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  Sentencia T662 de 2011 Corte Constitucional
 
  Fecha de Expedición: 07/09/2011  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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Sentencia T-662/11

SENTENCIA T-662 DE 2011

Referencia: Expediente T-3.049.317

Acción de tutela instaurada por Óscar Humberto Bedoya Escobar en contra del Instituto de Seguros Sociales.

Magistrado Ponente:

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil once (2011).

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,

Integrada por los Magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente,

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Óscar Humberto Bedoya Escobar en contra del Instituto de Seguros Sociales.

I. ANTECEDENTES.

El 26 de enero de 2011, el señor Óscar Humberto Bedoya Escobar presentó acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales -ISS-, al considerar que esa entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital. Sustenta su solicitud en los siguientes:

1. Hechos.

Indica que nació el 10 de febrero de 1956 y que al momento de interponer la acción de tutela contaba con 54 años de edad.

Señala que cuando se desempeñaba como electricista realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales -ISS- en pensiones como trabajador dependiente, por un lapso de 17 años, en el período comprendido entre 1972 y 1989, logrando 501 semanas cotizadas. Posteriormente, en septiembre de 2009, continuó con sus aportes al ISS a través del Consorcio Prosperar, cancelando $4.260 mensuales.

Menciona que el 25 de marzo de 2009, el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales -Seccional Valle del Cauca-, emitió el Certificado de Incapacidad Laboral y Grado de Invalidez con la siguiente información: "Pérdida de la capacidad laboral del 66.07%. Fecha de estructuración: 06 de febrero de 2008. Padece: disartria, parálisis facial y hemiparesia izquierda". Señala que no recurrió esta calificación, por tanto, quedó en firme.

Asimismo, refiere que el 11 de noviembre de 2009, solicitó ante el ISS la pensión de invalidez originada en enfermedad común, la cual le fue negada mediante Resolución N 4522 del 25 de mayo de 2010, por no cumplir con el requisito establecido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el cual exige que se "haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración". Posteriormente, el 18 de agosto de 2010, recurrió esta decisión sin que el ISS se pronunciara.

Asevera que con la determinación del ISS se desconoció el principio de la "condición más beneficiosa", puesto que le fue aplicado el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y no lo contemplado en el artículo 6 del Acuerdo 49 de 1990, el cual establece como requisito "haber cotizado para el seguro ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez", norma ésta que en su concepto, le resulta más favorable, ya que sí cumple dichos requisitos y bajo este entendido tendría derecho a la pensión de invalidez.

Del mismo modo menciona que debido al avance de su enfermedad y al deterioro de su estado de salud, le es imposible conseguir un empleo estable y, por lo tanto, disponer de un ingreso fijo. De igual forma, señala que subsiste gracias a la solidaridad de amigos y familiares.

En virtud de lo anterior, solicita que se ordene al Instituto de Seguros Sociales expedir una nueva resolución donde le sea reconocida la pensión de invalidez.

II. TRÁMITE PROCESAL.

1. Primera Instancia.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, avocó el conocimiento de la acción de tutela de la referencia mediante Auto del 26 de enero de 2011, corriendo traslado a la entidad accionada sin que se hubiere obtenido respuesta alguna.

Dicho despacho, mediante sentencia proferida el 8 de febrero de 2011, resolvió negar el amparo al considerar que la entidad accionada actuó conforme a derecho, ya que el actor no reunía el requisito exigido por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el cual dispone haber "cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración". Según el reporte expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, se estableció que cotizó al Instituto en forma ininterrumpida un total de 501 semanas, de las cuales cero (0) se cotizaron en los tres años anteriores a la declaración de la invalidez. Adujo el a quo que no se logró evidenciar un perjuicio irremediable o la afectación del mínimo vital y a la vida digna del actor.

2. Segunda Instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, por medio del acto del 18 de marzo de 2011 decidió revocar el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción, argumentando que para el reconocimiento de derechos pensionales existen en el ordenamiento jurídico mecanismos y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios que no pueden ser desplazados por la tutela.

III. PRUEBAS APORTADAS EN EL TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

* Fotocopia de la partida de bautismo del señor Óscar Humberto Bedoya Escobar (Folio 3).

* Copia de certificación emitida por el Instituto de Seguros Sociales, donde consta que el señor Óscar Humberto Bedoya Escobar se encuentra INACTIVO desde el 9 de febrero de 1989 (Folio 4).

* Fotocopia de la declaración extrajuicio suscrita por el señor Óscar Humberto Bedoya Escobar donde declara que es divorciado desde hace 30 años y no percibe ningún ingreso (Folio 7).

* Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones del señor Óscar Humberto Bedoya Escobar emitida por el Instituto de Seguros Sociales, que evidencia que cotizó 501, 29 semanas durante 1972 y 1989 (Folio 9).

* Copia del dictamen sobre pérdida de la capacidad laboral del señor Óscar Humberto Bedoya Escobar, elaborado por la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado el 25 de marzo de 2009 donde certifica una discapacidad del 66.07% (Folio 10 al 12).

* Copia de la Resolución 4522 del 25 de mayo de 2010, en la cual el Instituto de Seguros Sociales resuelve negar la pensión de invalidez al señor Óscar Humberto Bedoya Escobar (Folio 13 al 14).

* Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Óscar Humberto Bedoya Escobar (Folio 17).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia.

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para decidir el presente asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 86.3 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del problema jurídico.

El promotor del amparo demanda la salvaguarda de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital. La alegada violación encuentra su génesis en la negativa del Instituto de Seguros Sociales de reconocer y pagar la pensión de invalidez de origen común, bajo el argumento de que si bien el actor es considerado una persona en estado de invalidez por haber perdido el 50% o más de su capacidad laboral, conforme a lo estipulado en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, no reúne el requisito de semanas cotizadas exigidas por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, norma que se encontraba vigente al momento de estructurarse la invalidez, la cual acaeció el 8 de febrero de 2008. La referida ley requiere haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años anteriores a la fecha de constituirse tal invalidez. Frente a esto, el accionante arguye que debió aplicársele el artículo 6 del Acuerdo 49 de 1990, el cual prescribe que para acceder a dicha prestación se necesita haber cotizado trescientas (300) semanas en cualquier tiempo, al resultar más beneficioso para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

La cuestión relevante constitucionalmente es, entonces, resolver si la negativa del reconocimiento de la pensión de invalidez con base en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, desconoció los derechos fundamentales del accionante a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital, particularmente por no haber aplicado el artículo 6 del Acuerdo 49 de 1990, que resulta más beneficioso para la obtención del derecho.

Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala estudiará los siguientes temas: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela en este asunto; (ii) derecho a la seguridad social. La pensión de invalidez de origen común; (iii) régimen legal aplicable para obtener la pensión de invalidez. Diferencia entre derechos adquiridos, meras expectativas y expectativas legítimas en materia laboral, y finalmente, (iv) se analizará el caso concreto.

2.1 La procedencia excepcional de la acción de tutela en este asunto.

La Corte Constitucional ha sostenido que, en principio, la acción de tutela no puede ejercerse con el fin de obtener la titularidad de derechos en materia de seguridad social, puesto que el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho, es decir, la jurisdicción ordinaria laboral, tal como lo establece el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación, con base en el artículo 86 de la Constitución, ha indicado dos excepciones a la regla general de improcedencia. En primer lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el evento que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto. En segundo lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando sea necesaria para evitar un perjuicio irremediable. En palabras de la sentencia T-301 de 2010:

"Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha indicado que la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social. El sustento de esta postura, radica en el carácter subsidiario que el artículo 86 de la Constitución y el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 le dieron a la acción de tutela ante la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido dos excepciones a esta regla general de improcedencia; la primera de ellas se presenta cuando no existe mecanismo de defensa judicial o existiendo, no resulta idóneo ni eficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales comprometidos, evento en el cual la tutela procede de manera definitiva; y la segunda, cuando el accionante está en presencia de un perjuicio irremediable, caso en que se concede la acción como mecanismo transitorio.

En el primer caso, para determinar la procedencia excepcional de la acción, el juez debe hacer un análisis de la situación particular del actor y establecer si el medio de defensa judicial ordinario es lo suficientemente idóneo para proteger de manera integral sus derechos fundamentales, ya que, en caso de no serlo, el conflicto planteado trasciende del nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional."(Subraya y negrilla fuera de texto)

Entonces, la procedencia excepcional de la acción de tutela requiere que el juez del amparo realice un análisis concreto del caso, para así determinar si el medio de defensa judicial ordinario es idóneo y eficaz para proteger los derechos alegados como vulnerados.

Resulta oportuno advertir que el juicio de procedibilidad de la acción de tutela se torna menos riguroso frente a los sujetos de especial protección constitucional, es decir, los niños y niñas, las personas que sufren algún tipo de discapacidad, las mujeres embarazadas o la población de la tercera edad, entre otros, como consecuencia del estado de debilidad manifiesta en el que se encuentran y del especial amparo que la Constitución les brinda (artículos 13, 47 Superiores). Sobre el particular esta Corporación ha señalado:

"(…) es pertinente acotar que en materia de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte ha manifestado que, no obstante la rigurosidad con que el juez debe evaluar los requisitos exigidos para dar curso al mecanismo de amparo, existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos constitucionales fundamentales."

Conforme a las anteriores precisiones, procede la Sala a establecer si el mecanismo de amparo constitucional resulta procedente para la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante, atendiendo a las características particulares del presente caso. En este sentido, se destaca que el accionante fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral por enfermedad de origen común del 66.07%, hecho que lo ubica dentro del grupo de sujetos de especial protección constitucional, por tanto, el juicio de procedibilidad de la tutela es menos riguroso, como ya se expuso. Igualmente, el actor señala que debido a su estado de salud, el cual se ha ido deteriorando progresivamente, le ha sido imposible ejercer su oficio, esto es, el de electricista, ya que perdió la movilidad de la parte izquierda de su cuerpo, dificultando con ello su ubicación en el mercado laboral. Asimismo, menciona que su situación económica es precaria, por cuanto no es propietario de ningún bien y no cuenta con una fuente de ingreso fija, lo cual además dentro del asunto no fue desvirtuado.

Así las cosas, resulta claro que en este caso agotar la vía gubernativa y la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria no constituye un mecanismo idóneo y oportuno para dar solución al debate jurídico constitucional que se cierne en torno a la vulneración de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital alegados por el accionante. Además, la solución de la controversia ante la jurisdicción ordinaria demanda un período de tiempo dentro del cual podría configurarse perjuicios para la integridad del accionante en orden a los derechos constitucionales presuntamente desconocidos. Por esta razón, se hace necesario adoptar medidas de carácter inmediato, a fin de impedir la prolongación del daño que podría originarse al actor como consecuencia de la decisión adoptada por la entidad accionada.

En consecuencia, la Sala concluye que en este caso la acción de tutela resulta procedente para abordar la controversia planteada por el peticionario, frente a la ineficacia de los mecanismos de defensa con los que cuenta.

2.2 Derecho a la seguridad social. La pensión de invalidez de origen común.

2.2.1 Definición de la pensión de invalidez de origen común.

De la lectura armónica del texto constitucional se desprende que la seguridad social tiene una doble connotación: en primer lugar, según lo establece el inciso 1 del artículo 48 Superior, constituye un "servicio público de carácter obligatorio", cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado, actividades que se encuentran sujetas a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En segundo lugar, según el inciso 2 de la disposición constitucional en comento, se "garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social".

Adicionalmente, en recientes pronunciamientos esta Corporación ha aceptado su carácter fundamental, por encontrar un nexo inescindible entre su ejecución y el desarrollo de una vida digna. En este sentido, la sentencia T-658 de 2008 estableció:

"El derecho a la seguridad social, en la medida en que es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana, es un verdadero derecho fundamental"

Lo expuesto, confluye en la consagración de la seguridad social como derecho de entidad fundamental, irrenunciable y atribuible a todos los habitantes de la Nación.

Ahora bien, el Legislador en cumplimiento del mandato consignado en el artículo 48 de la Constitución, creó el Sistema Integral de Seguridad Social a través de la expedición de la Ley 100 de 1993, el cual busca garantizar los derechos irrenunciables de la persona protegiéndola de las contingencias que la puedan llegar a afectar, preservando de esta forma su calidad de vida en condiciones dignas. Dicho sistema está compuesto por los regímenes de pensiones, salud, riesgos profesionales y subsidio familiar, éste último incorporado por vía jurisprudencial.

Entre las prestaciones previstas por el Legislador en el cuerpo normativo de la Ley 100 de 1993, interesa resaltar la denominada pensión de invalidez por riesgo común, la cual fue diseñada para garantizar, a quienes padezcan de limitaciones significativas en orden físico y/o mental, el acceso a una fuente de ingreso para solventar sus necesidades vitales. Esta Corporación la definió en la sentencia T-951 de 2003 como "una prestación destinada a proteger los riesgos o contingencias que provocan estados de incapacidad, con cargo al sistema de seguridad social, de acuerdo con las directrices del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstas en la Carta Política" y ha resaltado que dicha prestación adquiere el carácter de fundamental por sí misma, por corresponder a personas que al haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, sufren una disminución en sus posibilidades de trabajo, de modo que la pensión referida se convierte en su única entrada de dinero capaz de satisfacer sus necesidades básicas, así como para proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos.

Por otro lado, el artículo 38 de la precitada Ley, estableció que el derecho a la pensión de invalidez es para aquellas personas que por cualquier causa de origen no profesional, hubieren perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Igualmente, para acceder a esta prestación económica se hace necesario que la discapacidad sea determinada por el Instituto de Seguros Sociales, las Administradoras de Riesgos Profesionales, las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte o por las Entidades Promotoras de Salud, y en caso de que el interesado no se encuentre de acuerdo con esta evaluación, podrá acudir a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional para ser nuevamente valorado y si la inconformidad persiste podrá apelar ante la Junta Nacional.

El referido dictamen debe comprender: el porcentaje de afectación producido por la enfermedad, en términos de deficiencia, discapacidad y minusvalía, que arrojan un valor y determinan en conjunto un porcentaje global de pérdida de la capacidad laboral; el origen de esta situación; y la fecha en la que se estructuró la invalidez, la cual resulta de vital importancia, por cuanto es un indicativo temporal que señala cuándo la persona ve mermadas sus capacidades laborales y, por tanto, determina el momento a partir del cual, al no serle posible continuar generando ingresos, la faculta para exigir el pago de una prestación monetaria como sustituto de éstos, es decir, la pensión de invalidez.

De este modo, para acceder a la pensión en comento, es necesario acreditar a través de una entidad autorizada por la ley una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Adicionalmente, se debe cumplir con un número mínimo de semanas cotizadas, requisito que varía según la normatividad aplicable al caso.

2.2.2 Evolución normativa para la obtención de la pensión de invalidez de origen común.

El 1 de enero de 1967, el riesgo de invalidez de los trabajadores fue asumido por el Instituto de los Seguros Sociales por mandato expreso del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual establecía:

"Artículo 259. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los empleadores, cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto."

En cumplimiento del anterior precepto se expidió el Decreto Reglamentario 3041 de 1966, el cual indicó la forma en que se reconocerían las pensiones por vejez, invalidez y muerte. Posteriormente, fue modificado por el Decreto Reglamentario 232 de 1984, en los siguientes términos:

"Artículo 5. Tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones:

a) Ser inválido permanente.

b)Tener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte dentro de los 6 años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época."

Consecutivamente, se dictó el Decreto Reglamentario 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 49 del mismo año, por medio del cual se expidió el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. Para obtener la pensión de invalidez bajo este régimen se deben reunir los requisitos establecidos en el artículo 6, el cual señala:

"Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:

a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y,

b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 semanas, en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez."

Finalmente se promulgó la Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral", previendo en su artículo 11 la conservación de los derechos adquiridos y establecidos en normas anteriores:

"Artículo 11. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente Ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colecta de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que les asiste a las partes y de que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes."

Respecto a la obtención de la pensión de invalidez por riesgo común, la Ley 100 de 1993, en su artículo 39, establece los siguientes requisitos:

"Artículo 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez;

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez."

De igual forma, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, en los siguientes términos:

"Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma."

No obstante, la anterior disposición fue declarada inexequible por esta Corporación en la sentencia C-1056 de 2003, debido a vicios de procedimiento en su formación.

Entonces, los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, fueron nuevamente modificados por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Esta norma se encuentra vigente y establece:

"Artículo 1. El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Parágrafo 1. Los menores de veinte años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria,

Parágrafo 2. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres años." (Lo subrayado fue declarado inexequible)

Sin embargo, la Corte, en sentencia C-428 de 2009, resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra este artículo por presunta violación al artículo 53 Superior, al mostrarse regresiva frente a la protección otorgada por la legislación anterior. Dentro del análisis de la citada norma se dijo:

"La Corte Constitucional no desconoce la libertad de configuración del Legislador, como titular de una significativa discreción en materia pensional. Sin embargo, como esta reforma debe considerarse, prima facie, regresiva en la protección de un derecho social ya que puede implicar una afectación a personas en estado de debilidad manifiesta (discapacitados), su control constitucional ha de ser aún más estricto, y el que las regulaciones acusadas sean menos favorables que aquellas que fueron subrogadas no implica la inconstitucionalidad automática, por cuanto la Constitución faculta al Legislador para realizar cambios normativos, siempre que exista una posible justificación de las disminuciones en la protección de los derechos sociales, pues si bien debe existir la protección constitucional a la estabilidad de los regímenes pensionales, resulta inadmisible aceptar la ‘petrificación constitucional’ de los mismos. En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, lo que implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, por lo que se concluye que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida.

Ahora bien, la Corte no puede desconocer, al confrontar los textos normativos del artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1 y 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que el Legislador agregó un requisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante. En la norma –numerales 1 y 2-, se estipuló la demostración de su fidelidad de cotización para con el sistema con cotizaciones mínimas del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez.

En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma."

Las anteriores consideraciones, llevaron a declarar por esta Corporación la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1 como en el 2, ya que se logró demostrar su regresividad.

2.3 Régimen legal aplicable para obtener la pensión de invalidez. Diferencia entre derechos adquiridos, meras expectativas y expectativas legítimas en materia laboral.

La Corte ha reconocido que, por regla general, el régimen jurídico aplicable, es el que se encuentre vigente al momento de estructurarse la invalidez, tal como lo señaló la sentencia T-043 de 2007:

"Desde esta perspectiva, al carecerse para el caso de la pensión de invalidez de un régimen de transición, se concluye que, de manera general y salvo ciertas excepciones, la norma aplicable en cada caso es la vigente al momento del acaecimiento de la condición que hace exigible la prestación, es decir, la fecha de estructuración de la discapacidad, declarada por la junta de calificación correspondiente."

Esta regla sin embargo, no siempre resulta clara al momento de ser aplicada en los casos concretos, ya que contrario a lo que sucede en otras modalidades de pensión, en el caso de la de invalidez no existe un régimen de transición a favor de las personas que han cotizado durante la vigencia de las sucesivas modificaciones legales a los requisitos exigibles para el reconocimiento de dicha prestación.

Por esta razón la Sala considera necesario referir a las nociones de derechos adquiridos, meras expectativas y expectativas legítimas como proposiciones a partir de las cuales se logré definir los parámetros de la protección, conforme al artículo 58 Superior:

"(…) Se garantizan (…) los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores."

Aunado a lo anterior, es de anotar que como lo prescribe el artículo 53 de la Constitución en su inciso final, "la ley, los contratos, los acuerdos y los convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores".

En este orden de ideas, se hará una breve referencia a estos conceptos, teniendo en cuenta que en el caso concreto se registró un cambio legislativo en las condiciones para acceder a la pensión de invalidez, esto es, que si bien la pensión de invalidez se estructuró el 8 de febrero de 2008, el accionante realizó aportes de 1972 a 1989, para un tiempo equivalente a 501 semanas cotizadas.

Frente a los conceptos de derecho adquirido y mera expectativa en la sentencia C-038 de 2004 se indicó:

"La doctrina jurídica y la jurisprudencia de esta Corte se han esforzado por distinguir rigurosamente entre los derechos adquiridos y las meras expectativas. Y la razón de ese esfuerzo es clara: conforme al artículo 58 de la Carta, los derechos adquiridos gozan de protección constitucional, y no pueden ser desconocidos por leyes ulteriores, mientras que las meras expectativas no gozan de esa protección. Esto significa que, como esta Corte lo ha indicado reiteradamente, la ley no puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior, pero en cambio puede modificar regulaciones abstractas, aunque éstas impliquen erosionar las probabilidades o esperanzas que alguna persona tenía de obtener algún día un derecho, si la normatividad modificada hubiera permanecido inalterada.

Bien, el derecho adquirido es aquel que se entiende incorporado al patrimonio de la persona, por cuanto se ha perfeccionado durante la vigencia de una ley. Esto significa que la ley anterior en cierta medida ha proyectado sus efectos en relación con la situación concreta de quien alega el derecho. Y como las leyes se estructuran en general como una relación entre un supuesto fáctico al cual se atribuyen unos efectos jurídicos, para que el derecho se perfeccione resulta necesario que se hayan verificado todas las circunstancias idóneas para adquirir el derecho, según la ley que lo confiere. En ese orden de ideas, un criterio esencial para determinar si estamos o no en presencia de un derecho adquirido consiste en analizar si al entrar en vigencia la nueva regulación, ya se habían cumplido o no todos los supuestos fácticos previstos por la norma anterior para conferir el derecho, aun cuando su titular no hubiera todavía ejercido ese derecho al entrar en vigor la nueva regulación."

En cuanto a las diferencias entre el derecho adquirido y la expectativa legítima respecto a un tránsito legislativo, en la sentencia C-789 de 2002 se señaló:

"La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo.

En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. Así mismo, se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los requisitos para acceder a la pensión.

(…)

Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, se ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico.

(…)

La Corte continúa su análisis diferenciándolas por otra parte de las meras expectativas que reciben una protección más precaria, aclarando el objeto y alcance de la protección constitucional a estas expectativas, diciendo que: ‘la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva’. Así mismo, aclaró que las expectativas pueden ser objeto de alguna consideración protectora del legislador, con el fin de evitar que los cambios de legislación generen situaciones desiguales e inequitativas o de promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la población o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de interés público o social."

De igual modo, en la sentencia C-177 de 2005 se manifestó:

"En la sentencia C-789 de 2002 la Corte fue más allá. En este caso afirmó que el legislador no podía modificar de manera arbitraria las expectativas legítimas de los trabajadores (…).

En un sentido similar, la sentencia C-314 de 2004 anotó que en los cambios de normatividad debía considerarse el principio de la confianza legítima que protege algunas expectativas fundadas en la buena fe:

‘No obstante lo anterior, en diversos pronunciamientos esta Corporación ha acogido la doctrina según la cual el legislador, en respeto por el principio de buena fe, debe atender a la confianza legítima que la legislación en ciertos casos ha generado en los ciudadanos, respecto del régimen jurídico que será aplicado a determinada actividad. No se trata, por supuesto, de que esta confianza legítima impida el tránsito de legislación, pues tal conclusión llevaría a la petrificación del orden jurídico, sino de la necesaria previsión de los efectos de ese tránsito respecto de situaciones jurídicas concretas que, aunque no estén consolidadas ni hayan generado derechos adquiridos, sí han determinado cierta expectativa válida, respecto de la permanencia de la regulación."

Finalmente, en la sentencia C-038 de 2004 la Corte afirmó que las reformas de la ley laboral, en especial si disminuyen el alcance de la protección de algunos derechos, deben atender los principios mínimos del trabajo contemplados en los tratados internacionales de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad (…)."

En el mismo sentido, la sentencia C-428 de 2009 ha sostenido que cualquier tránsito normativo debe atender a los principios de justicia y equidad y lo ha hecho en los siguientes términos:

"Esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas, y ha estimado que los derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento, en tanto que en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico. También ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas por la prevalencia de su potestad configurativa, y que cualquier tránsito legislativo debe consultar parámetros de justicia y equidad, por lo que las expectativas legítimas de quienes aspiran a pensionarse bajo un régimen determinado, deben ser objeto de alguna consideración protectora por el legislador y no pueden ser modificadas de una manera arbitraria por parte del Legislador en contraposición a la confianza legítima de los ciudadanos.

En otras palabras, para ser titular de un derecho en materia de seguridad social, se hace necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos que la ley, de manera general, impone para obtenerlos. Cuando en vigencia de la ley, se señalan tales requisitos y estos llegan a cumplirse, se está en presencia de un derecho adquirido. Cuando por el contrario, durante el término de vigencia de la ley que prescribe tales condiciones, la persona que aspira a la titularidad de ellos está en vía de cumplirlas, se habla de expectativa legítima.

En todo caso, las consecuencias jurídicas en uno y otro supuesto son bien distintas: los derechos adquiridos, al tenor del artículo 58 de la Constitución, no pueden ser desconocidos por leyes posteriores; no así las expectativas legítimas. Sin embargo, frente a cambios de normatividad se hace necesaria la inclusión de regímenes de transición como mecanismo de protección respecto a las expectativas legítimas, por cuanto no pueden modificarse arbitrariamente. Igualmente, en atención a los valores constitucionales del trabajo y la justicia (Preámbulo de la Constitución y su artículo 1), el principio de la confianza legítima, la protección especial que la Carta le otorga a los trabajadores, en especial lo dispuesto en el artículo 53 Superior y en cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en cuanto al hecho de garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución (artículo 2 Superior), se han de proteger los derechos de los trabajadores, respetando la supervivencia de aquellas normas especiales por medio de las cuales ellos pueden ver en principio consolidada su situación jurídica.

2.4 Caso concreto.

El señor Óscar Humberto Bedoya Escobar impetra el amparo contra el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, con el objetivo de que éste le reconozca y pague la pensión de invalidez por enfermedad de origen común.

De las pruebas obrantes en el expediente, se constató que el actor cotizó 501 semanas como trabajador dependiente al ISS durante 17 años, en el período comprendido entre 1972 y 1989, es decir, aportó al sistema antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. También se logró demostrar mediante dictamen emitido por la vicepresidencia de pensiones del ISS del 25 de marzo de 2009, que el accionante tuvo una pérdida de la capacidad laboral de 66.07% con fecha de estructuración del 6 de febrero de 2008. Por todo esto, el actor solicitó al ISS la pensión de invalidez, siendo ésta negada, por cuanto según la entidad accionada, el actor no reunía los requisitos exigidos por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, norma que se encontraba vigente al momento de estructurarse la incapacidad, que exige haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de configuración de la invalidez.

El accionante recurrió la anterior decisión sin que el ISS se pronunciara, por este motivo promovió la acción de tutela, aduciendo que según su penosa situación le es imposible reincorporarse al mercado laboral, máxime cuando tiene parte de su cuerpo paralizado y ello le impide seguir ejerciendo su oficio de electricista, de ahí que necesite la pensión en comento para subvencionar sus gastos básicos. Manifiesta que se le debería aplicar lo contenido en el Acuerdo 49 de 1990, ya que considera que le resulta más beneficioso, por cuanto cumple con los requisitos allí mencionados, esto es, su incapacidad laboral es superior al 50% y fue declarada por una entidad facultada por la ley y cotizó al sistema trescientas (300) semanas en cualquier tiempo.

De este modo, la Sala entrará a determinar si la renuencia de la entidad accionada de reconocer y pagar la pensión de invalidez, desconoce los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital del accionante.

Para tal fin se reitera la relevancia constitucional de este asunto que por tratarse de una persona en condiciones de discapacidad, es considerado un sujeto de especial protección. De igual forma, debido a su estado de salud le ha sido imposible conseguir un empleo estable, lo cual se ha visto reflejado perjudicialmente en su calidad de vida, ya que no cuenta con los recursos económicos suficientes para solventar sus necesidades.

También es claro que para acceder a la pensión de invalidez se hace necesario que concurran ciertos requisitos: (i) que la pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, sea declarada por una entidad autorizada por la ley y (ii) cumplir con el número de semanas cotizadas, las cuales se encuentran fijadas por la disposición que rija el caso, la cual, por regla general, es la que se encuentre vigente al momento de configurarse la invalidez.

Ahora bien, el problema surge cuando la exigencia de los aportes se cumple bajo determinado régimen y el suceso de la incapacidad ocurre en la regencia de otro. Entonces, la cuestión relevante es definir cuál es la disposición aplicable en este evento.

Conforme a lo expuesto en la parte dogmática, para esta Sala la situación anterior encaja en la definición de expectativa legítima, es decir, la persona, a pesar de no haber cumplido con todos los requisitos para consolidar su derecho, cuenta con ciertas condiciones definidas por el legislador para acceder a él conforme a la ley derogada. Adicionalmente, en virtud de los mandatos superiores contemplados en el Preámbulo y en los artículos 1, 2 y 53, las prerrogativas deben ser respetadas en caso de que se cumplan a posteriori los supuestos de la norma frente al tránsito de legislación y la ausencia de un régimen de transición, con el objetivo de que su titular tenga la posibilidad de exigir el reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas por la normatividad abolida.

Por otra parte, se hace pertinente señalar que en este caso particular, no resulta aplicable el principio de favorabilidad, ya que como lo ha expuesto en varias oportunidades esta Corporación, por ejemplo, en las sentencias C-168 de 1995 y C-177 de 2005, para su operancia debe existir dos o más normas que regulen una misma situación de hecho, pero ambas normas deben estar vigentes en el momento en que el juez decide el caso.

De esta manera, es claro que el señor Óscar Humberto Bedoya Escobar tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, la cual fue acreditada por una entidad autorizada por la ley, esto es, por la vicepresidencia de pensiones del ISS, determinando que su invalidez se configuró el 6 de febrero de 2008, época en la que regía la Ley 860 de 2003, pero con la salvedad de que no cumplía con el requisito de semanas exigido por la Ley en mención. Sin embargo, al remitirse al reporte de semanas cotizadas por el señor Bedoya Escobar, se evidencia que todos sus aportes se realizaron en el período comprendido entre 1972 y 1989, para un total de 501 semanas. De ahí que se infiera que sus contribuciones al sistema se hicieron en vigencia del Decreto Reglamentario 232 de 1984 y no en el Acuerdo 49 de 1990, como él lo afirma.

Precisamente, el Decreto Reglamentario 232 de 1984 tiene como requisitos para acceder a la pensión de invalidez: primero, ser declarado inválido y segundo, tener 300 semanas cotizadas en cualquier época; semanas que el señor Bedoya Escobar efectivamente cotizó en vigencia de este Decreto. Por tanto, al cotizar en ese entonces para la pensión que cubría las contingencias de vejez, invalidez y muerte, le asistía una expectativa legítima sobre esta prestación económica, que vendría a concretarse posteriormente con el certificado de incapacidad laboral y grado de invalidez emitido en el 2009.

Entonces, resulta claro que en procura de salvaguardar las expectativas legítimas del actor y en comunión con lo contemplado en el Preámbulo constitucional en cuanto a los principios de justicia y trabajo, en los artículos 1, 2 y 53 Superiores y el principio de confianza legítima, es menester de esta Sala preservar las prerrogativas adquiridas por él bajo el Decreto Reglamentario 232 de 1984 y de este modo, se le debe exigir el cumplimiento de los requisitos allí contemplados para ver concretado su derecho y así obtener la pensión de invalidez solicitada. Por esta razón, se ordenará al ISS reconocer y pagar la pensión en comento.

V. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el día 18 de marzo de 2011, el cual declaró improcedente la tutela formulada por el señor Óscar Humberto Bedoya Escobar contra el Instituto de Seguros Sociales.

Segundo. CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital del señor Óscar Humberto Bedoya Escobar.

Tercero. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar al señor Óscar Humberto Bedoya Escobar, en un plazo no mayor a quince (15) días, la pensión de invalidez, teniendo en cuenta para ello la fecha en que solicitó tal reconocimiento.

Cuarto. LÍBRESE por la Secretaría General de esta Corporación la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado Ponente

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

 
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