RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

"ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso."

"A este fin ha de precisarse que cuando se habla de acto de trámite y acto definitivo, jurídicamente se está aludiendo a la institución conocida como PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, que como la jurisprudencia, interpretando la primera parte del C.C.A., lo tiene puntualizado, está conformado básicamente por dos etapas, cuales son la de la ACTUACION ADMINISTRATIVA y la de la VIA GUBERNATIVA.

La primera se caracteriza fundamentalmente por ser la que sirve de estadio para que se forme o nazca el acto administrativo, y la segunda para que, una vez ha nacido a la vida jurídica, pueda ser controvertido por los administrados ante la misma administración (en sede administrativa) y ésta a su vez pueda revisar su legalidad, o conveniencia si es del caso; y, en consecuencia, corregir en lo posible las irregularidades con que hubiere sido expedido.

Así las cosas, los actos de trámite que tienen la virtud de convertirse en actos administrativos definitivos, son los que se producen en la etapa de la actuación administrativa. De allí que esta necesaria relación con dicha etapa del procedimiento administrativo, aparezca recogida con meridiana claridad en el inciso último del artículo 50 del C.C.A, al decir que "Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla." (negrillas de la Sala).

Esta apreciación aparece expuesta en el siguiente rubro jurisprudencial de la Corporación:

"Los actos de trámite, equivalentes a los definitivos y pasibles por lo mismo de los recursos gubernativos y del examen del juez, únicamente se producen en la etapa de la actuación administrativa y no en la vía gubernativa, pues es en aquélla, y no en ésta, donde podría quedar desprotegido y sin garantías el derecho del particular; las dos instituciones (actuación administrativa y vía gubernativa) si bien son especies del mismo género (los procedimientos administrativos) tienen notas características que los diferencian. Esta es una de ellas."¹

De otra parte, los actos de trámite que se surgen en la vía gubernativa, ontológicamente no pueden llegar a ser actos administrativos definitivos, en el sentido con que se usa esta expresión en el artículo 50 en cita, esto es, que ponen fin a la actuación administrativa, ya sea porque la decidan o porque impidan su continuación, justamente porque aquellos se producen cuando ya ha terminado dicha actuación, precisamente mediante el acto administrativo controvertido en la vía gubernativa, es decir, cuando ya ha habido acto administrativo definitivo.(…)".

"(…) Según lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, "El silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa". Por ello tiene razón el impugnante al afirmar que no era necesario para la viabilidad de la acción interponer los recursos gubernativos contra el acto ficto negativo resultante del silencio de la Administración. También tendría razón al decir que no era procedente el recurso de apelación, único obligatorio para acceder ante la jurisdicción, si era el Gobernador quien tenía competencia para resolver la petición pues ciertamente ante la carencia de superior jerárquico no habría lugar a recurso de alzada.".

"ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.

Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera.

Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.

No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.

Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita.

En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este Código.".

"ARTICULO 45. NOTIFICACION POR EDICTO. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.".

"ARTICULO 43. DEBER Y FORMA DE PUBLICACION. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.

Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando.

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil."

"ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones."

"ARTICULO 47. INFORMACION SOBRE RECURSOS. En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo."

"ARTICULO 48. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.

Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46."

"(…) Sin embargo, habida cuenta que el día 29 de abril de 2004 el demandante otorgó poder a un abogado para que lo representara en el proceso administrativo de cobro coactivo que se inició en su contra, con fundamento en la resolución sanción por no declarar, debe entenderse que, a partir de esa fecha, tuvo conocimiento de tales actos administrativos.

No es pertinente tomar como fecha de notificación por conducta concluyente el 14 de mayo de 2004 puesto que desde el pasado 29 de abril había extendido el poder para que un abogado lo representara.

(…)

En efecto, este tipo de notificación fue establecida por el legislador cuando la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales (Art. 48 C.C.A.)".

 "… de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la adecuada notificación de los actos administrativos, de carácter particular, es una importante manifestación del derecho fundamental al debido proceso administrativo. 

18.6. A su vez, el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 1° de 1984) prescribe que las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa deben ser notificadas personalmente al interesado o a su apoderado. Para efectuar la notificación personal, la regla general es que se envíe una citación a la dirección de la persona interesada, documento que debe anexarse al expediente.

18.7. Pero, si no es posible hacer la notificación personal, pasados cinco días desde el envío de la citación, de conformidad con el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), se procederá a notificar el acto administrativo mediante edicto.

18.8. En este sentido, el artículo 46 del CCA establece que, cuando las decisiones tomadas por las autoridades afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, deben ordenar publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.

18.9. Finalmente, el artículo 48 del CCA dispone que:

"ARTICULO 48. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.

Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46".

Por lo tanto, las decisiones administrativas no producen efecto legal alguno hasta tanto se encuentren debidamente notificadas. La notificación debe hacerse, en principio, de manera personal, sin perjuicio de que, de manera excepcional, el acto administrativo pueda notificarse por conducta concluyente cuando el interesado se pronuncie sobre su contenido aceptándolo, o cuando haga uso de los recursos legales, subsanando de esta manera las irregularidades que se hayan presentado en la notificación.

18.10. Sobre este tema, es necesario precisar que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el artículo 48 del CCA, presenta un vacío pues no regula todas las formas en que puede presentarse la notificación por conducta concluyente. En efecto, en dicho artículo se establece que este tipo de notificación se produce cuando la parte interesada: i) está de acuerdo con la decisión adoptada o, ii) cuando interpone oportunamente los recursos legales; pero el artículo estudiado no contempla la situación en la que el interesado está en desacuerdo con el acto administrativo pero no ejerce en tiempo los recursos gubernativos procedentes.  Ante tal vacío, debe acudirse a al artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, por mandato del artículo 267 del CCA.

Ahora bien, el artículo 330 del CPC, regula la notificación por conducta concluyente de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 330. NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia.

Cuando una parte retire el expediente de la secretaría en los casos autorizados por la ley, se entenderá notificada desde el vencimiento del término para su devolución, de todas las providencias que aparezcan en aquel y que por cualquier motivo no le hayan sido notificadas.

Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento se entenderá surtida la notificación por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado, inclusive el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el día en que se notifique el auto que reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad.

Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación de una providencia, ésta se entenderá surtida por conducta concluyente al día siguiente de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior".

Respecto a este tema, en la sentencia C-1076 de 2002, se afirmó que la notificación por conducta concluyente:

"consiste en que en caso de que la notificación principal, es decir la personal, no se pudo llevar a cabo o se adelantó de manera irregular, pero la persona sobre quien recaen los efectos de la decisión o su defensor, no actuaron en su momento pero lo hacen en diligencias posteriores o interponen recursos o se refieren al texto de la providencia en sus escritos o alegatos verbales, el legislador entiende que ese caso la persona tuvo conocimiento de la decisión" (Subrayado por fuera de texto).

En este mismo sentido, en la sentencia de 16 de octubre de 1987, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia manifestó que:

"La notificación por conducta concluyente establecida de modo general en el artículo 330 del C. de P.C. emerge, por esencia, del conocimiento de la providencia que se le debe notificar a una parte, porque está así lo ha manifestado de manera expresa, verbalmente o por escrito, de modo tal que por aplicación del principio de economía procesal, resulte superfluo acudir a otros medios de notificación previstos en la ley. La notificación debe operar bajo el estricto marco de dichas manifestaciones, porque en ello va envuelto la protección del derecho de defensa; tanto, que no es cualquier conducta procesal la eficaz para inferir que la parte ya conoce una providencia que no le ha sido notificada por alguna de las otras maneras previstas en el ordenamiento" (subrayado por fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que la notificación por conducta concluyente sólo se entiende surtida cuando la persona manifiesta que tiene conocimiento sobre el contenido de la providencia o cuando se refiere a esta concretamente, siempre y cuando dicha actuación se haya desarrollado dentro del proceso al cual se accede pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de esta Corporación, la notificación personal es un acto procesal.

En esta medida, cuando el peticionario está en desacuerdo con el contenido de la decisión administrativa y no ejerce los recursos gubernativos oportunos, para que opere la notificación por conducta concluyente, se deben cumplir los siguientes requisitos: i) existencia de un comportamiento del sujeto afectado por el acto; ii) que se surta al interior del proceso y; iii) que se pueda deducir inequívocamente el conocimiento del acto.

De allí que, para que una providencia se entienda notificada por conducta concluyente, deben concurrir unos requisitos solemnes bien determinados cuyo cumplimiento se exige en razón del papel fundamental que juega la notificación en el respeto del debido proceso. En efecto, con la notificación de una providencia se garantiza realmente que las personas puedan conocer y controvertir las razones de hecho y de derecho en que las autoridades públicas fundamentan sus providencias.(…)." 

"ARTICULO 59. Todos los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas, pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.

ARTICULO 60. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día del plazo. Cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos nacen o expiran a la medianoche del día en que termine el respectivo espacio de tiempo.

Si la computación se hace por horas, la expresión "dentro de tantas horas", y otra semejante, designa un tiempo que se extiende hasta el último minuto de la última hora, inclusive, y la expresión "después de tantas horas", u otra semejante, designa un tiempo que principia en el primer minuto de la hora que sigue a la última del plazo.

ARTICULO 61. Cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día, se entiende que ha de observarse desde el momento siguiente a la medianoche del día anterior; y cuando se dice que debe observarse hasta tal día, se entiende que ha de observarse hasta la medianoche de dicho día.

ARTICULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil."

"Sabido es que para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se requiere del agotamiento previo de la vía gubernativa⁵. Este presupuesto se conoce como el principio de "discusión previa", el cual tiene por finalidad que la Administración en sede gubernativa y a instancia del administrado, tenga la oportunidad de revocar, confirmar o modificar su decisión previamente a que el acto administrativo sea sometido a control jurisdiccional por vía de la citada acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como quiera que la vía gubernativa constituye el primer escenario donde se debate la legalidad de un acto particular, deben plantearse en ella los mismos hechos que luego habrán de aducirse ante el Juez Administrativo; de lo contrario se estaría violentando el derecho de defensa de la Administración."⁶

"(…)..... hipótesis que, como se ha anotado, reproducidas en el mandato vigente, significan, respectivamente, que la apelación, posible de su ejercicio directo, supone que el administrado por no ser obligatorio el de reposición, - así lo ha determinado; pero que, ejercitado el medio de impugnación horizontal, el jerárquico, es procedente y de forzoso ejercicio, ha de ser formulado "como subsidiario del de reposición", lo que implica la necesidad de su interposición simultánea por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso, como se previene en la regla primera del artículo 51 precitado.

Por ello, la desatención de esa liturgia procesal, deviene en falta del debido agotamiento de la vía gubernativa, cuando el destinatario del acto pretendiere interponer el recurso de apelación, una vez y solo desatado el de reposición; ora, como en el caso sub - estudio sin haber sido simultáneamente formulado en la forma y oportunidad prevenidas en la norma en comento. Obedece esa prescripción de coetaneidad, a la circunstancia de que los medios de impugnación que contra el acto procedan, se encaminan a discutir o controvertir a aquel, uno, el de reposición, cuando se formula en forma directa; el otro, el de apelación dirigido a debatir el acto, pero en forma subsidiaria, esto es, que suple el de reposición, cuando no satisface las pretensiones del administrado. De otra forma, la intelección de los recursos, la teleología procesal que los especifica como medios de impugnación de los actos de la administración, resultaría definitivamente desnaturalizada si se considera que en tal hipótesis, la apelación gravitaría, no contra el acto administrativo en si mismo, como sería lo cabal y procedente, sino contra la decisión de reposición.

(…)

Sobre el particular, interesa transcribir los apartes pertinentes de la providencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 5 de febrero de 1982, aplicable mutatis mutandi, al caso sub - lite:

"l. El recurso principal cuando es procedente, es el de apelación. El de reposición no es necesario ejercerlo, puesto que su finalidad es la de darle al funcionario administrativo la oportunidad de enmendar un error, sin necesidad de que lo haga el superior.

"2. Argumento gramatical. - El legislador utilizó la conjunción copulativa "y", no la disyuntiva. Si se hubiera dicho, "De uno u otro recurso ha de hacerse uso... ", el argumento del apelante seria inobjetable; pero la expresión usada por el legislador al decir, "De uno y otro recurso ha de hacerse uso, por escrito, dentro de los cinco días útiles a partir de la notificación", está indicando que cuando se interpone el recurso de reposición simultáneamente ha de interponerse el de apelación, por no ser aquel necesario para el agotamiento de la vía administrativa.

"4. El recurso de apelación puede intentarse directamente o como subsidiario del de reposición, cuando éste se interpone, aunque él no es necesario.

"5. Cuando, como en el caso sub - judice, no se hace uso del recurso de apelación, siendo procedente, como fue advertido en la diligencia de notificación y solo se interpuso el de reposición, no puede interponerse el de apelación cuando sale la providencia que niega la reposición, porque la apelación procede contra el acto inicial y se dejó vencer el término para proponerlo, que es de cinco días, contados a partir de la notificación del acto que causa agravio al particular.(…)".

"Como lo ha precisado la Sala "la necesidad de cumplir con los presupuestos procesales de la acción y de la demanda obedece al principio de seguridad jurídica y a la necesidad de establecer reglas estrictas para juzgar la validez de las actuaciones de la autoridades dentro de las cuales se encuentran los medios de impugnación en sede administrativa, que cuando son obligatorios por tratarse de recursos de alzada, como lo es el de reconsideración, implica el debido agotamiento de la vía gubernativa que se hace efectivo con la interposición en debida forma que incluye la presentación dentro de la oportunidad legal, amén de las demás condiciones señaladas en las normas pertinentes, como requisito previo establecido en el citado artículo 135 del C. C. A. para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. La razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que permite antes de acudir al medio judicial, que la administración revise sus propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla⁹" (Negrita fuera del texto) (…)"¹⁰.

"ARTICULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.".

"Para que pueda acudirse en demanda ante esta Jurisdicción contra un acto definitivo y particular, sin necesidad de agotar la vía gubernativa deben presentarse una de las siguientes situaciones:

a): No se dio la oportunidad al interesado para que pudiera interponer oportunamente los recursos. En este caso, como el artículo 135 ibídem lo autoriza para demandar directamente, mientras no se haya proferido auto admisorio de la demanda puede solicitar la revocatoria directa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 71 ibídem, pues es presupuesto sine qua non para que se pueda impetrar tal solicitud que el peticionario no haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa, según lo consagra expresamente el artículo 70 ibídem.

Pero si al interesado le dieron la oportunidad de interponer los recursos de ley, ya no puede demandar directamente, sino que se le exige el previo agotamiento de la vía gubernativa.

b): Si contra el acto administrativo acusado sólo procede el recurso de reposición, como éste no es obligatorio de interponer para agotar la vía gubernativa, se puede demandar tal acto ante esta Jurisdicción y antes de que se profiera el auto admisorio de la demanda se puede pedir ante la Administración la revocatoria directa del mismo, porque no se han interpuesto recursos contra él.

c): Cuando contra el acto administrativo acusado no procede recurso alguno en la vía gubernativa se puede demandar ante esta Jurisdicción este acto y antes de que se profiera auto admisorio de la demanda se puede solicitar la revocatoria directa del mismo. (…)". (negrilla fuera del texto)

"ARTICULO 52. REQUISITOS. Los recursos deberán reunir los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido, y sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad, y con indicación del nombre del recurrente.

2. Acreditar el pago o el cumplimiento de lo que el recurrente reconoce deber; y garantizar el cumplimiento de la parte de la decisión que recurre cuando ésta sea exigible conforme a la ley.

3. Relacionar las pruebas que se pretende hacer valer.

4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente.

Sólo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados; si el recurrente obra como agente oficioso, deberá acreditar esa misma calidad de abogado en ejercicio, y ofrecer prestar la caución que se le señale para garantizar que la persona por quien obra ratificará su actuación dentro del término de tres (3) meses; si no hay ratificación, ocurrirá la perención, se hará efectiva la caución y se archivará el expediente.".

(…) Al respecto, la Sala observa que además de que la accionante no intenta siquiera desvirtuar esta circunstancia, como lo advierte el Ministerio Público, el memorial contentivo del recurso aparece con una firma sobre el nombre comercial de aquélla, sin identificación ni presentación personal de persona natural alguna.

En tales circunstancias, éstos no se pueden tomar como interpuestos, y dado que entre ellos procedía el de apelación, el cual es obligatorio para agotar la vía gubernativa, siguiendo lo preceptuado en los artículos 51, in fine y 63 del C. C. A, de suyo no hubo agotamiento de ésta, con lo cual y por ser un presupuesto de la acción, según el artículo 135, ibídem, la actora quedó imposibilitada de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa. Se está pues ante inepta demanda por falta de un presupuesto sustancial de la acción.

La Sala, interpretando los artículos 51, inciso final, y 63 del C.C.A. ha considerado que el uso del recurso de apelación es necesario para que el debido agotamiento de la vía gubernativa, pero que el rechazo del mismo, cuando no es controvertido por el actor y no demuestra la ilegalidad del rechazo, se tiene como si no hubiera sido ejercido y por tanto, como no agotada la vía gubernativa. (…)".

"(…) 3. En primer lugar, en cuanto a la revocatoria directa, si bien se ejercita ante las mismas autoridades administrativas que expidieron el acto, o ante su inmediato superior, no conlleva agotamiento de la vía gubernativa, ya que ella, por disposición de la ley, opera únicamente en los casos descritos por el artículo 63 C.C.A., es decir, cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso obligatorio para el efecto, o cuando los recursos interpuestos hayan sido decididos, y precisamente una de las condiciones para pedirse la revocatoria directa es no haber ejercitado los recursos de la vía gubernativa (artículo 70 C.C.A.).

4. En segundo lugar, en cuanto a la simultánea interposición (subsidiaria) del recurso de apelación, con la petición de revocatoria directa, se trata obviamente de dos peticiones excluyentes, de modo que sólo la principal debe ser tenida como válida. Este es el sentido que se deriva de la prohibición del artículo 70 del C.C.A., para solicitar la revocatoria directa si ya se han ejercitado los recursos en la vía gubernativa y encuentra su justificación en el principio de celeridad (artículo 2 C.C.A.) en cuanto a suprimir trámites innecesarios, pues si ya se dio la oportunidad a la administración de pronunciarse respecto de un asunto, (ya sea solicitando la revocatoria directa o recurriendo) resulta innecesario volver a someter a su consideración el mismo asunto a través del medio no empleado inicialmente.

En esto está interesada además la necesidad de seguridad de las situaciones jurídicas y de que haya un término para las actuaciones administrativas, por ello, contempla el Código la prohibición de que la solicitud de revocatoria directa o su decisión revivan términos legales para el ejercicio de las acciones contenciosos administrativas, o den lugar a la aplicación del silencio administrativo (artículo 72 C.C.A.).

5. La actuación de la sociedad importadora, en cuanto solicitó en forma principal la revocatoria directa y subsidiariamente la apelación, se constituiría en un mecanismo tendiente a burlar dicha prohibición que no puede estimar, por tanto, la Sala de recibo. Por ello, no tiene virtualidad alguna la petición subsidiaria de apelación, en el escrito de petición de revocatoria directa.".

"(…) El acto administrativo que resuelve la solicitud de licencia se notificará personalmente al interesado o a su representante o apoderado.

Para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito."

(…)

En relación con el tema de los apoderados encontramos las siguientes normas: (…)

De las normas transcritas se puede afirmar lo siguiente:

- Dentro de los trámites administrativos sólo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados.

- Cualquier persona natural o jurídica que requiera notificarse de un actos(Sic) administrativo, podrá delegar en cualquier persona el acto de notificación, las demás actuaciones sólo las podrá delegar a un abogado en ejercicio.

Así las cosas, se le puede notificar la licencia de construcción al interesado, o a su representante o a su apoderado. Para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días al envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.

Sin embargo, le aclaramos que los ingenieros o arquitectos no son considerados por la ley (Art. 35 del Decreto 196 de 1971, Art. 52 del Código Contencioso Administrativo y Art. 5° de la Ley 962 de 2005) como apoderados dentro del trámite administrativo de solicitud de licencia de construcción, es decir, a los arquitectos o ingenieros se les puede delegar la notificación del acto administrativo, más no la interposición de los recursos de la vía gubernativa, por tanto, no es viable desde el punto de vista jurídico delegarle esta facultad como erróneamente se plantea en la pregunta, ya que ésta la pueden ejercer directamente el interesado o por mandato al abogado en ejercicio.

(…)

Respecto a la pregunta relacionada con las implicaciones legales en el caso de que la Curaduría Urbana omite (sic) enviarle comunicación al autorizado y se le envía únicamente al titular y la resolución queda en firme por el cumplimento de términos, le manifestamos lo siguiente:

La decisión queda ejecutoriada y el acto administrativo queda en firme, con base en los argumentos expuestos en el punto anterior.

En la hipótesis en que la curaduría le envía la citación al titular de la licencia y se omite el envío al autorizado (arquitecto o ingeniero) no se está cometiendo ninguna irregularidad, porque se le está enviando la citación a quien tiene el interés legítimo en la actuación administrativa, el titular de la licencia, quien tiene la disposición del derecho. Adicionalmente, el arquitecto o ingeniero autorizado no detenta el derecho de defensa dentro del trámite administrativo, este derecho sólo es delegable en los abogados en ejercicio."

"(…) La notificación del acto administrativo, se considera como una diligencia externa a la formación o nacimiento de dicho acto, por lo tanto no incide en su existencia ni en su validez, pero afecta su eficacia u oponibilidad, es decir, el acto existe desde el mismo momento en que se profiere o expide, pero no produce efectos jurídicos, es decir, carece de fuerza vinculante, mientras no se realice su publicación, notificación o comunicación. (…)

De ahí que el Código Contencioso Administrativo regule, en forma prolija, el deber y forma de publicación de las decisiones de la administración, deteniéndose en la notificación personal- artículo 44-, en el contenido de ésta, -artículo 47-, en las consecuencias de su omisión, o irregularidad, -artículo 48-, y en sus efectos –artículo 51-. Porque los actos de la administración sólo le son oponibles al afectado, a partir de su real conocimiento, es decir, desde la diligencia de notificación personal, o en caso de no ser ésta posible, desde la realización del hecho que permite suponer que tal conocimiento se produjo...".

"(…) Respecto de la notificación personal, es la forma principal e idónea de notificación y la que la administración debe priorizar y procurar por todos los medios posibles, pues garantiza el derecho de defensa y, por ende, el debido proceso dentro de la actuación. Consiste en la comunicación directa al interesado, o a su apoderado, del contenido de una decisión.

Los artículos 44 y 45 ibídem prevén que si no hay un medio más eficaz de informar al interesado, ella se practica enviando a este por correo certificado una citación a la dirección por el señalada, bien sea en su petición inicial o en la nueva que hubiere reportado con posterioridad, dentro de los cinco días siguientes a la expedición del acto.

En la comunicación debe expresarse exactamente el lugar al cual debe acudir, especificando dirección, edificio, piso, oficina, el horario de atención al público que debe observar el citado para su presentación, el plazo máximo que tiene para presentarse de cinco (5) días después del envío, el funcionario a quien debe dirigirse y el teléfono al cual puede comunicarse.

La constancia del envío debe anexarse a la actuación, -expediente-pues será requisito indispensable para la notificación por edicto (art. 44 ibídem). La inobservancia de este requisito conlleva a la carencia de ejecutoriedad y por consiguiente de ejecutividad del acto, es decir que la actuación no podrá hacerse exigible, haciendo el procedimiento ineficaz.

De presentarse el citado en el plazo dado, se debe suscribir un documento en donde se deje constancia de la fecha y hora de presentación, de la entrega de una copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo al notificado, e informándole al mismo en el texto de la comunicación o en la parte resolutiva del acto- como es la práctica inveterada en Colombia-, sobre los recursos gubernativos que proceden, ante que autoridad deben interponerse y los plazos para hacerlo. (…)

En cuanto se refiere a la notificación por edicto es subsidiaria de la notificación personal- art. 45 ibídem- y sólo procede cuando la personal definitivamente no se pudo surtir, a pesar de todas las gestiones que se hubieren adelantado dentro de los cinco días siguientes al envío de la citación.

(…)

En lo concerniente a la notificación por conducta concluyente, es aquella que se deduce por un comportamiento claro e inequívoco de la persona que permitió concluir, sin lugar a dudas, que conoce el acto administrativo, está contemplada en el artículo ibídem y sólo procede en dos eventos: cuando el interesado conviene con el acto, esto es, está de acuerdo con el contenido del mismo; o cuando él mismo utiliza en tiempo los recursos gubernativos procedentes, en ocasiones esta conducta del notificado sanea cualquier irregularidad que se haya presentado en el proceso de notificación.

(…)

La notificación del acto administrativo no tiene relación con su (sic) validez jurídica del acto administrativo la cual no sufre variación por el hecho de que no se haya cumplido con la obligación de notificarlo legalmente o se haya prescindido de dicha diligencia; el acto administrativo que nació viciado no se saneará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque la notificación sea irregular.

Conforme al artículo 48 del C.C.A. se establece que sin el lleno de los requisitos contemplados en los artículos precedentes no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.(…)".

En el derecho, la oportunidad es muy importante, por cuanto todo está sujeto a un plazo, a un tiempo determinado, que si se excede, significa perder la oportunidad de continuar con el proceso o iniciarlo, en otras palabras, se pierde el derecho. El asunto de los plazos es muy importante, por cuanto una incorrecta interpretación, puede significar perder o ganar, no es un asunto trivial como parece ser, no en pocas veces un proceso ha llegado a las altas cortes por simple divergencia en la interpretación de los plazos.

(…)

Fundamentalmente se encuentran contenidos en el Código de Régimen Político y Municipal, de donde se nutre toda la legislación tanto sustancial como procesal y por tanto, resulta aplicable no solo en materia judicial sino en asuntos de orden administrativo…".

"(…) 2.2.PROCESO DE NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS:

La ponderación del trámite de notificación personal, publicidad o comunicación de los actos que expida la administración pública, reside en que, al no adelantarlo o al hacerlo, sin el lleno de los requisitos legales, el acto administrativo carece de eficacia, tal y como lo preceptúan los artículos 43 y 48 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, para evitar la ineficacia de los efectos del acto administrativo, se debe en primer lugar, clarificar las diferentes clases de notificaciones; valga decir:

a) La publicación.

b) La notificación personal y por edicto.

c) La Comunicación.

a) LA PUBLICACIÓN: Los actos administrativos de carácter general, deben ser publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, el medio adoptado en el Distrito Capital de Bogotá, para la notificación de este tipo de actos administrativos, es su inscripción en el registro distrital a cargo de la Imprenta Distrital.

b) NOTIFICACIÓN PERSONAL Y POR EDICTO: Los actos administrativos de carácter particular o subjetivo pueden ser notificados de manera personal o mediante comunicación según sea el caso, Los primeros, valga decir, aquellos que DEBEN ser notificados personalmente o en su defecto por edicto, son todos aquellos que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, poniendo fin a las actuaciones administrativas iniciadas de oficio o a petición de parte y en contra de los cuales, proceden los recursos de la vía gubernativa.

Por el contrario, los actos administrativos de carácter particular susceptibles de comunicación son aquellos que no finiquitan una actuación administrativa, sino que sirven como sustento para la expedición de un acto administrativo principal o cuando su existencia jurídica se encuentra atada a éste.

Teniendo en cuenta lo anterior, y a pesar de que los actos administrativos de carácter particular no requieren publicación, la Secretaría para garantizar aún más el principio constitucional de publicidad, propio de la función administrativa, podrá publicarlos sin que esto se constituya en un requisito de eficacia de un acto administrativo particular,.

En este orden de ideas, a partir de la fecha la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte no publicará los actos administrativos de carácter particular."

"(…) De conformidad con el numeral 2º del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación procederá para ante el inmediato superior administrativo del funcionario que dictó la decisión.

*Sin embargo, seguidamente en éste mismo numeral se dispuso que el recurso gubernativo de apelación no procede contra de las decisiones de los Ministros, Jefes de Departamento Administrativo, Superintendentes y Representantes Legales de las Entidades Descentralizadas o de las Unidades Administrativas Especiales que tengan personería jurídica.

*Esta excepción es aplicable en las actuaciones de todas las ramas del poder público en todos sus órdenes y en los asuntos departamentales y municipales de conformidad con lo consagrado en los artículos 1° y 81 del citado Código.

*Si se tiene en cuenta que el inciso 2º del artículo 322 de la Constitución Política señala que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital, será el que determine la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios, es aplicable a Distrito Capital lo establecido por el artículo 50 del CCA, de tal forma que contra las decisiones de los Secretarios de Despacho Distritales no procederá el recurso de apelación. (…)".

"De esta forma debe manifestarse que el artículo 50 (aplicable en las actuaciones de todas las ramas del poder público en todos sus órdenes y en los asuntos departamentales y municipales, de conformidad con lo consagrado en los artículos 1 y 81 del mismo cuerpo normativo), ya mencionado, estableció la improcedibilidad del recurso de apelación contra los actos de los ministros, jefes de departamento administrativos, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas, reconociendo a los funcionarios antes mencionados su calidad de superiores jerárquicos y máximas autoridades administrativas en sus respectivas entidades, razón por la cual sobre sus decisiones no procede recurso de apelación. Para el caso, a nivel territorial, tal situación se homologa a los Secretarios de las entidades Distritales, como cabeza de cada uno de los Sectores en que se divide la función pública en el Distrito Capital.

(…) Debe advertirse que el hecho de que el Alcalde Mayor sea el nominador del Secretario(a) de Gobierno no significa que sea su inmediato superior para efectos del trámite de recursos como el de la apelación o de la misma revocatoria directa.

Por estas apreciaciones, contra las decisiones emitidas por el Secretario(a) de Gobierno no procede el recurso de apelación al no tener superior funcional dentro de dicha estructura organizacional, es decir, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. no es una nueva instancia procesal frente a las decisiones que en materia administrativa y en ejercicio de sus funciones profiera aquél despacho. Estas actuaciones tienen un punto de cierre, como instancia límite. De no ser así, se desvirtuaría el proceso que existe con base en la normatividad del Código Contencioso Administrativo, a luz del debido proceso que exige en la actualidad el artículo 29 de la Constitución Política de 1991.

En consonancia con la interpretación que se ha venido dando de la normatividad procesal administrativa, resulta ilustrativo el pronunciamiento del Juzgado 6° Civil del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por (….) en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá, por no haber resuelto en esa oportunidad un recurso de apelación que la misma había interpuesto en contra de una Resolución proferida por el Secretario de Salud Distrital, en ejercicio de las funciones de control y vigilancia del Sistema de Salud en el Distrito Capital asignadas en ese Despacho mediante la normatividad Distrital.

En aquella oportunidad precisó el Juzgado del Circuito, a la luz de la jurisprudencia constitucional que se ha pronunciado sobre la materia:

" (…) el principio de la doble instancia no es absoluto de ahí que no sea del radio esencial del derecho al debido proceso, ya que el único evento en que la apelación constituye un medio de defensa ineludible y garantista del derecho a la defensa es en relación con la sentencia condenatoria en materia penal, así lo ha reiterado la Corte Constitucional al exponer en sentencia C – 054 de 1997 que "el principio de la doble instancia se refiere a las decisiones judiciales definitivas y no a las actuaciones administrativas, pues salvo casos expresamente señalados, como las sentencias penales condenatorias y las de tutela, la Constitución no establece de manera general que las decisiones judiciales o administrativas tengan que ser objeto de una segunda instancia".

"(…) Ante lo esbozado se concluye que tratándose de una función propia adscrita por ley en cabeza del Secretario de Salud, ni el señor Alcalde Mayor de Bogotá, ni ninguna otra autoridad pueden modificar los distintos ámbitos de competencia establecidos en las leyes. Si la competencia fue radicada en única instancia en cabeza del citado funcionario, el único recurso procedente es la reposición, sin que se entienda por ello desconocido el derecho al debido proceso, ya que durante el trámite del proceso, no se pretermitió alguna etapa procesal, ni se le impidió u obstruyó el derecho de contradicción".

"(…) La Resolución 001 del 4 de enero del 2008, fue proferida por una Alcaldía Local de Bogotá, como subdivisión territorial que autoriza el Decreto ley 1421 de 1993, con lo que se ratifica el principio administrativo de la descentralización territorial¹.

En dicho acto se pronunció sobre la impugnación que se hizo en su oportunidad de la decisión adoptada para la elección de los representantes de los Conjuntos o Unidades Residenciales, para integrar el Consejo Local de Propiedad Horizontal. De esta forma se abrió camino al inicio del proceso de vía gubernativa por parte de la alcaldía local, donde se concedieron los recursos de reposición y apelación, para que así la administración tenga la oportunidad de valorar y reconsiderar, en caso de ser procedente, la legalidad del acto por ella misma proferido.

Esto es, se ratificó en la Resolución el alcance del numeral 1º del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, en lo que concierne a los recursos de la vía gubernativa, en los siguientes términos:

"Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique, o revoque;

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito; (…)".

Sobre la función de estos recursos dentro de la actuación administrativa, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

"Según lo tiene dispuesto la jurisprudencia de esta Corporación, la vía gubernativa como mecanismo que tiene el doble carácter de control de los actos administrativos y de instrumento obligatorio para acudir a la jurisdicción contenciosa, es una expresión más del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política. Así lo ha dicho esta Corporación en Sentencia T-033 de 2002 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), al afirmar: "Cuando se interpone un recurso con la finalidad de agotar la vía gubernativa, la Administración se convierte en sujeto pasivo del ejercicio del derecho de petición, quedando obligada a dar respuesta oportuna, clara y de fondo a la solicitud formulada". En consecuencia, si la administración no resuelve un recurso interpuesto contra alguno de sus actos, o lo resuelve por fuera de los términos que la ley le ha fijado, quebranta el derecho fundamental de petición."²

Estas disposiciones resultan aplicables a las actuaciones que se surten a nivel Distrital, y con mayor detenimiento en el debido proceso que debe adecuarse para las actuaciones de las Alcaldías Locales, a partir de la habilitación que permite el artículo 81 del Código Contencioso Administrativo, que dice:

"En los asuntos departamentales y municipales, se aplicarán las disposiciones de la parte primera de este Código, salvo cuando las ordenanzas o los acuerdos establezcan normas reglas especiales en asuntos que sean de competencia de las asambleas y los concejos"

Considerando la naturaleza jurídica y funciones que se encuentran en las Alcaldía Locales, dentro del sector de las Localidades, a la luz de la reforma administrativa Distrital (Acuerdo 257 del 2006), y tomando como referencia el Decreto Local 10 del 2007, no resulta procedente el trámite o proyección de respuesta por parte de ninguna autoridad respecto del recurso de apelación, en relación con la revocatoria de la decisión alusiva a la anulación de la elección al representante U.P.L Toberin al Consejo Local de Propiedad Horizontal.

De esta forma debe manifestarse que el artículo 50 del C.C.A (aplicable en las actuaciones de todas las ramas del poder público en todos sus órdenes y en los asuntos departamentales y municipales, de conformidad con lo consagrado en los artículos 1 y 81 del mismo cuerpo normativo), ya mencionado, estableció la improcedibilidad del recurso de apelación contra los actos de los ministros, jefes de departamento administrativos, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas, reconociendo a los funcionarios antes mencionados su calidad de superiores jerárquicos y máximas autoridades administrativas en sus respectivas entidades, razón por la cual sobre sus decisiones no procede recurso de apelación. Para el caso, a nivel territorial y Local, tal situación se homologa a los Alcaldes de las diferentes Localidades del Distrito Capital.

Lo anterior por cuanto, conforme a la estructura y organización de la Alcaldía Local de Usaquén, el cargo de Alcalde Local no tiene superior inmediato, como quiera que dicha entidad representa la máxima autoridad administrativa a nivel local³. Es así como, por regla general, contra las decisiones emitidas por el Alcalde Local sólo procede el recurso de reposición, al no tener superior funcional dentro de dicha estructura organizacional.

Debe advertirse que el hecho de que el Alcalde Mayor sea el nominador del Alcalde Local no significa que sea su inmediato superior para efectos del trámite de recursos como el de la apelación o de la misma revocatoria directa.

Por estas apreciaciones, contra las decisiones emitidas por el Alcalde Local de Usaquén no procede el recurso de apelación al no tener superior funcional dentro de dicha estructura organizacional, es decir, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., ni el Secretario de Gobierno, como cabeza del sector Gobierno, no son una nueva instancia procesal frente a las decisiones que en materia administrativa y en ejercicio de sus funciones profiera aquél despacho. Estas actuaciones tienen un punto de cierre, como instancia límite. De no ser así, se desvirtuaría el proceso que existe con base en la normatividad del Código Contencioso Administrativo, a luz del debido proceso que exige en la actualidad el artículo 29 de la Constitución Política de 1991."

"2.3. En cuanto a la notificación del fallo que declaró infractor al Señor Paúl Iván Remolina, se observa que la administración por intermedio de la Alcaldía Local realizó un procedimiento expedito a fin de lograr la notificación personal al interesado sobre la decisión de la actuación administrativa.

En efecto dentro del expediente se encuentra que la Alcaldía Local, remitió diferentes citaciones, por medio del notificador del respectivo despacho o por correo certificado a las siguientes direcciones:

(…)

Ante esta situación, este Despacho considera que la Alcaldía Local dió cumplimiento a lo establecido por el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de informar por medio eficaz al interesado la citación para que se procediera a la notificación personal. En el mismo sentido y tal como lo establece el artículo 45 del citado Código, la Alcaldía procedió a fijar edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.

En consecuencia se observa que se respetó el principio rector de la función pública relacionado con la publicidad, que tiene como finalidad la divulgación de los actos proferidos por una autoridad, con el fin de que los intervinientes dentro del proceso o los terceros afectados conozcan de las decisiones, con el fin de garantizar el debido proceso y los principios constitucionales de la función pública.¹

En esa medida y como se indicó la Alcaldía Local, siguió los pasos específicos señalados en el Código Contencioso Administrativo; y, por lo tanto, el hecho de la no presencia física y personal del querellado no significa por ende la indebida notificación o la vulneración de los derechos fundamentales y el debido proceso del afectado. Es más, se debe tener en cuenta que el querellado sabía de la existencia del proceso policivo en contra suya y es más omitió la orden de sellamiento del 30 de abril de 1999 y en su lugar procedió a terminar la construcción, de acuerdo con lo constatado en las visitas realizadas el 17 de mayo y 9 de junio de este año. En esa medida y teniendo en cuenta las posibilidades establecidas en la Ley frente a las notificaciones que pongan término a una actuación administrativa, no resulta atribuible a la Alcaldía Local, que el querellado se hubiera notificado personalmente de la decisión tomada.

En el mismo sentido, la notificación realizada el día 16 de abril de 2001 al Ministerio Público, esto es la Personería Local, tal como consta en el folio 31 del expediente, garantiza la aplicación del principio de publicidad y debido proceso. La Personería por mandato del Artículo 99 del Decreto Ley 1421 de 1993, actúa en defensa del interés general, en este caso de la reserva de los cerros orientales y como consta en el expediente, este organismo no interpuso recurso alguno frente a la decisión proferida por la Alcaldía Local.

Cabe anotar que dos de las cuatro citaciones para la notificación se efectuó en la Vereda el Verjón- Hacienda Real y eventuales discrepancias que pudieran surgir entre el vendedor y el comprador debe resolverse ante la justicia ordinaria, por ser una controversia entre particulares.

"(…) En lo que respecta a la Vía Gubernativa, el Código Contencioso, en el artículo 60, contempla los mismos elementos frente al silencio administrativo, modificando el término en el que debe resolverse el recurso, interrumpiendo el plazo mientras dure la práctica de pruebas, y lo más importante, dando al recurrente la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, evento en el cual la Administración pierde su competencia para pronunciarse, pues la misma se adquiere por parte de la justicia Contenciosa.

"ARTICULO 60. SILENCIO ADMINISTRATIVO. Transcurrido un plazo de dos (2) meses, contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión en negativa.

El plazo mencionado se interrumpirá mientras dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1º, no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo."

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, en la Sentencia No, 15484 del 18 de octubre de 2007, MP. Dr. Héctor Romero Díaz, señaló lo siguiente respecto a dicho artículo:

"La norma transcrita corresponde al texto del artículo 60 del Decreto Ley 01 de 1984, pues si bien fue modificado por el artículo 7 del Decreto Ley 2304 de 1989³, esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 20 de junio de 1990, lo que trajo como consecuencia que recobrara vigencia el texto original⁴.

El artículo en mención consagra la figura del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio negativo, que opera por el solo transcurso del término legal sin que la Administración resuelva los recursos de reposición o apelación interpuestos en debida forma. Así, el silencio de la autoridad administrativa, equivale a que la decisión fue adversa al administrado, y, por tanto, confirmatoria del acto recurrido.

El silencio administrativo negativo tiene como propósito no sólo sancionar a la Administración negligente, sino conceder al administrado la garantía de demandar, junto con la decisión definitiva, el acto presunto que la confirmó (artículo 135 del Código Contencioso Administrativo). Por tanto, dicho acto constituye una forma de agotar la vía gubernativa, presupuesto de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho⁵.

Aplicando lo anterior al caso consultado, es de precisar que el sólo hecho de no resolver el Consejo de Justicia un recurso de apelación dentro del término señalado, no se debe entender que tal situación se enmarca dentro del silencio administrativo negativo, por cuanto la naturaleza propia del recurso tiene como fin resolver una controversia policiva, que sólo la puede decidir esa instancia, máximo organismo de administración de justicia policiva en el Distrito Capital, de conformidad con los artículos 189 y 191 de 2008 del Código de Policía de Bogotá.

En efecto, por medio de un recurso de apelación se cumple el principio Constitucional de la doble instancia, frente a la cual la Corte Constitucional mediante Sentencia C-650 de 2001, sostuvo lo siguiente: "(…)Tradicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo. La procedencia de este medio de impugnación está determinada en los estatutos procesales atendiendo a la naturaleza propia de la actuación y a la calidad o el monto del agravio inferido a la respectiva parte.(…)"

En principio, aunque podría presumirse la existencia de un silencio negativo de conformidad con el artículo 40 y 60 del C.C.A., tal situación no genera ningún efecto jurídico dado que de conformidad con el inciso 3 del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo "la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la Ley".(Subraya fuera de texto).

Es de señalar que frente a la competencia y a la regulación de los procesos policivos, el numeral 18 del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993 dio la facultad al Concejo de Bogotá para expedir el Código Distrital de Policía. En desarrollo de tal atribución, el artículo 186 del Acuerdo Distrital 79 de 2003 "Por el cual se expide el Código de Policía", señaló dentro de las autoridades de policía al Consejo de Justicia.

Lo anterior implica en consecuencia que, los presupuestos contenidos en el artículo 60 ibídem, no se pueden aplicar en lo que tiene que ver con la posibilidad que brinda la Ley de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por su expresa prohibición anteriormente señalada; consecuentemente con lo anterior, la Administración no pierde la competencia para pronunciarse sobre el asunto; razón por la cual, al Consejo de Justicia le corresponde pronunciarse sobre el recurso interpuesto, como máxima autoridad de policía."

"(…) Sin embargo, cabe observar que el artículo 19 del Decreto 2304 de 1989 fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia número 80 de 20 de junio de 1990, razón por la cual recobró vigencia el original artículo 40 del Decreto 01 de 1984, según el cual el término que tiene la Administración para resolver una petición es de tres meses contados a partir de la fecha de su presentación, es decir, que antes de que transcurran tres meses desde el momento en que es elevada la petición no puede tenerse por ocurrido el silencio administrativo con efectos negativos…" (Resaltado fuera del texto).

Así las cosas, se destaca que la declaratoria de inexequibilidad de algunos de los artículos del Decreto Nacional 2304 de 1989, revivió la vigencia de los artículos 44, 51, 52, 54, 59, 60, 63 y 70 del C.C.A., tal como lo ha entendido el Consejo de Estado y por ello es la normativa aplicable actualmente.

"Artículo 71º.- De la Publicidad de las Decisiones sobre el Medio Ambiente. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa ambiental para la expedición, modificación o cancelación de una licencia o permiso que afecte o pueda afectar el medio ambiente y que sea requerida legalmente, se notificará a cualquier persona que lo solicite por escrito, incluido el directamente interesado en los términos del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo y se le dará también la publicidad en los términos del artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se utilizará el Boletín a que se refiere el artículo anterior."

"Artículo 70º.- Del Trámite de las Peticiones de Intervención. La entidad administrativa competente al recibir una petición para iniciar una actuación administrativa ambiental o al comenzarla de oficio dictará un acto de iniciación de trámite que notificará y publicará en los términos de los artículos 14 y 15 del Código Contencioso Administrativo y tendrá como interesado a cualquier persona que así lo manifieste con su correspondiente identificación y dirección domiciliaria.

Para efectos de la publicación a que se refiere el presente artículo toda entidad perteneciente al Sistema Nacional Ambiental publicará un Boletín con la periodicidad requerida que se enviará por correo a quien lo solicite."

"ARTÍCULO 19. NOTIFICACIONES. En las actuaciones sancionatorias ambientales las notificaciones se surtirán en los términos del Código Contencioso Administrativo."

"Contra los actos que otorguen una licencia o patente cabrán los recursos de la vía gubernativa que señala el Decreto-Ley 1 de 1984 (Código Contencioso Administrativo). Transcurrido un plazo de dos (2) meses, contado a partir de la interposición del recurso sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa y quedará en firme el acto recurrido. Pasado dicho término no se podrá resolver el recurso interpuesto e incurrirá en causal de mala conducta el funcionario moroso."

Se considera igualmente infracción urbanística, la localización de establecimientos comerciales, industriales, institucionales y de servicios en contravención a las normas de usos del suelo, lo mismo que el encerramiento, la intervención o la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, sin la respectiva licencia…"

"Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo."

"3. Esta decisión se entenderá revocada, si al interponer los recursos dentro del término legal, la administración no se pronuncia dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la presentación de los recursos. En este evento la calificación que dio origen a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento se considerará satisfactoria en el puntaje mínimo.

4. La autoridad competente que no resuelva el recurso respectivo dentro del plazo previsto, será sancionada de conformidad con la Ley 734 de 2002 y las normas que la modifiquen o adicionen."

"(…) No obstante, es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado -sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción-, le debe ser comunicada, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas."

"Así pues, dado que el término de caducidad tiene un punto de partida, necesario es definir éste en primer lugar. Partiéndose del presupuesto de que los actos de insubsistencia, salvo casos especiales, no admiten recurso alguno, la fecha que marca la iniciación del mismo es aquella en que el afectado tiene conocimiento de la decisión. En algunos casos, a falta de otro elemento de juicio, ha de tomarse la fecha de expedición del acto si coincide con la de ejecución, ya que el hecho material de la separación del servicio conlleva el necesario conocimiento de la decisión administrativa.

Carece de trascendencia el hecho de que el funcionario separado del servicio formule recursos contra declaración de insubsistencia. Si la medida no es susceptible de recursos, los que se interpongan en tal caso carecen de eficacia para modificar o prorrogar el término de caducidad, la insubsistencia es un acto autónomo y definitivo, lo primero por qué se declara en ejercicio de la facultad discrecional que tiene la administración en relación con determinados cargos, y lo segundo porque la decisión administrativa se agota y concluye con el acto mismo, constituyendo un círculo cerrado, hermético a toda actividad de fuerzas extrañas. No le queda al funcionario declarado insubsistente otro camino que ocurrir directamente a la protección jurisdiccional para demostrar, si es el caso, alguna de las circunstancias de que trata el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Pero tal cosa ha de hacerse dentro del término de caducidad.

A este respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, reiterando criterios adoptados en fallos anteriores, expresó en sentencia de febrero 16 de 1982 con referencia a los actos condición:

"Es el acto mismo, único, el que genera la competencia del Contencioso Administrativo. No hay, por esta razón la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa, puesto que con la expedición y el perfeccionamiento del acto se cumple este agotamiento, la administración agota por sí misma su poder al efectuar el acto condición dispositivo y no decisorio dentro de la facultad de libre nombramiento y remoción, a la inversa de lo que es el caso de la existencia de carrera administrativa, en el cual se trataría ya de un acto decisorio, sujeto a las normas correspondientes a la garantía de la inamovilidad relativa" (Anales del Consejo de Estado. Primer semestre de 1982, pág. 574. Exp. No. 10716). Por otra parte, esta Sección en providencia de septiembre 11 de 1984, puntualizó:

"Está la Sala de acuerdo con el Tribunal en que el acto que declara insubsistente el nombramiento de un empleado público no es susceptible de recurso alguno y, por consiguiente, el término de caducidad corre aunque se haya interpuesto el de reposición o el de apelación, pues, por lo dicho, no son procedentes. Pero esa afirmación se puede hacer, en términos generales, respecto de actos de declaración de insubsistencia de nombramientos sujetos al régimen de la facultad discrecional otorgada por la ley a las autoridades nominadoras, pues se refiere, a empleados que no están amparados por ningún fuero de estabilidad; es decir, a los de libre nombramiento y remoción. (…)".

"Observa la Sala que el acto administrativo revocado, Resolución 0784 de 11 de mayo de 2001, es un acto de nombramiento que tiene el carácter de un acto condición. La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado que el acto de nombramiento de una persona para ocupar un cargo, no crea ni modifica una situación jurídica de carácter particular y por lo tanto, para su revocatoria no requiere agotar el procedimiento indicado en el artículo 73 del C.C.A.

Así se pronunció:

"El acto de nombramiento de una persona para ocupar un empleo público, no crea o modifica una situación jurídica de carácter particular y concreto, ni reconoce un derecho de igual categoría, sino que como acto condición que es, coloca al nombrado dentro de la situación jurídica general y abstracta de empleado público.

Es la prestación personal de sus servicios, que no el simple acto de haber sido nombrado, lo que le genera los derechos particulares y concretos de contraprestación de servicios, a título de salarios y prestaciones sociales.

Precisamente, la sentencia del 22 de agosto de 1996, de la Subsección "B" transcrita en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de folios 278 a 301, que el recurrente aportó en apoyo de sus alegatos, no es similar al caso aquí debatido, que trata de la revocatoria de un nombramiento, porque allí se ocupó el Consejo de Estado de la revocatoria de un acto que sí había creado una situación jurídica de carácter particular y concreto, como lo fue el acto de inscripción de la empleada demandante en la carrera administrativa.

Por ello, al no ser la Resolución 0074 del 5 de diciembre de 1977, creadora respecto del actor de una situación jurídica de carácter particular y concreto, ni reconocedora de un derecho de igual categoría, para los efectos de su revocatoria, no se requería la aplicación del artículo 73 del CCA y por ende del 74 ibídem, de donde es imposible que la administración los hubiera infringido.

Sobre el tema carece de trascendencia, que la doctrina o la jurisprudencia le den la calificación de inmutabilidad del acto administrativo al contenido del referido artículo 73, porque ya se vio que sus previsiones no son aplicables al caso." ²⁸

En efecto, el acto condición no atribuye derecho subjetivo alguno, solo decide que una persona, el nombrado, quedará sometida a un determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión en el cargo.

En el caso examinado, es claro que el nombramiento realizado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante la Resolución 0784 de 11 de mayo de 2001 aunque no conlleva el ejercicio de un empleo público, sí constituye un acto condición, porque coloca a la persona en una situación jurídica general y abstracta, que requiere de la posesión del nombrado según lo dispone el artículo 25 de la ley 25 de 1981 y el artículo 28 del decreto 2150 de 1995, para que pueda ejercer las actividades o funciones definidas en los estatutos de la CAJASAI, y en este sentido, en cuanto se refiere específicamente a la naturaleza jurídica del acto condición, le es aplicable la anterior orientación jurisprudencial.

Adicionalmente, en el sub lite, la Sala observa que la administración si bien expidió la Resolución número 0784 de 11 de mayo de 2001 y pudo haber exteriorizado su voluntad de comunicarla y "proceder a darles la respectiva posesión de lo nombrados si cumplen los requisitos de ley exigidos para tal fin" a través del envío del respectivo documento a la Directora Administrativa de la Caja de Compensación Familiar de la Cámara de Comercio CAJASAI, según el oficio 1100000 de mayo 14 de 2001, lo cierto es que el mismo llegó a su destino el 23 de mayo siguiente, fecha en que siguiendo instrucciones de la entidad demandada se devolvió sin haberse comunicado, es decir, el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social cambió su voluntad de hacer producir efectos jurídicos a la designación del demandante antes de que se hubiera comunicado la misma y por tanto, pese a que el correspondiente acto administrativo existió no alcanzó a producir efectos jurídicos.

Caso diferente es que el demandante, quien tenía acceso no oficial a los documentos del Ministerio haya conocido de la existencia de la Resolución número 0784 de 2001 y haya acudido a enviar cartas manifestando su conformidad con su nombramiento lo cual no puede tenerse por la pretendida notificación por conducta concluyente dado que, como ya se anotó, si bien el acto administrativo existe desde el momento en que se expide, solo produce efectos frente a terceros cuando la administración, conforme a la ley, lo comunica, notifica, publica o ejecuta, según el caso. En relación con la Resolución 0784 de 2001 la administración decidió en tiempo, es decir antes de que se hubiera cumplido la diligencia de comunicación del acto administrativo, que no debía ser comunicado y consecuentemente lo revocó." ²⁹

"Por otra parte, el demandante afirma que el Decreto 1661 de 2003 vulnera de manera flagrante el artículo 73 del C.C.A., según el cual los actos administrativos que crean o modifican una situación particular no pueden ser revocados si no media consentimiento expreso y escrito del respectivo titular; estima que como a través del Decreto 1324 de 2003 fue designado miembro del CNSSS, como representante de los profesionales en el área de la salud, se creó para él una situación particular y concreta y, por lo tanto, tal designación no podía ser revocada sin su consentimiento.

Sin embargo, con la demanda no se aportan documentos que evidencien que dicha situación particular y concreta se produjo efectivamente.

Al respecto, la Sala acude a la abundante jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, quien ha precisado que el nombramiento es un acto condición que no genera por sí mismo, una situación particular y concreta y, en esa medida, puede ser revocado sin que medie consentimiento expreso del designado. A continuación se transcriben apartes pertinentes de dicho lineamiento jurisprudencial:

"En relación con la posibilidad de revocar el acto administrativo de nombramiento frente un pretendido derecho subjetivo del actor, la Sala estima necesario precisar, que el nombramiento es un ACTO CONDICIÓN, que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general; por este motivo se descarta su naturaleza de índole particular, concreta y subjetiva, porque simplemente coloca a una persona en una situación objetiva e impersonal: la condición de empleado público.

Por estas circunstancias, no se requiere el consentimiento del empleado para proceder a su revocación en términos del artículo 73 del C.C.A."³⁰

"Es preciso señalar que para el caso presente tratándose de la revocatoria de un nombramiento por falta de requisitos para ocupar el cargo, existe en la legislación regulación al respecto, que permite a la administración decretarla en los artículos 45 del Decreto 1950 de 1973 y 5 de la citada Ley 190 de 1995, normas éstas que interpretadas en armonía con el artículo 73 del C.C.A. le imponen a la administración tal actuación, sin que se requiera anuencia del funcionario afectado. Bien podía pues el Contralor Municipal revocar el nombramiento del demandante, como quiera que se demostró que no acreditaba los requisitos para el desempeño del empleo."

"Es cierto que el artículo 73 del C.C.A. expresa que la Administración no puede revocar los actos de contenido particular sin el consentimiento expreso del titular; no obstante en el caso presente tal prescripción no opera en favor de la actora, toda vez que los actos que la ley prohíbe revocar sin el consentimiento de su titular, son aquellos generadores de una situación jurídica particular favorable al administrado, y tales actos no lo eran.

(…)

En este orden de ideas, el Secretario de Gobierno disponía de la facultad discrecional para desvincular a la demandante, por ser como antes se dijo un funcionario de libre nombramiento y remoción, y en tal virtud no ostentaba fuero de estabilidad alguno."³¹

"Sabido es que para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se requiere del agotamiento previo de la vía gubernativa. Este presupuesto se conoce como el principio de "discusión previa", el cual tiene por finalidad que la Administración en sede gubernativa y a instancia del administrado, tenga la oportunidad de revocar, confirmar o modificar su decisión previamente a que el acto administrativo sea sometido a control jurisdiccional …

Como quiera que la vía gubernativa constituye el primer escenario donde se debate la legalidad de un acto particular, deben plantearse en ella los mismos hechos que luego habrán de aducirse ante el Juez Administrativo; de lo contrario se estaría violentando el derecho de defensa de la Administración."