridades, lo cual hace entender que los actos de trámite y preparatorios, que son aquellas actuaciones preliminares que produce  la administración para una posterior decisión definitiva sobre el fondo de un asunto, generalmente, no producen efectos jurídicos, en relación con los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales, reales o de crédito, ni afectan sus intereses jurídicos. En consecuencia es razonable entender que contra los mismos no proceden los recursos. En consecuencia, no encuentra la Corte que los apartes demandados de la norma que se revisa sean inconstitucionales, ya que los fundamentos o supuestos de derecho que tuvo el legislador en cuenta para establecer la improcedencia de recursos de vía gubernativa contra los actos de carácter general, de trámite, preparatorios o de ejecución, y para limitar la procedencia de aquellos recursos, atienden a la necesidad de evitar la parálisis o el retardo, la inoportunidad y la demora en la actividad administrativa, que debe estar, salvo excepciones señaladas en la ley, en condiciones de decidir en la mayor parte de los asuntos previamente a la intervención del administrado o interesado."

En este sentido, se tiene que se prevén recursos en la vía gubernativa para los actos de carácter particular y concreto, en específico los que pongan fin a las actuaciones administrativas, salvo las excepciones previstas expresamente en la norma.

El inciso final del artículo 50 del C.C.A. denomina como definitivos a los actos que ponen fin a una actuación administrativa, cuyo concepto precisa como aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. El mismo artículo contempla la posibilidad que algunos actos de trámite pongan fin a una actuación administrativa, cuando hagan imposible continuarla.

Sobre el particular, el Capítulo III del C.C.A. se refiere a las decisiones de la vía gubernativa, entre éstas, al silencio administrativo y a la decisión definitiva, la cual debe ser motivada en aspectos de hecho, de derecho y de conveniencia, si a ello hay lugar. El Silencio Administrativo2 se causa transcurridos dos meses contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, caso en el cual se entenderá que la decisión es negativa y agota la vía gubernativa.

Además de configurarse el Silencio Administrativo ante la no decisión de los recursos en la vía gubernativa, también se presenta en relación con la petición inicial, cuando esta no se resuelve, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 135 del C.C.A., en el entendido que el agotamiento de la vía gubernativa, tiene lugar mediante acto expreso o presunto. Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente, Dolly Pedraza de Arenas, en auto de marzo 9 de 1993, expediente 7724, señaló que:

"(…) Según lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, "El silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa". Por ello tiene razón el impugnante al afirmar que no era necesario para la viabilidad de la acción interponer los recursos gubernativos contra el acto ficto negativo resultante del silencio de la Administración. También tendría razón al decir que no era procedente el recurso de apelación, único obligatorio para acceder ante la jurisdicción, si era el Gobernador quien tenía competencia para resolver la petición pues ciertamente ante la carencia de superior jerárquico no habría lugar a recurso de alzada.".

D. Notificación de los Actos Administrativos:

El conocimiento del Acto Administrativo es requerido con el fin que sea oponible y se dé lugar al ejercicio del debido proceso por parte de los administrados, además de ser determinante en su ejecutividad; por ello, la normatividad vigente prevé la notificación de los actos administrativos y su mecanismo.

De conformidad con el artículo 61 del C.C.A., las decisiones en la vía gubernativa se notificarán en la forma prevista en los artículos 44, inciso 4o. y 45 del citado compendio normativo. Se aclara que, tales decisiones corresponden a actos de carácter particular y concreto.

Al respecto, el artículo 44 dispone:

"ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.

Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera.

Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.

No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.

Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita.

En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este Código.".

"ARTICULO 45. NOTIFICACION POR EDICTO. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.".

Los actos de carácter general se publican de conformidad con el artículo 43 que prevé:

"ARTICULO 43. DEBER Y FORMA DE PUBLICACION. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.

Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando.

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil."

Igualmente, los artículos 46, 47 y 48 del citado Código establecen las condiciones para que se haga la notificación de los actos administrativos, so pena que no produzcan efectos legales.

"ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones."

"ARTICULO 47. INFORMACION SOBRE RECURSOS. En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo."

"ARTICULO 48. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.

Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46."

En relación con la notificación de los actos administrativos existen diversos pronunciamientos jurisprudenciales, entre éstos el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en sentencia de marzo 11 de 2010 dentro del expediente: 44001-23-31-000-2004-00620-01(17255), Consejero Ponente William Giraldo Giraldo, refiriéndose a la notificación por conducta concluyente, expresó:

"(…) Sin embargo, habida cuenta que el día 29 de abril de 2004 el demandante otorgó poder a un abogado para que lo representara en el proceso administrativo de cobro coactivo que se inició en su contra, con fundamento en la resolución sanción por no declarar, debe entenderse que, a partir de esa fecha, tuvo conocimiento de tales actos administrativos.

No es pertinente tomar como fecha de notificación por conducta concluyente el 14 de mayo de 2004 puesto que desde el pasado 29 de abril había extendido el poder para que un abogado lo representara.

(…)

En efecto, este tipo de notificación fue establecida por el legislador cuando la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales (Art. 48 C.C.A.)".

La Corte Constitucional en Sentencia T-210/10, de marzo 23 de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Henao Pérez, señaló:

 "… de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la adecuada notificación de los actos administrativos, de carácter particular, es una importante manifestación del derecho fundamental al debido proceso administrativo. 

Así, la notificación cumple una triple función dentro de la actuación administrativa, a saber: i) asegura el cumplimiento del principio de publicidad de la función pública pues mediante ella se pone en conocimiento de los interesados el contenido de las decisiones de la Administración; ii) garantiza el cumplimiento de las reglas del debido proceso en cuanto permite la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción y; finalmente iii) la adecuada notificación hace posible la efectividad de los principios de celeridad y eficacia de la función pública al delimitar el momento en el que empiezan a correr los términos de los recursos y de las acciones procedentes.

(…)

18.6. A su vez, el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 1° de 1984) prescribe que las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa deben ser notificadas personalmente al interesado o a su apoderado. Para efectuar la notificación personal, la regla general es que se envíe una citación a la dirección de la persona interesada, documento que debe anexarse al expediente.

18.7. Pero, si no es posible hacer la notificación personal, pasados cinco días desde el envío de la citación, de conformidad con el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), se procederá a notificar el acto administrativo mediante edicto.

18.8. En este sentido, el artículo 46 del CCA establece que, cuando las decisiones tomadas por las autoridades afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, deben ordenar publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.

18.9. Finalmente, el artículo 48 del CCA dispone que:

"ARTICULO 48. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.

Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46".

Por lo tanto, las decisiones administrativas no producen efecto legal alguno hasta tanto se encuentren debidamente notificadas. La notificación debe hacerse, en principio, de manera personal, sin perjuicio de que, de manera excepcional, el acto administrativo pueda notificarse por conducta concluyente cuando el interesado se pronuncie sobre su contenido aceptándolo, o cuando haga uso de los recursos legales, subsanando de esta manera las irregularidades que se hayan presentado en la notificación.

18.10. Sobre este tema, es necesario precisar que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el artículo 48 del CCA, presenta un vacío pues no regula todas las formas en que puede presentarse la notificación por conducta concluyente. En efecto, en dicho artículo se establece que este tipo de notificación se produce cuando la parte interesada: i) está de acuerdo con la decisión adoptada o, ii) cuando interpone oportunamente los recursos legales; pero el artículo estudiado no contempla la situación en la que el interesado está en desacuerdo con el acto administrativo pero no ejerce en tiempo los recursos gubernativos procedentes.  Ante tal vacío, debe acudirse a al artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, por mandato del artículo 267 del CCA.

Ahora bien, el artículo 330 del CPC, regula la notificación por conducta concluyente de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 330. NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia.

Cuando una parte retire el expediente de la secretaría en los casos autorizados por la ley, se entenderá notificada desde el vencimiento del término para su devolución, de todas las providencias que aparezcan en aquel y que por cualquier motivo no le hayan sido notificadas.

Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento se entenderá surtida la notificación por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado, inclusive el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el día en que se notifique el auto que reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad.

Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación de una providencia, ésta se entenderá surtida por conducta concluyente al día siguiente de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior".

Respecto a este tema, en la sentencia C-1076 de 2002, se afirmó que la notificación por conducta concluyente:

"consiste en que en caso de que la notificación principal, es decir la personal, no se pudo llevar a cabo o se adelantó de manera irregular, pero la persona sobre quien recaen los efectos de la decisión o su defensor, no actuaron en su momento pero lo hacen en diligencias posteriores o interponen recursos o se refieren al texto de la providencia en sus escritos o alegatos verbales, el legislador entiende que ese caso la persona tuvo conocimiento de la decisión" (Subrayado por fuera de texto).

En este mismo sentido, en la sentencia de 16 de octubre de 1987, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia manifestó que:

"La notificación por conducta concluyente establecida de modo general en el artículo 330 del C. de P.C. emerge, por esencia, del conocimiento de la providencia que se le debe notificar a una parte, porque está así lo ha manifestado de manera expresa, verbalmente o por escrito, de modo tal que por aplicación del principio de economía procesal, resulte superfluo acudir a otros medios de notificación previstos en la ley. La notificación debe operar bajo el estricto marco de dichas manifestaciones, porque en ello va envuelto la protección del derecho de defensa; tanto, que no es cualquier conducta procesal la eficaz para inferir que la parte ya conoce una providencia que no le ha sido notificada por alguna de las otras maneras previstas en el ordenamiento" (subrayado por fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que la notificación por conducta concluyente sólo se entiende surtida cuando la persona manifiesta que tiene conocimiento sobre el contenido de la providencia o cuando se refiere a esta concretamente, siempre y cuando dicha actuación se haya desarrollado dentro del proceso al cual se accede pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de esta Corporación, la notificación personal es un acto procesal.

En esta medida, cuando el peticionario está en desacuerdo con el contenido de la decisión administrativa y no ejerce los recursos gubernativos oportunos, para que opere la notificación por conducta concluyente, se deben cumplir los siguientes requisitos: i) existencia de un comportamiento del sujeto afectado por el acto; ii) que se surta al interior del proceso y; iii) que se pueda deducir inequívocamente el conocimiento del acto.

De allí que, para que una providencia se entienda notificada por conducta concluyente, deben concurrir unos requisitos solemnes bien determinados cuyo cumplimiento se exige en razón del papel fundamental que juega la notificación en el respeto del debido proceso. En efecto, con la notificación de una providencia se garantiza realmente que las personas puedan conocer y controvertir las razones de hecho y de derecho en que las autoridades públicas fundamentan sus providencias.(…)." 

E. Términos Legales

Régimen Político y Municipal (Ley 4 de 1913)

En relación con el término para hacer uso de los recursos y para la ejecución de las notificaciones, es preciso tener en cuenta las disposiciones sobre el asunto previstas en la Ley 4 de 1913, en el siguiente articulado:

"ARTICULO 59. Todos los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas, pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.

ARTICULO 60. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día del plazo. Cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos nacen o expiran a la medianoche del día en que termine el respectivo espacio de tiempo.

Si la computación se hace por horas, la expresión "dentro de tantas horas", y otra semejante, designa un tiempo que se extiende hasta el último minuto de la última hora, inclusive, y la expresión "después de tantas horas", u otra semejante, designa un tiempo que principia en el primer minuto de la hora que sigue a la última del plazo.

ARTICULO 61. Cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día, se entiende que ha de observarse desde el momento siguiente a la medianoche del día anterior; y cuando se dice que debe observarse hasta tal día, se entiende que ha de observarse hasta la medianoche de dicho día.

ARTICULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil."

F. Recursos de la Vía Gubernativa

Los recursos en la vía gubernativa son los de reposición, apelación y queja3. El propósito de éstos es que la administración aclare, modifique o revoque el acto administrativo. El recurso de reposición se presenta ante el mismo funcionario que tomó la decisión, y el de apelación para ante el inmediato superior administrativo. Es preciso tener en cuenta que, la obligatoriedad de tales recursos constituye un elemento fundamental en el agotamiento de la vía gubernativa, motivo por el cual se hace necesario precisar la condición de cada uno de éstos.

En relación con los recursos, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha señalado, en reiteradas oportunidades, que "han sido instaurados por el Legislador con dos finalidades, a saber: de un lado, dar la oportunidad a la Administración para que eventualmente corrija sus propios errores, si a ello hay lugar; y de otro, otorgar a los administrados oportunidades para que sea la propia Administración la que tienda a satisfacer los intereses de los mismos, tratando por esta vía reducir las contiendas jurisdiccionales. El agotamiento de la vía gubernativa, que se entiende hecho con la interposición de recursos, cuando a ellos hay lugar, y su consiguiente resolución, o subsidiariamente, cuando ha transcurrido el plazo legal para decidirlos, operándose el fenómeno del silencio administrativo, es un requisito procesal previo e indispensable, por mandato legal para poder acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa."4

Entonces, la vía gubernativa no es sólo un escenario de discusión previa entre la administración y el administrado, sino un instrumento de defensa de la Administración. Al respecto, el Consejo de Estado ha expresado que los argumentos debatidos son los mismos que deben instaurarse ante la jurisdicción contenciosa, por cuanto lo contrario afectaría el derecho de defensa de la Administración, a la cual le es dado en vía gubernativa corregir sus actos. En este sentido, la sentencia argumenta:

"Sabido es que para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se requiere del agotamiento previo de la vía gubernativa5. Este presupuesto se conoce como el principio de "discusión previa", el cual tiene por finalidad que la Administración en sede gubernativa y a instancia del administrado, tenga la oportunidad de revocar, confirmar o modificar su decisión previamente a que el acto administrativo sea sometido a control jurisdiccional por vía de la citada acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como quiera que la vía gubernativa constituye el primer escenario donde se debate la legalidad de un acto particular, deben plantearse en ella los mismos hechos que luego habrán de aducirse ante el Juez Administrativo; de lo contrario se estaría violentando el derecho de defensa de la Administración."6

1. Presentación

De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 51 del C.C.A., los recursos de reposición y apelación se deben presentar ante el funcionario que emitió la decisión objeto de éstos, con excepción del recurso de queja, el cual de acuerdo con lo previsto en el artículo 50 del citado Código podrá presentarse directamente ante el superior. La norma señala que: "…si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el Procurador Regional o ante el Personero Municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes."

En relación con el recurso de apelación, el artículo 51 prevé que podrá interponerse directamente o como subsidiario del recurso de reposición.

Igualmente, la presentación de los recursos ha de hacerse por escrito.

El Consejo de Estado, - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera, en fallo de ocho (8) de marzo de mil novecientos noventa y uno (1991), Consejero Ponente: Dr. Rodrigo Vieira Puerta. Expediente No. 1569, expresó que:

"(…)..... hipótesis que, como se ha anotado, reproducidas en el mandato vigente, significan, respectivamente, que la apelación, posible de su ejercicio directo, supone que el administrado por no ser obligatorio el de reposición, - así lo ha determinado; pero que, ejercitado el medio de impugnación horizontal, el jerárquico, es procedente y de forzoso ejercicio, ha de ser formulado "como subsidiario del de reposición", lo que implica la necesidad de su interposición simultánea por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso, como se previene en la regla primera del artículo 51 precitado.

Por ello, la desatención de esa liturgia procesal, deviene en falta del debido agotamiento de la vía gubernativa, cuando el destinatario del acto pretendiere interponer el recurso de apelación, una vez y solo desatado el de reposición; ora, como en el caso sub - estudio sin haber sido simultáneamente formulado en la forma y oportunidad prevenidas en la norma en comento. Obedece esa prescripción de coetaneidad, a la circunstancia de que los medios de impugnación que contra el acto procedan, se encaminan a discutir o controvertir a aquel, uno, el de reposición, cuando se formula en forma directa; el otro, el de apelación dirigido a debatir el acto, pero en forma subsidiaria, esto es, que suple el de reposición, cuando no satisface las pretensiones del administrado. De otra forma, la intelección de los recursos, la teleología procesal que los especifica como medios de impugnación de los actos de la administración, resultaría definitivamente desnaturalizada si se considera que en tal hipótesis, la apelación gravitaría, no contra el acto administrativo en si mismo, como sería lo cabal y procedente, sino contra la decisión de reposición.

(…)

Sobre el particular, interesa transcribir los apartes pertinentes de la providencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 5 de febrero de 1982, aplicable mutatis mutandi, al caso sub - lite:

"l. El recurso principal cuando es procedente, es el de apelación. El de reposición no es necesario ejercerlo, puesto que su finalidad es la de darle al funcionario administrativo la oportunidad de enmendar un error, sin necesidad de que lo haga el superior.

"2. Argumento gramatical. - El legislador utilizó la conjunción copulativa "y", no la disyuntiva. Si se hubiera dicho, "De uno u otro recurso ha de hacerse uso... ", el argumento del apelante seria inobjetable; pero la expresión usada por el legislador al decir, "De uno y otro recurso ha de hacerse uso, por escrito, dentro de los cinco días útiles a partir de la notificación", está indicando que cuando se interpone el recurso de reposición simultáneamente ha de interponerse el de apelación, por no ser aquel necesario para el agotamiento de la vía administrativa.

"4. El recurso de apelación puede intentarse directamente o como subsidiario del de reposición, cuando éste se interpone, aunque él no es necesario.

"5. Cuando, como en el caso sub - judice, no se hace uso del recurso de apelación, siendo procedente, como fue advertido en la diligencia de notificación y solo se interpuso el de reposición, no puede interponerse el de apelación cuando sale la providencia que niega la reposición, porque la apelación procede contra el acto inicial y se dejó vencer el término para proponerlo, que es de cinco días, contados a partir de la notificación del acto que causa agravio al particular.(…)".

2. Oportunidad

El término legal para la presentación de los recursos está sujeto a la notificación del acto administrativo, es así que, podrán interponerse en la diligencia de notificación personal, dentro de los cinco días siguientes a ésta o a la desfijación del edicto o publicación. Frente a los actos presuntos pueden presentarse en cualquier tiempo7.

Es preciso destacar que, si el recurso de apelación procede contra el acto administrativo como subsidiario del de reposición8, el mismo debe interponerse simultáneamente con el de reposición, aspecto que ha sido enfatizado por la jurisprudencia.

El Consejo de Estado ha reiterado:

"Como lo ha precisado la Sala "la necesidad de cumplir con los presupuestos procesales de la acción y de la demanda obedece al principio de seguridad jurídica y a la necesidad de establecer reglas estrictas para juzgar la validez de las actuaciones de la autoridades dentro de las cuales se encuentran los medios de impugnación en sede administrativa, que cuando son obligatorios por tratarse de recursos de alzada, como lo es el de reconsideración, implica el debido agotamiento de la vía gubernativa que se hace efectivo con la interposición en debida forma que incluye la presentación dentro de la oportunidad legal, amén de las demás condiciones señaladas en las normas pertinentes, como requisito previo establecido en el citado artículo 135 del C. C. A. para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. La razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que permite antes de acudir al medio judicial, que la administración revise sus propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla9" (Negrita fuera del texto) (…)"10.

3. Obligatoriedad

La obligatoriedad de los recursos resulta trascendente, en cuanto constituye un requisito para el agotamiento de la vía gubernativa, indispensable para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sobre el particular, el artículo 63 del C.C.A. dispone que: "El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.". Los citados numerales precisan la firmeza de los actos administrativos, cuando contra ellos no proceda ningún recurso y cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

Al respecto, el inciso final del artículo 51 del C.C.A. señala que: "Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios." siendo este último facultativo a la luz del artículo 50. Luego, ha de entenderse que el recurso de apelación, en caso de ser procedente, es obligatorio para el agotamiento de la vía gubernativa.

El artículo 135 del C.C.A., subrogado por el artículo 22 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989, dispone:

"ARTICULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.".

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de febrero 12 de 1998, radicación No. 4768, Consejero Ponente Ernesto Rafael Ariza Muñoz, señaló:

"Para que pueda acudirse en demanda ante esta Jurisdicción contra un acto definitivo y particular, sin necesidad de agotar la vía gubernativa deben presentarse una de las siguientes situaciones:

a): No se dio la oportunidad al interesado para que pudiera interponer oportunamente los recursos. En este caso, como el artículo 135 ibídem lo autoriza para demandar directamente, mientras no se haya proferido auto admisorio de la demanda puede solicitar la revocatoria directa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 71 ibídem, pues es presupuesto sine qua non para que se pueda impetrar tal solicitud que el peticionario no haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa, según lo consagra expresamente el artículo 70 ibídem.

Pero si al interesado le dieron la oportunidad de interponer los recursos de ley, ya no puede demandar directamente, sino que se le exige el previo agotamiento de la vía gubernativa.

b): Si contra el acto administrativo acusado sólo procede el recurso de reposición, como éste no es obligatorio de interponer para agotar la vía gubernativa, se puede demandar tal acto ante esta Jurisdicción y antes de que se profiera el auto admisorio de la demanda se puede pedir ante la Administración la revocatoria directa del mismo, porque no se han interpuesto recursos contra él.

c): Cuando contra el acto administrativo acusado no procede recurso alguno en la vía gubernativa se puede demandar ante esta Jurisdicción este acto y antes de que se profiera auto admisorio de la demanda se puede solicitar la revocatoria directa del mismo. (…)". (negrilla fuera del texto)

4. Requisitos

Los requisitos se encuentran taxativamente previstos en el artículo 52 del C.C.A., por ello, la ausencia o incumplimiento de éstos da lugar a su rechazo11, la mencionada disposición prevé:

"ARTICULO 52. REQUISITOS. Los recursos deberán reunir los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido, y sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad, y con indicación del nombre del recurrente.

2. Acreditar el pago o el cumplimiento de lo que el recurrente reconoce deber; y garantizar el cumplimiento de la parte de la decisión que recurre cuando ésta sea exigible conforme a la ley.

3. Relacionar las pruebas que se pretende hacer valer.

4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente.

Sólo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados; si el recurrente obra como agente oficioso, deberá acreditar esa misma calidad de abogado en ejercicio, y ofrecer prestar la caución que se le señale para garantizar que la persona por quien obra ratificará su actuación dentro del término de tres (3) meses; si no hay ratificación, ocurrirá la perención, se hará efectiva la caución y se archivará el expediente.".

Frente a los requisitos para la presentación de los recursos de la vía gubernativa, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente Juan Alberto Polo Figueroa, en auto de agosto 17 de 2000, radicación 4766, preceptuó:

(…) Al respecto, la Sala observa que además de que la accionante no intenta siquiera desvirtuar esta circunstancia, como lo advierte el Ministerio Público, el memorial contentivo del recurso aparece con una firma sobre el nombre comercial de aquélla, sin identificación ni presentación personal de persona natural alguna.

En tales circunstancias, éstos no se pueden tomar como interpuestos, y dado que entre ellos procedía el de apelación, el cual es obligatorio para agotar la vía gubernativa, siguiendo lo preceptuado en los artículos 51, in fine y 63 del C. C. A, de suyo no hubo agotamiento de ésta, con lo cual y por ser un presupuesto de la acción, según el artículo 135, ibídem, la actora quedó imposibilitada de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa. Se está pues ante inepta demanda por falta de un presupuesto sustancial de la acción.

La Sala, interpretando los artículos 51, inciso final, y 63 del C.C.A. ha considerado que el uso del recurso de apelación es necesario para que el debido agotamiento de la vía gubernativa, pero que el rechazo del mismo, cuando no es controvertido por el actor y no demuestra la ilegalidad del rechazo, se tiene como si no hubiera sido ejercido y por tanto, como no agotada la vía gubernativa. (…)".

5. Recursos y Revocatoria Directa

Si bien no se profundiza sobre la revocatoria directa, es preciso referirse a la misma, en la medida en que su utilización se relaciona con los recursos previstos para la vía gubernativa.

El Título V del Código Contencioso Administrativo contempla la revocación directa de los actos administrativos, especificando las causales para su procedencia12 y las limitantes en su interposición; en este sentido, el artículo 70 del citado ordenamiento dispone: "No podrá pedirse la revocación directa de los actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa.". Luego, se tiene que se trata de una oportunidad diferente a la prevista para los recursos, otorgada para atacar los actos administrativos en el curso de la actuación.

Es así que, para el Administrado el uso de los citados instrumentos es excluyente en las actuaciones administrativas, aspecto considerado por el Consejo de Estado, en especial cuando se trata de interponer el recurso de apelación, cuya importancia radica en su obligatoriedad para agotar la vía gubernativa. Al respecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, en fallo de agosto dieciséis (16) de mil novecientos noventa y uno (1991). Expediente 3684. Consejero Ponente: Doctor Guillermo Chahín Lizcano, señaló:

"(…) 3. En primer lugar, en cuanto a la revocatoria directa, si bien se ejercita ante las mismas autoridades administrativas que expidieron el acto, o ante su inmediato superior, no conlleva agotamiento de la vía gubernativa, ya que ella, por disposición de la ley, opera únicamente en los casos descritos por el artículo 63 C.C.A., es decir, cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso obligatorio para el efecto, o cuando los recursos interpuestos hayan sido decididos, y precisamente una de las condiciones para pedirse la revocatoria directa es no haber ejercitado los recursos de la vía gubernativa (artículo 70 C.C.A.).

4. En segundo lugar, en cuanto a la simultánea interposición (subsidiaria) del recurso de apelación, con la petición de revocatoria directa, se trata obviamente de dos peticiones excluyentes, de modo que sólo la principal debe ser tenida como válida. Este es el sentido que se deriva de la prohibición del artículo 70 del C.C.A., para solicitar la revocatoria directa si ya se han ejercitado los recursos en la vía gubernativa y encuentra su justificación en el principio de celeridad (artículo 2 C.C.A.) en cuanto a suprimir trámites innecesarios, pues si ya se dio la oportunidad a la administración de pronunciarse respecto de un asunto, (ya sea solicitando la revocatoria directa o recurriendo) resulta innecesario volver a someter a su consideración el mismo asunto a través del medio no empleado inicialmente.

En esto está interesada además la necesidad de seguridad de las situaciones jurídicas y de que haya un término para las actuaciones administrativas, por ello, contempla el Código la prohibición de que la solicitud de revocatoria directa o su decisión revivan términos legales para el ejercicio de las acciones contenciosos administrativas, o den lugar a la aplicación del silencio administrativo (artículo 72 C.C.A.).

5. La actuación de la sociedad importadora, en cuanto solicitó en forma principal la revocatoria directa y subsidiariamente la apelación, se constituiría en un mecanismo tendiente a burlar dicha prohibición que no puede estimar, por tanto, la Sala de recibo. Por ello, no tiene virtualidad alguna la petición subsidiaria de apelación, en el escrito de petición de revocatoria directa.".

Además, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, en Auto de agosto 9 de 1991, Consejero Ponente: Doctor Carmelo Martínez, Expediente No. 3562, concluyó en la evaluación para determinar el agotamiento de la vía gubernativa, cuando se interpone el recurso de apelación como subsidiario a la revocatoria directa, precisando que no se agota; la providencia determinó: "(…)Para la Sala es evidente que el actor no agotó debidamente la vía gubernativa, pues, si bien es cierto que en memorial de 9 de julio de 1990, visible a folios 13 al 16 el actor hace referencia al recurso de apelación, no lo es menos que éste se presentó como subsidiario de la Revocatoria Directa, lo que no es posible, ya que este se puede interponer como subsidiario del recurso de reposición; pero nunca como recurso subsidiario de la Revocatoria Directa. (…)".

A su vez, en la misma providencia agregó: "La Sala estima que toda persona debe presentar los escritos de sus recursos de manera que no ofrezcan confusión para luego alegar violación de su derecho de defensa... Luego si el actor claramente expresó que interponía el recurso de Revocatoria Directa no puede ahora alegar que interpuso el de apelación (…)"

G. Pronunciamientos

La Dirección Jurídica Distrital solicitó a los doce sectores remitir los pronunciamientos relacionados con el tema objeto del presente concepto, llamado atendido por las Secretarías Distritales de Planeación, de Ambiente, y de Cultura, Recreación y Deporte.

Secretaría Distrital de Planeación

La Secretaría Distrital de Planeación mediante escrito radicado con el No. 2-2008-05345 de febrero 20 de 2008, se pronunció sobre las notificaciones en relación con el trámite para la expedición de las licencias urbanísticas, así:

"(…) El acto administrativo que resuelve la solicitud de licencia se notificará personalmente al interesado o a su representante o apoderado.

Para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito."

(…)

En relación con el tema de los apoderados encontramos las siguientes normas: (…)

De las normas transcritas se puede afirmar lo siguiente:

- Dentro de los trámites administrativos sólo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados.

- Cualquier persona natural o jurídica que requiera notificarse de un actos(Sic) administrativo, podrá delegar en cualquier persona el acto de notificación, las demás actuaciones sólo las podrá delegar a un abogado en ejercicio.

Así las cosas, se le puede notificar la licencia de construcción al interesado, o a su representante o a su apoderado. Para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días al envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.

Sin embargo, le aclaramos que los ingenieros o arquitectos no son considerados por la ley (Art. 35 del Decreto 196 de 1971, Art. 52 del Código Contencioso Administrativo y Art. de la Ley 962 de 2005) como apoderados dentro del trámite administrativo de solicitud de licencia de construcción, es decir, a los arquitectos o ingenieros se les puede delegar la notificación del acto administrativo, más no la interposición de los recursos de la vía gubernativa, por tanto, no es viable desde el punto de vista jurídico delegarle esta facultad como erróneamente se plantea en la pregunta, ya que ésta la pueden ejercer directamente el interesado o por mandato al abogado en ejercicio.

(…)

Respecto a la pregunta relacionada con las implicaciones legales en el caso de que la Curaduría Urbana omite (sic) enviarle comunicación al autorizado y se le envía únicamente al titular y la resolución queda en firme por el cumplimento de términos, le manifestamos lo siguiente:

La decisión queda ejecutoriada y el acto administrativo queda en firme, con base en los argumentos expuestos en el punto anterior.

En la hipótesis en que la curaduría le envía la citación al titular de la licencia y se omite el envío al autorizado (arquitecto o ingeniero) no se está cometiendo ninguna irregularidad, porque se le está enviando la citación a quien tiene el interés legítimo en la actuación administrativa, el titular de la licencia, quien tiene la disposición del derecho. Adicionalmente, el arquitecto o ingeniero autorizado no detenta el derecho de defensa dentro del trámite administrativo, este derecho sólo es delegable en los abogados en ejercicio."

Secretaría Distrital de Ambiente

La Secretaría Distrital de Ambiente emitió la Circular Instructiva 06 de septiembre 8 de 2010, cuyo asunto referenciado es: "Lineamientos Notificación Actos Administrativos y Cómputo de Plazos", en la cual se señala:

"(…) La notificación del acto administrativo, se considera como una diligencia externa a la formación o nacimiento de dicho acto, por lo tanto no incide en su existencia ni en su validez, pero afecta su eficacia u oponibilidad, es decir, el acto existe desde el mismo momento en que se profiere o expide, pero no produce efectos jurídicos, es decir, carece de fuerza vinculante, mientras no se realice su publicación, notificación o comunicación. (…)

De ahí que el Código Contencioso Administrativo regule, en forma prolija, el deber y forma de publicación de las decisiones de la administración, deteniéndose en la notificación personal- artículo 44-, en el contenido de ésta, -artículo 47-, en las consecuencias de su omisión, o irregularidad, -artículo 48-, y en sus efectos –artículo 51-. Porque los actos de la administración sólo le son oponibles al afectado, a partir de su real conocimiento, es decir, desde la diligencia de notificación personal, o en caso de no ser ésta posible, desde la realización del hecho que permite suponer que tal conocimiento se produjo...".

"(…) Respecto de la notificación personal, es la forma principal e idónea de notificación y la que la administración debe priorizar y procurar por todos los medios posibles, pues garantiza el derecho de defensa y, por ende, el debido proceso dentro de la actuación. Consiste en la comunicación directa al interesado, o a su apoderado, del contenido de una decisión.

Los artículos 44 y 45 ibídem prevén que si no hay un medio más eficaz de informar al interesado, ella se practica enviando a este por correo certificado una citación a la dirección por el señalada, bien sea en su petición inicial o en la nueva que hubiere reportado con posterioridad, dentro de los cinco días siguientes a la expedición del acto.

En la comunicación debe expresarse exactamente el lugar al cual debe acudir, especificando dirección, edificio, piso, oficina, el horario de atención al público que debe observar el citado para su presentación, el plazo máximo que tiene para presentarse de cinco (5) días después del envío, el funcionario a quien debe dirigirse y el teléfono al cual puede comunicarse.

La constancia del envío debe anexarse a la actuación, -expediente-pues será requisito indispensable para la notificación por edicto (art. 44 ibídem). La inobservancia de este requisito conlleva a la carencia de ejecutoriedad y por consiguiente de ejecutividad del acto, es decir que la actuación no podrá hacerse exigible, haciendo el procedimiento ineficaz.

De presentarse el citado en el plazo dado, se debe suscribir un documento en donde se deje constancia de la fecha y hora de presentación, de la entrega de una copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo al notificado, e informándole al mismo en el texto de la comunicación o en la parte resolutiva del acto- como es la práctica inveterada en Colombia-, sobre los recursos gubernativos que proceden, ante que autoridad deben interponerse y los plazos para hacerlo. (…)

En cuanto se refiere a la notificación por edicto es subsidiaria de la notificación personal- art. 45 ibídem- y sólo procede cuando la personal definitivamente no se pudo surtir, a pesar de todas las gestiones que se hubieren adelantado dentro de los cinco días siguientes al envío de la citación.

(…)

En lo concerniente a la notificación por conducta concluyente, es aquella que se deduce por un comportamiento claro e inequívoco de la persona que permitió concluir, sin lugar a dudas, que conoce el acto administrativo, está contemplada en el artículo ibídem y sólo procede en dos eventos: cuando el interesado conviene con el acto, esto es, está de acuerdo con el contenido del mismo; o cuando él mismo utiliza en tiempo los recursos gubernativos procedentes, en ocasiones esta conducta del notificado sanea cualquier irregularidad que se haya presentado en el proceso de notificación.

(…)

La notificación del acto administrativo no tiene relación con su (sic) validez jurídica del acto administrativo la cual no sufre variación por el hecho de que no se haya cumplido con la obligación de notificarlo legalmente o se haya prescindido de dicha diligencia; el acto administrativo que nació viciado no se saneará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque la notificación sea irregular.

Conforme al artículo 48 del C.C.A. se establece que sin el lleno de los requisitos contemplados en los artículos precedentes no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.(…)".

"COMPUTO DE LOS PLAZOS EN LA NOTIFICACIÓN.

En el derecho, la oportunidad es muy importante, por cuanto todo está sujeto a un plazo, a un tiempo determinado, que si se excede, significa perder la oportunidad de continuar con el proceso o iniciarlo, en otras palabras, se pierde el derecho. El asunto de los plazos es muy importante, por cuanto una incorrecta interpretación, puede significar perder o ganar, no es un asunto trivial como parece ser, no en pocas veces un proceso ha llegado a las altas cortes por simple divergencia en la interpretación de los plazos.

(…)

Fundamentalmente se encuentran contenidos en el Código de Régimen Político y Municipal, de donde se nutre toda la legislación tanto sustancial como procesal y por tanto, resulta aplicable no solo en materia judicial sino en asuntos de orden administrativo…".

Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte

Mediante el Concepto de octubre 21 de 2008, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte expresó:

"(…) 2.2.PROCESO DE NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS:

La ponderación del trámite de notificación personal, publicidad o comunicación de los actos que expida la administración pública, reside en que, al no adelantarlo o al hacerlo, sin el lleno de los requisitos legales, el acto administrativo carece de eficacia, tal y como lo preceptúan los artículos 43 y 48 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, para evitar la ineficacia de los efectos del acto administrativo, se debe en primer lugar, clarificar las diferentes clases de notificaciones; valga decir:

a) La publicación.

b) La notificación personal y por edicto.

c) La Comunicación.

a) LA PUBLICACIÓN: Los actos administrativos de carácter general, deben ser publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, el medio adoptado en el Distrito Capital de Bogotá, para la notificación de este tipo de actos administrativos, es su inscripción en el registro distrital a cargo de la Imprenta Distrital.

b) NOTIFICACIÓN PERSONAL Y POR EDICTO: Los actos administrativos de carácter particular o subjetivo pueden ser notificados de manera personal o mediante comunicación según sea el caso, Los primeros, valga decir, aquellos que DEBEN ser notificados personalmente o en su defecto por edicto, son todos aquellos que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, poniendo fin a las actuaciones administrativas iniciadas de oficio o a petición de parte y en contra de los cuales, proceden los recursos de la vía gubernativa.

Por el contrario, los actos administrativos de carácter particular susceptibles de comunicación son aquellos que no finiquitan una actuación administrativa, sino que sirven como sustento para la expedición de un acto administrativo principal o cuando su existencia jurídica se encuentra atada a éste.

Teniendo en cuenta lo anterior, y a pesar de que los actos administrativos de carácter particular no requieren publicación, la Secretaría para garantizar aún más el principio constitucional de publicidad, propio de la función administrativa, podrá publicarlos sin que esto se constituya en un requisito de eficacia de un acto administrativo particular,.

En este orden de ideas, a partir de la fecha la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte no publicará los actos administrativos de carácter particular."

Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Mediante el Concepto No. 013, de abril 11 de 2006, dentro del trámite de la Radicación 2-2006-15973, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. conceptuó:

"(…) De conformidad con el numeral 2º del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación procederá para ante el inmediato superior administrativo del funcionario que dictó la decisión.

*Sin embargo, seguidamente en éste mismo numeral se dispuso que el recurso gubernativo de apelación no procede contra de las decisiones de los Ministros, Jefes de Departamento Administrativo, Superintendentes y Representantes Legales de las Entidades Descentralizadas o de las Unidades Administrativas Especiales que tengan personería jurídica.

*Esta excepción es aplicable en las actuaciones de todas las ramas del poder público en todos sus órdenes y en los asuntos departamentales y municipales de conformidad con lo consagrado en los artículos 1° y 81 del citado Código.

*Si se tiene en cuenta que el inciso 2º del artículo 322 de la Constitución Política señala que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital, será el que determine la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios, es aplicable a Distrito Capital lo establecido por el artículo 50 del CCA, de tal forma que contra las decisiones de los Secretarios de Despacho Distritales no procederá el recurso de apelación. (…)".

En igual sentido se manifestó, mediante Concepto No. 029 de enero 18 de 200813, en el cual precisó:

"De esta forma debe manifestarse que el artículo 50 (aplicable en las actuaciones de todas las ramas del poder público en todos sus órdenes y en los asuntos departamentales y municipales, de conformidad con lo consagrado en los artículos 1 y 81 del mismo cuerpo normativo), ya mencionado, estableció la improcedibilidad del recurso de apelación contra los actos de los ministros, jefes de departamento administrativos, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas, reconociendo a los funcionarios antes mencionados su calidad de superiores jerárquicos y máximas autoridades administrativas en sus respectivas entidades, razón por la cual sobre sus decisiones no procede recurso de apelación. Para el caso, a nivel territorial, tal situación se homologa a los Secretarios de las entidades Distritales, como cabeza de cada uno de los Sectores en que se divide la función pública en el Distrito Capital.

(…) Debe advertirse que el hecho de que el Alcalde Mayor sea el nominador del Secretario(a) de Gobierno no significa que sea su inmediato superior para efectos del trámite de recursos como el de la apelación o de la misma revocatoria directa.

Por estas apreciaciones, contra las decisiones emitidas por el Secretario(a) de Gobierno no procede el recurso de apelación al no tener superior funcional dentro de dicha estructura organizacional, es decir, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. no es una nueva instancia procesal frente a las decisiones que en materia administrativa y en ejercicio de sus funciones profiera aquél despacho. Estas actuaciones tienen un punto de cierre, como instancia límite. De no ser así, se desvirtuaría el proceso que existe con base en la normatividad del Código Contencioso Administrativo, a luz del debido proceso que exige en la actualidad el artículo 29 de la Constitución Política de 1991.

En consonancia con la interpretación que se ha venido dando de la normatividad procesal administrativa, resulta ilustrativo el pronunciamiento del Juzgado 6° Civil del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por (….) en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá, por no haber resuelto en esa oportunidad un recurso de apelación que la misma había interpuesto en contra de una Resolución proferida por el Secretario de Salud Distrital, en ejercicio de las funciones de control y vigilancia del Sistema de Salud en el Distrito Capital asignadas en ese Despacho mediante la normatividad Distrital.

En aquella oportunidad precisó el Juzgado del Circuito, a la luz de la jurisprudencia constitucional que se ha pronunciado sobre la materia:

" (…) el principio de la doble instancia no es absoluto de ahí que no sea del radio esencial del derecho al debido proceso, ya que el único evento en que la apelación constituye un medio de defensa ineludible y garantista del derecho a la defensa es en relación con la sentencia condenatoria en materia penal, así lo ha reiterado la Corte Constitucional al exponer en sentencia C – 054 de 1997 que "el principio de la doble instancia se refiere a las decisiones judiciales definitivas y no a las actuaciones administrativas, pues salvo casos expresamente señalados, como las sentencias penales condenatorias y las de tutela, la Constitución no establece de manera general que las decisiones judiciales o administrativas tengan que ser objeto de una segunda instancia".

"(…) Ante lo esbozado se concluye que tratándose de una función propia adscrita por ley en cabeza del Secretario de Salud, ni el señor Alcalde Mayor de Bogotá, ni ninguna otra autoridad pueden modificar los distintos ámbitos de competencia establecidos en las leyes. Si la competencia fue radicada en única instancia en cabeza del citado funcionario, el único recurso procedente es la reposición, sin que se entienda por ello desconocido el derecho al debido proceso, ya que durante el trámite del proceso, no se pretermitió alguna etapa procesal, ni se le impidió u obstruyó el derecho de contradicción".

La Secretaría General también se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de la Vía Gubernativa en el Concepto 34 de febrero 26 de 200814, así:

"(…) La Resolución 001 del 4 de enero del 2008, fue proferida por una Alcaldía Local de Bogotá, como subdivisión territorial que autoriza el Decreto ley 1421 de 1993, con lo que se ratifica el principio administrativo de la descentralización territorial1.

En dicho acto se pronunció sobre la impugnación que se hizo en su oportunidad de la decisión adoptada para la elección de los representantes de los Conjuntos o Unidades Residenciales, para integrar el Consejo Local de Propiedad Horizontal. De esta forma se abrió camino al inicio del proceso de vía gubernativa por parte de la alcaldía local, donde se concedieron los recursos de reposición y apelación, para que así la administración tenga la oportunidad de valorar y reconsiderar, en caso de ser procedente, la legalidad del acto por ella misma proferido.

Esto es, se ratificó en la Resolución el alcance del numeral 1º del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, en lo que concierne a los recursos de la vía gubernativa, en los siguientes términos:

"Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique, o revoque;

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito; (…)".

Sobre la función de estos recursos dentro de la actuación administrativa, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

"Según lo tiene dispuesto la jurisprudencia de esta Corporación, la vía gubernativa como mecanismo que tiene el doble carácter de control de los actos administrativos y de instrumento obligatorio para acudir a la jurisdicción contenciosa, es una expresión más del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política. Así lo ha dicho esta Corporación en Sentencia T-033 de 2002 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), al afirmar: "Cuando se interpone un recurso con la finalidad de agotar la vía gubernativa, la Administración se convierte en sujeto pasivo del ejercicio del derecho de petición, quedando obligada a dar respuesta oportuna, clara y de fondo a la solicitud formulada". En consecuencia, si la administración no resuelve un recurso interpuesto contra alguno de sus actos, o lo resuelve por fuera de los términos que la ley le ha fijado, quebranta el derecho fundamental de petición."2

Estas disposiciones resultan aplicables a las actuaciones que se surten a nivel Distrital, y con mayor detenimiento en el debido proceso que debe adecuarse para las actuaciones de las Alcaldías Locales, a partir de la habilitación que permite el artículo 81 del Código Contencioso Administrativo, que dice:

"En los asuntos departamentales y municipales, se aplicarán las disposiciones de la parte primera de este Código, salvo cuando las ordenanzas o los acuerdos establezcan normas reglas especiales en asuntos que sean de competencia de las asambleas y los concejos"

Considerando la naturaleza jurídica y funciones que se encuentran en las Alcaldía Locales, dentro del sector de las Localidades, a la luz de la reforma administrativa Distrital (Acuerdo 257 del 2006), y tomando como referencia el Decreto Local 10 del 2007, no resulta procedente el trámite o proyección de respuesta por parte de ninguna autoridad respecto del recurso de apelación, en relación con la revocatoria de la decisión alusiva a la anulación de la elección al representante U.P.L Toberin al Consejo Local de Propiedad Horizontal.

De esta forma debe manifestarse que el artículo 50 del C.C.A (aplicable en las actuaciones de todas las ramas del poder público en todos sus órdenes y en los asuntos departamentales y municipales, de conformidad con lo consagrado en los artículos 1 y 81 del mismo cuerpo normativo), ya mencionado, estableció la improcedibilidad del recurso de apelación contra los actos de los ministros, jefes de departamento administrativos, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas, reconociendo a los funcionarios antes mencionados su calidad de superiores jerárquicos y máximas autoridades administrativas en sus respectivas entidades, razón por la cual sobre sus decisiones no procede recurso de apelación. Para el caso, a nivel territorial y Local, tal situación se homologa a los Alcaldes de las diferentes Localidades del Distrito Capital.

Lo anterior por cuanto, conforme a la estructura y organización de la Alcaldía Local de Usaquén, el cargo de Alcalde Local no tiene superior inmediato, como quiera que dicha entidad representa la máxima autoridad administrativa a nivel local3. Es así como, por regla general, contra las decisiones emitidas por el Alcalde Local sólo procede el recurso de reposición, al no tener superior funcional dentro de dicha estructura organizacional.

Debe advertirse que el hecho de que el Alcalde Mayor sea el nominador del Alcalde Local no significa que sea su inmediato superior para efectos del trámite de recursos como el de la apelación o de la misma revocatoria directa.

Por estas apreciaciones, contra las decisiones emitidas por el Alcalde Local de Usaquén no procede el recurso de apelación al no tener superior funcional dentro de dicha estructura organizacional, es decir, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., ni el Secretario de Gobierno, como cabeza del sector Gobierno, no son una nueva instancia procesal frente a las decisiones que en materia administrativa y en ejercicio de sus funciones profiera aquél despacho. Estas actuaciones tienen un punto de cierre, como instancia límite. De no ser así, se desvirtuaría el proceso que existe con base en la normatividad del Código Contencioso Administrativo, a luz del debido proceso que exige en la actualidad el artículo 29 de la Constitución Política de 1991."

De otra parte, y en relación con las notificaciones en las actuaciones administrativas, la Secretaría General manifestó mediante Concepto No. 016 de mayo 20 de 200615 que:

"2.3. En cuanto a la notificación del fallo que declaró infractor al Señor Paúl Iván Remolina, se observa que la administración por intermedio de la Alcaldía Local realizó un procedimiento expedito a fin de lograr la notificación personal al interesado sobre la decisión de la actuación administrativa.

En efecto dentro del expediente se encuentra que la Alcaldía Local, remitió diferentes citaciones, por medio del notificador del respectivo despacho o por correo certificado a las siguientes direcciones:

(…)

Ante esta situación, este Despacho considera que la Alcaldía Local dió cumplimiento a lo establecido por el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de informar por medio eficaz al interesado la citación para que se procediera a la notificación personal. En el mismo sentido y tal como lo establece el artículo 45 del citado Código, la Alcaldía procedió a fijar edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.

En consecuencia se observa que se respetó el principio rector de la función pública relacionado con la publicidad, que tiene como finalidad la divulgación de los actos proferidos por una autoridad, con el fin de que los intervinientes dentro del proceso o los terceros afectados conozcan de las decisiones, con el fin de garantizar el debido proceso y los principios constitucionales de la función pública.1

En esa medida y como se indicó la Alcaldía Local, siguió los pasos específicos señalados en el Código Contencioso Administrativo; y, por lo tanto, el hecho de la no presencia física y personal del querellado no significa por ende la indebida notificación o la vulneración de los derechos fundamentales y el debido proceso del afectado. Es más, se debe tener en cuenta que el querellado sabía de la existencia del proceso policivo en contra suya y es más omitió la orden de sellamiento del 30 de abril de 1999 y en su lugar procedió a terminar la construcción, de acuerdo con lo constatado en las visitas realizadas el 17 de mayo y 9 de junio de este año. En esa medida y teniendo en cuenta las posibilidades establecidas en la Ley frente a las notificaciones que pongan término a una actuación administrativa, no resulta atribuible a la Alcaldía Local, que el querellado se hubiera notificado personalmente de la decisión tomada.

En el mismo sentido, la notificación realizada el día 16 de abril de 2001 al Ministerio Público, esto es la Personería Local, tal como consta en el folio 31 del expediente, garantiza la aplicación del principio de publicidad y debido proceso. La Personería por mandato del Artículo 99 del Decreto Ley 1421 de 1993, actúa en defensa del interés general, en este caso de la reserva de los cerros orientales y como consta en el expediente, este organismo no interpuso recurso alguno frente a la decisión proferida por la Alcaldía Local.

Cabe anotar que dos de las cuatro citaciones para la notificación se efectuó en la Vereda el Verjón- Hacienda Real y eventuales discrepancias que pudieran surgir entre el vendedor y el comprador debe resolverse ante la justicia ordinaria, por ser una controversia entre particulares.

En relación con el Silencio Administrativo en la decisión de los recursos de la vía gubernativa, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., mediante Concepto No. 013 de marzo 30 de 200916, expresó:

"(…) En lo que respecta a la Vía Gubernativa, el Código Contencioso, en el artículo 60, contempla los mismos elementos frente al silencio administrativo, modificando el término en el que debe resolverse el recurso, interrumpiendo el plazo mientras dure la práctica de pruebas, y lo más importante, dando al recurrente la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, evento en el cual la Administración pierde su competencia para pronunciarse, pues la misma se adquiere por parte de la justicia Contenciosa.

"ARTICULO 60. SILENCIO ADMINISTRATIVO. Transcurrido un plazo de dos (2) meses, contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión en negativa.

El plazo mencionado se interrumpirá mientras dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1º, no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo."

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, en la Sentencia No, 15484 del 18 de octubre de 2007, MP. Dr. Héctor Romero Díaz, señaló lo siguiente respecto a dicho artículo:

"La norma transcrita corresponde al texto del artículo 60 del Decreto Ley 01 de 1984, pues si bien fue modificado por el artículo 7 del Decreto Ley 2304 de 19893, esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 20 de junio de 1990, lo que trajo como consecuencia que recobrara vigencia el texto original4.

El artículo en mención consagra la figura del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio negativo, que opera por el solo transcurso del término legal sin que la Administración resuelva los recursos de reposición o apelación interpuestos en debida forma. Así, el silencio de la autoridad administrativa, equivale a que la decisión fue adversa al administrado, y, por tanto, confirmatoria del acto recurrido.

El silencio administrativo negativo tiene como propósito no sólo sancionar a la Administración negligente, sino conceder al administrado la garantía de demandar, junto con la decisión definitiva, el acto presunto que la confirmó (artículo 135 del Código Contencioso Administrativo). Por tanto, dicho acto constituye una forma de agotar la vía gubernativa, presupuesto de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho5.

Aplicando lo anterior al caso consultado, es de precisar que el sólo hecho de no resolver el Consejo de Justicia un recurso de apelación dentro del término señalado, no se debe entender que tal situación se enmarca dentro del silencio administrativo negativo, por cuanto la naturaleza propia del recurso tiene como fin resolver una controversia policiva, que sólo la puede decidir esa instancia, máximo organismo de administración de justicia policiva en el Distrito Capital, de conformidad con los artículos 189 y 191 de 2008 del Código de Policía de Bogotá.

En efecto, por medio de un recurso de apelación se cumple el principio Constitucional de la doble instancia, frente a la cual la Corte Constitucional mediante Sentencia C-650 de 2001, sostuvo lo siguiente: "(…)Tradicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo. La procedencia de este medio de impugnación está determinada en los estatutos procesales atendiendo a la naturaleza propia de la actuación y a la calidad o el monto del agravio inferido a la respectiva parte.(…)"

En principio, aunque podría presumirse la existencia de un silencio negativo de conformidad con el artículo 40 y 60 del C.C.A., tal situación no genera ningún efecto jurídico dado que de conformidad con el inciso 3 del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo "la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la Ley".(Subraya fuera de texto).

Es de señalar que frente a la competencia y a la regulación de los procesos policivos, el numeral 18 del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993 dio la facultad al Concejo de Bogotá para expedir el Código Distrital de Policía. En desarrollo de tal atribución, el artículo 186 del Acuerdo Distrital 79 de 2003 "Por el cual se expide el Código de Policía", señaló dentro de las autoridades de policía al Consejo de Justicia.

Lo anterior implica en consecuencia que, los presupuestos contenidos en el artículo 60 ibídem, no se pueden aplicar en lo que tiene que ver con la posibilidad que brinda la Ley de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por su expresa prohibición anteriormente señalada; consecuentemente con lo anterior, la Administración no pierde la competencia para pronunciarse sobre el asunto; razón por la cual, al Consejo de Justicia le corresponde pronunciarse sobre el recurso interpuesto, como máxima autoridad de policía."

H. Efectos de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2304 de 1989 (artículos 44, 51, 52, 54, 59, 60, 63 y 70)

El Decreto Nacional 2304 de 1989, "Por el cual se introducen algunas modificaciones al Código Contencioso Administrativo" modificó, entre otros, los artículos 44, 51, 52, 54, 59, 60, 63 y 70 del Código Contencioso Administrativo, los cuales se relacionan con el deber y forma de notificación personal, oportunidad y presentación, requisitos y desistimiento de los recursos, contenido de la decisión, silencio administrativo, agotamiento de la vía gubernativa e improcedencia de la revocatoria directa, respectivamente.

Al respecto, la Sentencia No. 80 de junio 20 de 1990, proferida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz, dentro del expediente 2066, declaró inexequibles en su totalidad los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 9 y 10 del citado Decreto 2304 de 1989, por cuanto el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgada por la Ley 30 de 1987, articulado que corresponde a los artículos del Código Contencioso Administrativo aquí citados.

En relación con dicha declaratoria, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente, Dolly Pedraza de Arenas, en auto de marzo 9 de 1993, expediente 7724, señaló que:

"(…) Sin embargo, cabe observar que el artículo 19 del Decreto 2304 de 1989 fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia número 80 de 20 de junio de 1990, razón por la cual recobró vigencia el original artículo 40 del Decreto 01 de 1984, según el cual el término que tiene la Administración para resolver una petición es de tres meses contados a partir de la fecha de su presentación, es decir, que antes de que transcurran tres meses desde el momento en que es elevada la petición no puede tenerse por ocurrido el silencio administrativo con efectos negativos…" (Resaltado fuera del texto).

Así las cosas, se destaca que la declaratoria de inexequibilidad de algunos de los artículos del Decreto Nacional 2304 de 1989, revivió la vigencia de los artículos 44, 51, 52, 54, 59, 60, 63 y 70 del C.C.A., tal como lo ha entendido el Consejo de Estado y por ello es la normativa aplicable actualmente.

I. Notificaciones y Recursos en Procedimientos Administrativos

1. Ambientales

En las actuaciones administrativas de carácter ambiental se prevé el procedimiento sancionatorio, que puede concluir con la orden de cesación de procedimiento17 y con la declaratoria o no de responsabilidad por violación a la norma ambiental, previa la formulación de cargos.

La cesación del procedimiento se podrá ordenar mediante acto administrativo motivado, contra el cual procede únicamente el recurso de reposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1333 de 2009, que remite a los términos de los artículos 51 y 52 del C.C.A. Esto es, que se interpondrá ante el mismo funcionario que emitió la decisión, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco días siguientes a ésta, o a la desfijación de la publicación.

El citado acto deber ser publicado según lo dispone el citado artículo 23 y en los términos del artículo 71 de la Ley 99 de 1993, el cual prevé:

"Artículo 71º.- De la Publicidad de las Decisiones sobre el Medio Ambiente. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa ambiental para la expedición, modificación o cancelación de una licencia o permiso que afecte o pueda afectar el medio ambiente y que sea requerida legalmente, se notificará a cualquier persona que lo solicite por escrito, incluido el directamente interesado en los términos del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo y se le dará también la publicidad en los términos del artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se utilizará el Boletín a que se refiere el artículo anterior."

El artículo 70 señala:

"Artículo 70º.- Del Trámite de las Peticiones de Intervención. La entidad administrativa competente al recibir una petición para iniciar una actuación administrativa ambiental o al comenzarla de oficio dictará un acto de iniciación de trámite que notificará y publicará en los términos de los artículos 14 y 15 del Código Contencioso Administrativo y tendrá como interesado a cualquier persona que así lo manifieste con su correspondiente identificación y dirección domiciliaria.

Para efectos de la publicación a que se refiere el presente artículo toda entidad perteneciente al Sistema Nacional Ambiental publicará un Boletín con la periodicidad requerida que se enviará por correo a quien lo solicite."

Conforme a lo anterior, la iniciación de las actuaciones administrativas ambientales se darán a conocer también mediante citación a terceros18, cuando se determine que éstos pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, por ello se les dará la oportunidad de hacerse parte y hacer valer sus derechos. El mecanismo a utilizar es el envío por correo a la dirección que se conozca en el caso de no existir un medio más eficaz, tal como se dispone en el artículo 14 del C.C.A. La citada norma también prevé que en caso de no ser posible dicha citación o de resultar demasiado costosa o demorada se hará la publicación que contempla el artículo 15 del mismo ordenamiento y que corresponde a la inserción del texto o de un extracto de la decisión en la publicación que tenga la Entidad o en un periódico de amplia circulación.

Al respecto, el artículo 18 de la Ley 1333 de 2009 determina expresamente que la iniciación del procedimiento sancionatorio se notificará personalmente conforme lo dispone el C.C.A., señalando el artículo 19 que:

"ARTÍCULO 19. NOTIFICACIONES. En las actuaciones sancionatorias ambientales las notificaciones se surtirán en los términos del Código Contencioso Administrativo."

Ahora bien, si la autoridad ambiental encuentra mérito para continuar con la investigación19, el procedimiento señala que se formularán cargos mediante acto administrativo motivado, el cual debe ser notificado en forma personal o mediante edicto. Al respecto, el artículo 24 de la Ley 1333 de 2009, prevé que si la autoridad ambiental no cuenta con otro medio más eficaz para hacer la notificación personal, dentro de los cinco días siguientes a la formulación del pliego procederá de acuerdo con el artículo 44 del C.C.A.

En este sentido, si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado se le enviará, dentro de los cinco días siguientes a la expedición del acto, una citación por correo certificado, a la dirección que éste haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación o a una nueva que se haya informado en comunicación elaborada especialmente con éste propósito, debiendo anexarse al expediente la constancia del envío20.

Para este efecto, la Ley Ambiental dispone que el edicto se fijará por cinco días calendario, en la Secretaría Legal o en la dependencia que haga sus veces, sin embargo la norma no señala el momento de fijación del edicto; por ello, se debe acudir a la norma general esto es, el C.C.A., el cual dispone en el artículo 45 que si no es posible la notificación personal dentro de los cinco días siguientes al envío de la citación21 se fijará el edicto, es decir transcurridos cinco días al envío de la citación.

En el evento en que el presunto infractor se presente a notificarse en el término de fijación del edicto no procede la notificación personal, sin embargo se le debe entregar copia simple de la decisión, dejando la respectiva constancia en el expediente.

El inciso segundo del artículo 24 de la Ley 1333 señala que para todos los efectos, dentro del procedimiento sancionatorio ambiental, el recurso de reposición se concederá en el efecto devolutivo; si bien dicha disposición se encuentra dentro del artículo relacionado con la formulación de cargos, la norma no dispone la procedencia de recursos contra el mismo, motivo por el cual se considera que contra dicho acto no proceden recursos, sino descargos, a la luz del artículo 25 siguiente.

En el procedimiento sancionatorio ambiental la práctica de pruebas se ordena mediante acto administrativo que se notificará conforme al C.C.A., y por expresa disposición del parágrafo del artículo 26 de la Ley 1333 de 2009, cuando se nieguen las pruebas procederá el recurso de reposición en el efecto devolutivo22.

De otra parte, y con respecto al acto administrativo que ponga fin al proceso sancionatorio, el artículo 28 de la Ley 1333 de 2009 dispone que se cumpla la notificación al interesado y a los terceros intervinientes debidamente reconocidos, en los términos y condiciones del C.C.A. Además, el artículo 29 prevé que debe ser publicado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 99 de 1993, ya citado.

Asimismo, contra el citado acto administrativo proceden los recursos de reposición y en subsidio apelación, siempre que exista superior jerárquico; para el caso de Bogotá, D.C. debe tenerse en cuenta que la autoridad ambiental es la Secretaría Distrital de Ambiente, y que contra los actos suscritos por los Secretarios de Despacho, únicamente procede el recurso de reposición en razón a que no cuentan con superior funcional. En este aspecto, se pronunciará el presente concepto. El término y condiciones para la interposición del recurso se cumplen de conformidad con el C.C.A., y aplica conforme al análisis inicial ya efectuado.

Se aclara que, frente a las medidas preventivas en materia ambiental, su ejecución es inmediata y contra éstas no procede recurso alguno23.

2. Urbanísticos:

En relación con los actos administrativos en trámites urbanísticos, se destacan los relacionados con la expedición de la licencia urbanística y los que imponen sanciones por infracciones urbanísticas.

a) Licencias. Frente a los actos administrativos relacionados con las solicitudes de licencia, el artículo 65 de la Ley 9 de 1989 señala que serán notificados de conformidad con lo dispuesto en los artículo 44 y 45 del C.C.A. y su parte resolutiva será publicada en un periódico de amplia circulación en el municipio donde se encuentre ubicado el inmueble, o en cualquier otro medio de comunicación hablado o escrito, por cuenta del interesado. Prevé la norma que el término de ejecutoria empezará a correr al día siguiente al de la publicación, y para los vecinos a partir de su notificación. Asimismo, dispone el inciso segundo del citado artículo 65 que:

"Contra los actos que otorguen una licencia o patente cabrán los recursos de la vía gubernativa que señala el Decreto-Ley 1 de 1984 (Código Contencioso Administrativo). Transcurrido un plazo de dos (2) meses, contado a partir de la interposición del recurso sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa y quedará en firme el acto recurrido. Pasado dicho término no se podrá resolver el recurso interpuesto e incurrirá en causal de mala conducta el funcionario moroso."

Igualmente, el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 388 de 1997 señala que: "6.  Al acto administrativo que otorga la respectiva licencia le son aplicables en su totalidad las disposiciones sobre revocatoria directa establecidas en el Código Contencioso Administrativo."

Asimismo, el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 34 del Decreto Nacional 1469 de 2010 prevé que el Curador Urbano, o la autoridad municipal o distrital encargada de la expedición de las licencias, expedirá el acto administrativo que conceda la licencia en un término de cinco días contado a partir de la entrega de los documentos señalados en el artículo 117 de la misma norma, y dispone que, de no cumplirse con los mencionados documentos el trámite se archivará, actuación contra la cual procede únicamente el recurso de reposición.

El artículo 40 del Decreto ibídem se refiere a la notificación del acto administrativo que otorgue, niegue o declare el desistimiento de la solicitud de licencia, precisando que se hará al solicitante y cualquier persona o autoridad que hubiere hecho parte del trámite, en los términos previstos en el C.C.A. cuya constancia deberá anexarse al expediente.

A su vez, establece que si la solicitud la hizo el poseedor del inmueble, el acto administrativo también debe notificarse al propietario inscrito del bien objeto de licencia, en los términos del C.C.A. Se contempla la procedencia de la publicación de la parte resolutiva del acto administrativo conforme lo dispone el artículo 46 del C.C.A., cuando a juicio del Curador Urbano el citado acto afecte en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación. Dicha publicación tendrá lugar en un periódico de amplia circulación en el municipio o distrito donde se encuentre ubicado el inmueble, y en la página electrónica de la oficina que haya expedido la Licencia24.

Contra los actos administrativos que concedan o nieguen la licencia proceden los recursos de reposición y apelación. El de reposición ante el curador urbano que lo expidió para que lo aclare, modifique o revoque y el de apelación, en el Distrito Capital, ante la Secretaría Distrital de Planeación, éste último podrá interponerse directamente o como subsidiario del de reposición. Dichos recursos se deben presentar en los términos del C.C.A.25

Reitera la citada norma lo ya dispuesto en el artículo 65 de la Ley 9 de 1989, que el plazo máximo para resolver los recursos es de dos meses, transcurrido el cual sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa y quedará en firme el acto recurrido, sin que pueda resolverse el recurso. El inciso segundo del parágrafo 2° dispone que se corre traslado del recurso al titular de la licencia por el término de cinco días calendario. La norma precisa que el acto que corre traslado no tiene recursos y únicamente se comunica.

El artículo 43 del Decreto Nacional 1469 de 2010 regula la procedencia de la revocatoria directa contra el acto administrativo que otorga la licencia, previendo en forma expresa que son competentes para tramitarla el mismo curador que expidió el acto o quien haya sido designado como tal, o el alcalde municipal o distrital o su delegado. En el Distrito Capital corresponde a la Secretaría Distrital de Planeación de acuerdo con las funciones asignadas por los artículos 2, 4, 36-J y 38-b del Decreto Distrital 550 de 2006.

Pueden solicitar la revocatoria de la licencia sus solicitantes, los vecinos colindantes, así como los terceros y autoridades administrativas que hayan sido parte del trámite26.

Vista la normatividad citada, se tiene que los actos administrativos que otorguen una licencia están sujetos a los recursos de la vía gubernativa, los cuales deben interponerse en los términos y con el lleno de los requisitos dispuestos en los artículos 51 y 52. Es preciso aclarar que, pese a no mencionarse expresamente en la norma nacional sobre la procedencia del recurso de queja, se considera que el mismo procede ante el rechazo del recurso de apelación, y en las condiciones previstas en los artículos mencionados, y arriba verificados.

b) Infracciones Urbanísticas. El artículo 103 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 1 de la Ley 810 de 2003, señala que constituye infracción urbanística "Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores. Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas.

Se considera igualmente infracción urbanística, la localización de establecimientos comerciales, industriales, institucionales y de servicios en contravención a las normas de usos del suelo, lo mismo que el encerramiento, la intervención o la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, sin la respectiva licencia…"

Para la imposición de las sanciones urbanísticas aplican los procedimientos previstos en el Código Contencioso Administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 388 de 1997.

En este sentido, los actos administrativos que imponen la sanción, a la luz del inciso final del artículo 50 del C.C.A., deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y contra los mismos proceden los recursos de la vía gubernativa, en los términos de los artículos 51 y 52 del C.C.A.

De igual manera, aplica el trámite de notificaciones dispuesto en los artículos 44 y 45 del C.C.A. y, siguiendo lo previsto en el artículo 47 del citado ordenamiento, en el texto de la notificación se deben indicar los recursos que legalmente proceden contra la respectiva decisión, las autoridades ante quien se deben interponer y los plazos.

3. Contratación

La Ley 80 de 1993, "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública", contempla en su artículo 77 la normatividad aplicable a las actuaciones administrativas ocurridas en la actividad contractual, es así que su inciso segundo dispone:

"Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo."

A su vez, el parágrafo 1° de la misma disposición señala que: "El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo."

Por su parte, el inciso tercero del artículo 9° de la Ley 1150 de 2007 señala que el acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. El mismo texto prevé la revocatoria a título de excepción, en el plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, motivada en la existencia de una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente o en que se demuestre que el acto se obtuvo por medios ilegales.

En este sentido, se tiene que el acto de adjudicación no es susceptible de recursos, además de ser irrevocable. Por el contrario, el acto mediante el cual se declara desierta la licitación o el concurso, por corresponder a un acto expedido con ocasión de la actividad contractual le es aplicable el inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993.

En relación con los alcances del citado artículo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en la sentencia de agosto 2 de 2006, proferida dentro del expediente 50001-23-31-000-2004-00377-01(30141), Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra, manifestó:

"(…) El acto administrativo que declara desierta la licitación también es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad y por lo tanto sí es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del C. C. A., razón por la cual la Sala modifica su tesis anterior, según la cual dicho acto solo era demandable en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136, numeral 2, es decir, de 4 meses. En efecto, la posición anterior de la Sección Tercera aseveraba que el artículo 87 del C. C. A. solo era aplicable a los actos precontractuales relacionados con la actividad contractual y excluía al que declaraba desierta la licitación, a pesar de ser precontractual, porque dicho acto manifiesta la voluntad de la Administración de frustrar el procedimiento licitatorio o concursal, impidiendo la celebración del contrato, y por lo tanto no se profería con ocasión de la actividad contractual. Para la Sala esa tesis resulta contraria al verdadero sentido de la ley, pues de la interpretación armónica de los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 87 del C. C. A., se evidencia que la intención del legislador no fue crear diversos términos de caducidad o acciones diferentes a la contractual para demandar los actos producidos durante la formación del contrato. Si esto fuera así, el acto de adjudicación del contrato también tendría un término de caducidad diferente, pues el artículo 24 citado anteriormente lo incluye como aquellos expedidos durante la actividad contractual o con ocasión de ella de la misma forma en que trata el que declara desierto el proceso de escogencia. (…)"

4. Laboral

En las actuaciones relacionadas con asuntos de carácter laboral, la Ley 909 de 2004 prevé expresamente la procedencia de los recursos de reposición y en subsidio apelación27, en relación con la evaluación del desempeño de carácter definitivo.

Igualmente, el artículo 43 de la Ley ibídem dispone que el nombramiento del empleado de carrera administrativa podrá declararse insubsistente, por la autoridad nominadora, cuando haya obtenido calificación no satisfactoria, para el efecto precisa que el acto administrativo debe ser motivado y contra el mismo procede el recurso de reposición.

Sobre el término para que la administración resuelva el recurso, los numerales 3 y 4 disponen:

"3. Esta decisión se entenderá revocada, si al interponer los recursos dentro del término legal, la administración no se pronuncia dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la presentación de los recursos. En este evento la calificación que dio origen a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento se considerará satisfactoria en el puntaje mínimo.

4. La autoridad competente que no resuelva el recurso respectivo dentro del plazo previsto, será sancionada de conformidad con la Ley 734 de 2002 y las normas que la modifiquen o adicionen."

De otra parte, la citada Ley consagra en su artículo 41 las causales de retiro del servicio, respecto de las cuales se destacan la declaratoria de insubsistencia para empleos de libre nombramiento y remoción y la de vacancia del empleo por abandono del cargo.

Frente a la declaratoria de vacancia del empleo por abandono del cargo, dispuesta en el literal i) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la Corte Constitucional en Sentencia C-1189 del 22 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte declaro exequible la norma, con la claridad que:

"(…) No obstante, es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado -sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción-, le debe ser comunicada, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas."

En relación con los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, o Actos Condición, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en providencia de mayo 29 de 1987, Consejero Ponente Reynaldo Arciniegas Baedecker, expediente con radicación 47, señaló:

"Así pues, dado que el término de caducidad tiene un punto de partida, necesario es definir éste en primer lugar. Partiéndose del presupuesto de que los actos de insubsistencia, salvo casos especiales, no admiten recurso alguno, la fecha que marca la iniciación del mismo es aquella en que el afectado tiene conocimiento de la decisión. En algunos casos, a falta de otro elemento de juicio, ha de tomarse la fecha de expedición del acto si coincide con la de ejecución, ya que el hecho material de la separación del servicio conlleva el necesario conocimiento de la decisión administrativa.

Carece de trascendencia el hecho de que el funcionario separado del servicio formule recursos contra declaración de insubsistencia. Si la medida no es susceptible de recursos, los que se interpongan en tal caso carecen de eficacia para modificar o prorrogar el término de caducidad, la insubsistencia es un acto autónomo y definitivo, lo primero por qué se declara en ejercicio de la facultad discrecional que tiene la administración en relación con determinados cargos, y lo segundo porque la decisión administrativa se agota y concluye con el acto mismo, constituyendo un círculo cerrado, hermético a toda actividad de fuerzas extrañas. No le queda al funcionario declarado insubsistente otro camino que ocurrir directamente a la protección jurisdiccional para demostrar, si es el caso, alguna de las circunstancias de que trata el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Pero tal cosa ha de hacerse dentro del término de caducidad.

A este respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, reiterando criterios adoptados en fallos anteriores, expresó en sentencia de febrero 16 de 1982 con referencia a los actos condición:

"Es el acto mismo, único, el que genera la competencia del Contencioso Administrativo. No hay, por esta razón la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa, puesto que con la expedición y el perfeccionamiento del acto se cumple este agotamiento, la administración agota por sí misma su poder al efectuar el acto condición dispositivo y no decisorio dentro de la facultad de libre nombramiento y remoción, a la inversa de lo que es el caso de la existencia de carrera administrativa, en el cual se trataría ya de un acto decisorio, sujeto a las normas correspondientes a la garantía de la inamovilidad relativa" (Anales del Consejo de Estado. Primer semestre de 1982, pág. 574. Exp. No. 10716). Por otra parte, esta Sección en providencia de septiembre 11 de 1984, puntualizó:

"Está la Sala de acuerdo con el Tribunal en que el acto que declara insubsistente el nombramiento de un empleado público no es susceptible de recurso alguno y, por consiguiente, el término de caducidad corre aunque se haya interpuesto el de reposición o el de apelación, pues, por lo dicho, no son procedentes. Pero esa afirmación se puede hacer, en términos generales, respecto de actos de declaración de insubsistencia de nombramientos sujetos al régimen de la facultad discrecional otorgada por la ley a las autoridades nominadoras, pues se refiere, a empleados que no están amparados por ningún fuero de estabilidad; es decir, a los de libre nombramiento y remoción. (…)".

Sobre el particular, la jurisdicción Contenciosa Administrativa con posterioridad ha expresado que:

"Observa la Sala que el acto administrativo revocado, Resolución 0784 de 11 de mayo de 2001, es un acto de nombramiento que tiene el carácter de un acto condición. La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado que el acto de nombramiento de una persona para ocupar un cargo, no crea ni modifica una situación jurídica de carácter particular y por lo tanto, para su revocatoria no requiere agotar el procedimiento indicado en el artículo 73 del C.C.A.

Así se pronunció:

"El acto de nombramiento de una persona para ocupar un empleo público, no crea o modifica una situación jurídica de carácter particular y concreto, ni reconoce un derecho de igual categoría, sino que como acto condición que es, coloca al nombrado dentro de la situación jurídica general y abstracta de empleado público.

Es la prestación personal de sus servicios, que no el simple acto de haber sido nombrado, lo que le genera los derechos particulares y concretos de contraprestación de servicios, a título de salarios y prestaciones sociales.

Precisamente, la sentencia del 22 de agosto de 1996, de la Subsección "B" transcrita en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de folios 278 a 301, que el recurrente aportó en apoyo de sus alegatos, no es similar al caso aquí debatido, que trata de la revocatoria de un nombramiento, porque allí se ocupó el Consejo de Estado de la revocatoria de un acto que sí había creado una situación jurídica de carácter particular y concreto, como lo fue el acto de inscripción de la empleada demandante en la carrera administrativa.

Por ello, al no ser la Resolución 0074 del 5 de diciembre de 1977, creadora respecto del actor de una situación jurídica de carácter particular y concreto, ni reconocedora de un derecho de igual categoría, para los efectos de su revocatoria, no se requería la aplicación del artículo 73 del CCA y por ende del 74 ibídem, de donde es imposible que la administración los hubiera infringido.

Sobre el tema carece de trascendencia, que la doctrina o la jurisprudencia le den la calificación de inmutabilidad del acto administrativo al contenido del referido artículo 73, porque ya se vio que sus previsiones no son aplicables al caso." 28

En efecto, el acto condición no atribuye derecho subjetivo alguno, solo decide que una persona, el nombrado, quedará sometida a un determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión en el cargo.

En el caso examinado, es claro que el nombramiento realizado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante la Resolución 0784 de 11 de mayo de 2001 aunque no conlleva el ejercicio de un empleo público, sí constituye un acto condición, porque coloca a la persona en una situación jurídica general y abstracta, que requiere de la posesión del nombrado según lo dispone el artículo 25 de la ley 25 de 1981 y el artículo 28 del decreto 2150 de 1995, para que pueda ejercer las actividades o funciones definidas en los estatutos de la CAJASAI, y en este sentido, en cuanto se refiere específicamente a la naturaleza jurídica del acto condición, le es aplicable la anterior orientación jurisprudencial.

Adicionalmente, en el sub lite, la Sala observa que la administración si bien expidió la Resolución número 0784 de 11 de mayo de 2001 y pudo haber exteriorizado su voluntad de comunicarla y "proceder a darles la respectiva posesión de lo nombrados si cumplen los requisitos de ley exigidos para tal fin" a través del envío del respectivo documento a la Directora Administrativa de la Caja de Compensación Familiar de la Cámara de Comercio CAJASAI, según el oficio 1100000 de mayo 14 de 2001, lo cierto es que el mismo llegó a su destino el 23 de mayo siguiente, fecha en que siguiendo instrucciones de la entidad demandada se devolvió sin haberse comunicado, es decir, el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social cambió su voluntad de hacer producir efectos jurídicos a la designación del demandante antes de que se hubiera comunicado la misma y por tanto, pese a que el correspondiente acto administrativo existió no alcanzó a producir efectos jurídicos.

Caso diferente es que el demandante, quien tenía acceso no oficial a los documentos del Ministerio haya conocido de la existencia de la Resolución número 0784 de 2001 y haya acudido a enviar cartas manifestando su conformidad con su nombramiento lo cual no puede tenerse por la pretendida notificación por conducta concluyente dado que, como ya se anotó, si bien el acto administrativo existe desde el momento en que se expide, solo produce efectos frente a terceros cuando la administración, conforme a la ley, lo comunica, notifica, publica o ejecuta, según el caso. En relación con la Resolución 0784 de 2001 la administración decidió en tiempo, es decir antes de que se hubiera cumplido la diligencia de comunicación del acto administrativo, que no debía ser comunicado y consecuentemente lo revocó." 29

En el mismo sentido, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente Martha Sofía Sanz Tobón, dentro del expediente 11001-03-25-000-2003-00299-01, profirió fallo de marzo 22 de 2007, en el cual se expuso:

"Por otra parte, el demandante afirma que el Decreto 1661 de 2003 vulnera de manera flagrante el artículo 73 del C.C.A., según el cual los actos administrativos que crean o modifican una situación particular no pueden ser revocados si no media consentimiento expreso y escrito del respectivo titular; estima que como a través del Decreto 1324 de 2003 fue designado miembro del CNSSS, como representante de los profesionales en el área de la salud, se creó para él una situación particular y concreta y, por lo tanto, tal designación no podía ser revocada sin su consentimiento.

Sin embargo, con la demanda no se aportan documentos que evidencien que dicha situación particular y concreta se produjo efectivamente.

Al respecto, la Sala acude a la abundante jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, quien ha precisado que el nombramiento es un acto condición que no genera por sí mismo, una situación particular y concreta y, en esa medida, puede ser revocado sin que medie consentimiento expreso del designado. A continuación se transcriben apartes pertinentes de dicho lineamiento jurisprudencial:

"En relación con la posibilidad de revocar el acto administrativo de nombramiento frente un pretendido derecho subjetivo del actor, la Sala estima necesario precisar, que el nombramiento es un ACTO CONDICIÓN, que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general; por este motivo se descarta su naturaleza de índole particular, concreta y subjetiva, porque simplemente coloca a una persona en una situación objetiva e impersonal: la condición de empleado público.

Por estas circunstancias, no se requiere el consentimiento del empleado para proceder a su revocación en términos del artículo 73 del C.C.A."30

En la misma providencia la Sección Segunda manifestó:

"Es preciso señalar que para el caso presente tratándose de la revocatoria de un nombramiento por falta de requisitos para ocupar el cargo, existe en la legislación regulación al respecto, que permite a la administración decretarla en los artículos 45 del Decreto 1950 de 1973 y 5 de la citada Ley 190 de 1995, normas éstas que interpretadas en armonía con el artículo 73 del C.C.A. le imponen a la administración tal actuación, sin que se requiera anuencia del funcionario afectado. Bien podía pues el Contralor Municipal revocar el nombramiento del demandante, como quiera que se demostró que no acreditaba los requisitos para el desempeño del empleo."

En otra oportunidad se precisó que:

"Es cierto que el artículo 73 del C.C.A. expresa que la Administración no puede revocar los actos de contenido particular sin el consentimiento expreso del titular; no obstante en el caso presente tal prescripción no opera en favor de la actora, toda vez que los actos que la ley prohíbe revocar sin el consentimiento de su titular, son aquellos generadores de una situación jurídica particular favorable al administrado, y tales actos no lo eran.

(…)

En este orden de ideas, el Secretario de Gobierno disponía de la facultad discrecional para desvincular a la demandante, por ser como antes se dijo un funcionario de libre nombramiento y remoción, y en tal virtud no ostentaba fuero de estabilidad alguno."31

J. Conclusiones

a. Los recursos contra los actos administrativos constituyen un espacio para que la Administración tenga la oportunidad de corregir sus errores, y como tal ejercitar su defensa, así lo ha entendido la jurisprudencia, y se puede observar en la normativa existente. De ahí la importancia de tener claridad frente a la obligatoriedad o no del uso de los mismos por parte del afectado. Es así que, en Sentencia de mayo 21 de 2009, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del expediente radicado Expediente 7373001-23-31-000-2002-01286-01(4073-05), Consejera Ponente Bertha Lucia Ramírez Páez, enfatizó:

"Sabido es que para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se requiere del agotamiento previo de la vía gubernativa. Este presupuesto se conoce como el principio de "discusión previa", el cual tiene por finalidad que la Administración en sede gubernativa y a instancia del administrado, tenga la oportunidad de revocar, confirmar o modificar su decisión previamente a que el acto administrativo sea sometido a control jurisdiccional …

Como quiera que la vía gubernativa constituye el primer escenario donde se debate la legalidad de un acto particular, deben plantearse en ella los mismos hechos que luego habrán de aducirse ante el Juez Administrativo; de lo contrario se estaría violentando el derecho de defensa de la Administración."

Si bien, el C.C.A. no enuncia la obligatoriedad del recurso de apelación, como sí lo hace con los recursos de reposición y queja, frente a los cuales señala que no son obligatorios (inciso final de su artículo 51), se infiere su obligatoriedad del articulado que compone el citado ordenamiento.

En este orden de ideas, vistos los artículos 62, 63 y 135 del mencionado Código, para acudir ante la jurisdicción contencioso Administrativa se debe agotar la vía gubernativa32, situación generada cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso o los recursos interpuestos se hayan decidido; asimismo, en el evento en que no se interpongan los recursos de reposición o queja.

En el mismo aspecto, el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha precisado la obligatoriedad del recurso de alzada, así lo expresa en sentencia de febrero 12 de 2009, radicación 50001-23-31-000-1999-90093-01(15463), Consejero Ponente Héctor Romero Díaz, al señalar que: "…la necesidad de establecer reglas estrictas para juzgar la validez de las actuaciones de la autoridades dentro de las cuales se encuentran los medios de impugnación en sede administrativa, que cuando son obligatorios por tratarse de recursos de alzada,…"

Igualmente, puede estarse ante el evento en que se dé el rechazo del recurso de apelación, y éste sea infundado, efecto para el cual se prevé el recurso facultativo de queja, mediante el cual el afectado con el acto puede intentar o no su acceso a la segunda instancia, en este último caso se dan dos posibilidades, que se haya agotado la vía gubernativa porque el rechazo del recurso de apelación fue infundado o que encontrándose legalmente soportado, no hubo lugar a dicho agotamiento, y por ende no se cumple el presupuesto del artículo 135 del C.C.A. para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Esta conclusión, fue objeto de análisis y resultado de la sentencia del 11 de noviembre de 1999, expediente 5738, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

b. La interposición de la solicitud de revocatoria directa no reemplaza el recurso de apelación, y como tal no agota la vía gubernativa, su interposición tiene carácter excluyente con los recursos de ésta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del C.C.A.33 Asimismo, sus causales son las expresamente dispuestas en el artículo 69 del mismo ordenamiento.

En este aspecto, el Consejo de Estado mediante sentencia de agosto 16 de 1991, expediente 3684, Consejero Ponente Guillermo Chahín Lizcano, ha señalado que no procede presentar el recurso de apelación como subsidiario de la revocatoria directa, afirmación que fundamenta en que son excluyentes, debiendo atenderse únicamente la petición principal, cuya justificación se encuentra en el artículo 2 del C.C.A. que prevé el principio de celeridad, pues se dirige a suprimir trámites innecesarios, como lo es volver a someter a consideración de la Administración el mismo asunto a través del medio no empleado inicialmente.

c. La presentación del recurso de reposición y el de apelación como subsidiario debe ocurrir en un mismo momento, independiente que se resuelva inicialmente el de reposición y que accediendo a las peticiones de éste, no se haga necesario desatar el de apelación. Dicha oportunidad está claramente definida en el artículo 51 del C.C.A., que dispone: "De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso…"

d. La declaratoria de inexequibilidad de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 9 y 10 del Decreto 2304 de 1989, revivió la vigencia de los artículos 44, 51, 52, 54, 59, 60, 63 y 70 del C.C.A., aspecto evaluado por el Consejo de Estado en providencia de marzo 9 de 1993, dentro del expediente 7724, dado que el citado Decreto no derogó las disposiciones anteriores, sino que les introdujo modificaciones.

e. Para el conteo de los términos para cumplir en debida forma con las notificaciones de los actos administrativos, así como para hacer uso de los recursos procedentes, debe acudirse a las disposiciones previstas en la Ley 4 de 1913, artículo 59 a 62, en la cual se prevé como se deben contar los plazos, en días y meses. Es así que, cuando se trate de plazos en días no se contarán los feriados y de vacancia, a menos que la norma disponga lo contrario, y cuando se refiere a meses o años se atiende el calendario, precisando el ordenamiento que si el último día es feriado o de vacante, el plazo se extenderá al primer día hábil.

Al respecto, el Consejo de Estado34 ha enfatizado que: "(…) Cuando se trata de términos de "meses" o "años", los plazos corren de fecha a fecha, es decir, el número del mes o año en el que inicia debe coincidir con el mismo número del mes o año en el que termina. Por ello, cuando la norma se refiere, en este caso, al "primer día del plazo" significa la fecha de la notificación o el del acto procesal que es el punto de partida, para el inicio del cómputo del término que no está establecido en días.(…) ; es decir cuando el plazo se fija en meses o años el plazo comienza a correr de mes a mes o año a año, independiente a que el día siguiente al de la notificación sea hábil o inhábil; y, el primer mes del término finaliza a la media noche del día cuyo número corresponde con el de la fecha de notificación.(…)".

f. Los recursos deben interponerse por el interesado, por su representante o apoderado, haciendo claridad el artículo 52 del C.C.A., que únicamente podrán obrar como apoderados los abogados, aspecto que difiere del acto de notificación personal el cual podrá surtirse a través de un delegado, en los términos del artículo 5 de la Ley 962 de 2005, disposición que prevé la posibilidad que se pueda delegar en cualquier persona el acto de notificación, mediante poder, aclarando el mismo ordenamiento que cualquier manifestación que haga dicho delegado en relación con el acto administrativo se tendrá de pleno derecho como no realizada.

g. El recurso de apelación no procede contra las decisiones de los Secretarios de Despacho o Jefes de Departamento Administrativo del Distrito Capital, en razón a que dichas autoridades no tienen superior funcional. Afirmación que encuentra su soporte jurídico en el numeral 2 del artículo 50 del C.C.A, cuyo texto prevé que el recurso de apelación procederá para ante el inmediato superior administrativo del funcionario que dictó la decisión, haciendo excepción de las decisiones de los Ministros, Jefes de Departamento Administrativo, Superintendentes y Representantes Legales de las Entidades Descentralizadas o de las Unidades Administrativas Especiales que tengan personería jurídica.

Se considera que la excepción mencionada, aplica para las ramas del poder público en todos sus órdenes, no sólo al nivel nacional, sino a los departamentales, municipales y distritales, según los artículos 1 y 81 del C.C.A.

h. Los diversos procedimientos administrativos ambientales, urbanísticos, contractuales, laborales, entre otros, regulan en forma especial los recursos procedentes contra los actos administrativos, remitiendo en los aspectos no contemplados al Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

HÉCTOR DÍAZ MORENO

Director Jurídico Distrital (e)

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1. Auto de 27 de febrero de 1.992, expediente número 7087, consejero ponente, doctor Daniel Suárez Hernández.

2 Artículo 60 del Código Contencioso Administrativo.

3 "ARTICULO 50. RECURSOS EN LA VIA GUBERNATIVA. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Jefes de Departamento Administrativo, Superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.

De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión.

Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.

Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla."

4 Auto de febrero 16 de 1985. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Doctor Alvaro Orejuela Gómez. Expediente 9880. Actor: Carmen Alicia Arrieta de Romero.

5 Art. 135 en concordancia con el art. 63 del C.C.A.

6 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección "B" Expediente 7373001-23-31-000-2002-01286-01(4073-05). Sentencia de mayo 21 de 2009, Consejera Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez.

7 Inciso 1° del artículo 51 del C.C.A.

8 Inciso 3° ídem.

9 Sentencia de 21 de junio de 2002, Exp. 12382, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

10 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejero ponente, Héctor Romero Díaz, fallo de febrero 12 de 2009, radicación 50001-23-31-000-1999-90093-01(15463)

11 Artículo 53 del Código Contencioso Administrativo.

12 Artículo 69 ídem.

13 Radicación 2-2008-5287

14 Radicación 2-2008-8938

15 Radicación 2-2006-24154

16 Radicación 2-2009-12403

17 Artículo 23 de la Ley 1333 de 2009.

18 "ARTÍCULO 14.Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz.

En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la petición.

Si la citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, se hará la publicación de que trata el artículo siguiente."

19 Artículo 24 de la Ley 1333 de 2009.

20 Artículo 44 del C.C.A.

21 Artículo 45 del C.C.A.

22 Inciso final del artículo 24 de la Ley 1333 de 2009.

23 Artículo 32 de la Ley 1333 de 2009.

24 Artículo 41 del Decreto Nacional 1469 de 2010.

25 Artículo 42 del Decreto Nacional 1469 de 2010.

26 Numeral 2 del artículo 43 del Decreto Nacional 1469 de 2010.

27 Inciso 2° del artículo 38 de la Ley 909 de 2004.

28 Sección Segunda, Sentencias de 11 de julio de 2002, Expediente 2352

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente Reinaldo Chavarro Buriticá, Expediente 88001-23-31-000-2001-0001-01(2937), fallo de febrero 20 de 2003.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de abril de 2003, expediente N°3569-01(4978-01). M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de abril de 1999, expediente N°3083-98. M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

32 Artículo 135 del Código Contencioso Administrativo

33 "Artículo 70. Improcedencia. No podrá pedirse la revocación directa de los actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa."

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de julio 15 de 2010, dentro del expediente 76001-23-25-000-2003-00496-01-16919.

c. c. N.A.

Anexo: N.A.

Proyectó: Sandra Tibamosca Villamarin

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo

Aprobó: Héctor Díaz Moreno

 
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