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  Concepto 101 de 2012 Departamento Administrativo de Servicio Civil
 
  Fecha de Expedición: 16/01/2012  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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DIR 101

Bogotá, D.C., Enero 16 de 2012

Doctora

MARIA VICTORIA VARGAS SILVA

Honorable Concejal

Concejo de Bogotá D.C.

Calle 36 No. 28 A - 41

Bogotá D.C.

Asunto:

4198/11 Aplicación Decreto Distrital 524 de 2011

Dando respuesta a la solicitud del asunto, el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital rinde su concepto en los siguientes términos:

SOLICITUD

Las Unidades de Apoyo Normativo de los Honorables Concejales de la ciudad, son una planta que durante el mes fluctúa constantemente dentro de los 48 SMLMV, y por esta razón, resulta imposible jurídicamente cumplir con carácter retroactivo el Decreto 524 de 2011, porque en 23 de las 45 UAN se sobrepasaría el límite de los 48 SMLMV en el mes de noviembre de 2011.

CONSULTA

1. Con fundamento en lo expuesto en los antecedentes y según el problema jurídico planteado, ¿es viable jurídicamente dar cumplimiento al Decreto 524 del 25 de noviembre de 2011, para los funcionarios de la planta Administrativa del Concejo de Bogotá (efectos fiscales del ajuste de la nivelación salarial a partir del 1º de noviembre de 2011) y no aplicar el mismo, para los funcionarios de las Unidades de Apoyo Normativo de los Honorables Concejales del actual período constitucional, que vence el próximo 31 de diciembre de 2011?

2. De ser posible lo anterior, ¿qué figura jurídica y justificación válida tendría la Corporación, ante eventuales reclamaciones extrajudiciales y/o judiciales de los funcionarios de la UAN beneficiados con el Decreto 524 de 2011, por presunta violación al principio de igualdad jurídica?

RESPUESTA

Para avalar la respuesta al primer interrogante es preciso tener en cuenta la siguiente normatividad:

Constitución Política, "Art. 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas"

"El Diccionario Jurídico Espasa lex, en su edición de 1999, le dedica las páginas 119 y 120, sin llegar a una conclusión definitiva y más bien observando que la definición obedece a consideraciones que se basan en diversos puntos de vista, lo que implica que existe un concepto de Buena Fe desde la óptica del Derecho Constitucional, del Derecho Civil, del Derecho Penal, del Derecho Laboral, del Derecho Comercial, del Derecho Administrativo, Etc. En relación con el Derecho Civil que le da origen al principio, señala: "(…) la buena fe se consagra como principio general del derecho, que puede ser entendido de dos diferentes maneras: subjetiva o psicológica y objetiva o ética. Para la concepción psicológica, la buena fe se traduce en un estado de ánimo consistente en ignorar, con base en cualquier error o ignorancia, la ilicitud de nuestra conducta o de nuestra posición jurídica (así art. 433 c.c.). la concepción ética exige, además, que en la formación de ese estado de ánimo, se haya desplegada la diligencia socialmente exigible, con lo cual, sólo tiene buena fe quien sufre error o ignorancia excusable" 1

"El principio constitucional de la buena fe es de doble vía, puesto que se predica de las actuaciones, tanto de los particulares como de las autoridades públicas. La administración está obligada a ser consecuente consigo misma y a no asaltar la buena fe de los particulares. Así, pues, si un funcionario público otorga una autorización encaminada a que un particular pueda laborar para la administración, mientras que se surte el trámite pertinente de los actos de nombramiento y consiguiente posesión en el cargo, y por ello el particular, confiado en la autorización, empieza a trabajar, debe entonces la administración correr con las consecuencias que apareja dicho acto, esto es, con la carga específica de reconocer las obligaciones que de la relación entre ésta y el particular ha surgido. El principio de la buena fe adquiere una especial relevancia cuando la actuación de la autoridad pública está relacionada con el derecho al trabajo, dada la naturaleza fundamental de éste, el cual goza de una especial protección del Estado y por ser, a la vez, principio y valor constitucional".2

El Decreto No. 1919 de 2002, establece en su Art. 5.- "Los derechos adquiridos, considerados como las situaciones jurídicas consolidadas a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, que para efectos del presente decreto se entienden como aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, no podrán ser afectados".3

En cuanto a las competencias del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, el Acuerdo 199 de 2005 señala en el artículo 6:

Para todas las Entidades y Organismos Distritales, el establecimiento o modificación de las plantas de empleos permanentes o temporales, estructuras organizacionales, vinculación de supernumerarios, deberán contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital. Se exceptúa de la aplicación de este artículo las plantas de empleados docentes de la Secretaria de Educación Distrital y la Universidad Distrital.

Parágrafo: El establecimiento o adopción de las escalas salariales o su modificación por parte de las Juntas Directivas de las entidades pertenecientes al Sector Descentralizado, deberán contar con el Concepto Técnico favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

El Acuerdo 28 de 2001"Por el cual se modifica la estructura del concejo de Bogotá, D.C., se asignan funciones a sus dependencias y se dictan otras disposiciones" señala en el artículo 7 Unidades De Apoyo Normativo. Para adelantar con efectividad su responsabilidad Misional de carácter normativo y de control político, cada uno de los Honorables Concejales, tendrá dentro del Concejo de Bogotá, D.C., bajo su dirección una Unidad de Apoyo Normativo

A su vez, el acuerdo 29 de 2001 "Por el cual se modifica la planta de personal del Concejo de Bogotá D.C., y se dictan otras disposiciones" establece en el artículo 3:

De conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley 617 de 2000 y para cumplir con sus responsabilidades misionales, la Corporación contará con Unidades de Apoyo Normativo asignadas a cada concejal.

La planta de personal de cada Unidad de Apoyo Normativo, será conformada por postulación que haga cada concejal ante la Mesa Directiva de la Corporación, dentro de la denominación de cargos, códigos y grados salariales que le permite el Cuadro No. 2 del artículo segundo de este Acuerdo, sin que la sumatoria de las asignaciones básicas mensuales superen el valor de 48 S.M.L.M.V. Este valor se actualizará automáticamente cada año de acuerdo con el incremento salarial aprobado por la autoridad competente.

El Acta de Acuerdo laboral del 18 de Mayo de 2011, estableció:

(…)

1. CAMPO DE APLICACIÓN

El presente Acuerdo se aplicará, para la vigencia 2011, a los empleados públicos de la Administración Central, de los Establecimientos Públicos; de las Unidades Administrativas Especiales con personería jurídica; de las Empresas Sociales del Estadio del orden distrital; de la Veeduría, Contraloría y Personería Distritales, y del Concejo de Bogotá.

(…)

2.6 "Ajuste Nivelación Salarial" ajustar en un grado la escala salarial de la Administración Central, de los niveles asistencial y técnico hasta el penúltimo grado y el nivel profesional hasta el grado 14 inclusive.

En cumplimiento de la mencionada Acta de Acuerdo, la Alcaldesa Mayor de Bogotá (D), expidió el Decreto 524 de 2011 "Por el cual se da cumplimiento al numeral 2.6 del Acuerdo Laboral del 18 de mayo de 2011, referente al ajuste de la nivelación salarial de algunos empleos del Concejo de Bogotá" determinando en el artículo primero el Ajuste de las escalas de Remuneración de las Unidades de Apoyo Normativo en el Concejo de Bogotá el cual tuvo vigencia a partir del primero de noviembre de 2011.

En lo relacionado con los derechos adquiridos, El Consejo de Estado en sentencia de julio 17 de 1995, manifestó: "(...). Respecto de los derechos adquiridos de los servidores públicos ha dicho la Sala que solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos laborales que el servidor ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho.

La garantía de los derechos adquiridos protege aquellos derechos que se consideran han ingresado al patrimonio del titular, como podría predicarse del derecho a un salario causado, a una pensión cuando se ha adquirido el estatus según la ley, a unas vacaciones consolidadas, en fin, a todos los derechos que por el ejercicio del empleo hacen parte del patrimonio del servidor, es decir, que tal garantía tiene que ver con las situaciones jurídicas particulares consolidadas, no con la regulación de tipo general y abstracto

La Corte Constitucional en sentencia C- 168 de abril 20 de 1995, expresó:"(¿) Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, a favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.

En conclusión: el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege;":

En cuanto al principio de favorabilidad, la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995 acerca de que la condición más beneficiosa para el trabajador se encuentra plasmada en el principio de favorabilidad en materia laboral. Dijo la Corte en esa ocasión:

"De otra parte, considera la Corte que la ‘condición más beneficiosa’ para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: ‘situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho’, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.

"De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.

Revisada la anterior normatividad y jurisprudencia encontramos en primer lugar que el Decreto de incremento salarial es una manifestación de la voluntad de la administración pública, que se materializa mediante la figura del acto administrativo, y dentro de las características inmersas en dicho acto, encontramos su carácter irretroactivo, esto es, que por regla general produce efectos jurídicos hacia el futuro.

Es así, que para ilustrar el tema traemos los siguientes apartes doctrinarios y jurisprudenciales: "En este sentido, la irretroactividad del Acto Administrativo reclama para el Estado de derecho el principio de la certeza jurídica, que invita a las autoridades a respetar el ordenamiento jurídico vigente en materia de situaciones jurídicas individuales, impidiendo que los actos creadores de las mismas sean por regla general modificados retroactivamente por disposiciones posteriores, e incluso que a futuro se pueda prever que un derecho reconocido quede la voluntad de la administración para efectos de su revisión, o que una disposición de carácter general pueda crear situaciones jurídicas para los asociados frente a fenómenos históricos, o hechos regidos por un ordenamiento jurídico vigentes al momento en que sucedieron." 4

Ahora bien, de conformidad con lo anterior, se puede concluir con meridiana claridad, que los reconocimientos realizados en el Decreto 524 de 2011, están protegidos por el principio de la buena fe, estando la Administración obligada a ser consecuente consigo misma, pues como lo ha dicho la Corte Constitucional, el principio de la buena fe adquiere especial relevancia cuando la actuación de la autoridad pública está relacionada con el Derecho al Trabajo dada la naturaleza de este derecho, debiendo entonces dar aplicación a la nueva situación jurídica, materializando el citado ajuste .

Adicional al principio mencionado, operan principios como el de la intangibilidad de situaciones reconocidas, el del derecho adquirido, y el de certeza jurídica entre otros, que amparan derechos individuales de los administrados, razón por la cual la Administración Distrital, debió adelantar las actuaciones administrativas tendientes a materializar el citado Decreto, por cuanto el ajuste de la nivelación salarial de algunos empleados públicos fueron situaciones jurídicas de carácter particular y concreto.

Ahora bien, mediante comunicación 5036 del 11 de Octubre, Asunto: Solicitud concepto Técnico Ajuste Salarial, dirigida al Director Administrativo y Financiero del Concejo de Bogotá, éste Departamento señaló:

" (…)

De tal suerte que, como en el caso del incremento salarial, motivado en el Acta de Acuerdo Laboral misma e incorporado en el Decreto Distrital 209 de 2011, el Departamento revisa los contenidos del Proyecto de Decreto, toda vez que este Departamento suscribe el mismo para ser elevado a firma de la Alcaldesa Mayor. No obstante no emite concepto técnico favorable, por no tener competencia.

(…)

En tal sentido los Concejales podrán distribuir los cargos que requieran en su Unidad de Apoyo Normativo conforme a la escala siguiente, sin desbordar el tope establecido de 48 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Adicionalmente, el artículo 78 de la ley 617 autoriza a los concejos para tener Unidades de Apoyo Normativo, siempre y cuando no superen los límites de gasto previstos en los artículos 8, 10, 11, 54 y 55 de la misma.

En ese orden de ideas, es claro que el Departamento vislumbró la posible falencia que se presentaría con los empleados públicos que conforman las Unidades de Apoyo Normativo de cada Concejal frente al ajuste de la nivelación salarial, absteniéndose de emitir concepto de viabilidad por falta de competencia.

Ahora bien, existiendo un Acuerdo restrictivo en materia presupuestal para las UAN y una norma generadora de derechos para quienes integran dichas Unidades, la Corporación debe realizar un análisis exhaustivo en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, con el fin de interpretar o aplicar la norma que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.

Por último y teniendo en cuenta que el Decreto 524 de 2011 ajustó las escalas de remuneración para algunos empleos del Concejo de Bogotá D.C. incluidos los empleados de las Unidades de Apoyo Normativo, creando situaciones jurídicas de carácter particular y concreto consolidadas como derechos adquiridos y por lo tanto irrenunciables, los cuales ya se encuentran en el patrimonio de cada uno de los empleados, razones por las cuales este Departamento no considera ajustado a derecho que este grupo de personas no reciban el ajuste de la nivelación salarial; sin embargo, una vez analizadas las anteriores situaciones, se deberá realizar un análisis exhaustivo con el fin de dar cumplimiento al citado decreto, sin que ello conlleve sobrepasar las asignaciones básicas mensuales en los 48 SMLMV que para cada Unidad de Apoyo Normativo estableció el Acuerdo 29 de 2001, puesto que se podría incurrir en vulneración al estatuto disciplinario y fiscal.

El Departamento le reitera su permanente disposición para acompañar y asesorar en los asuntos de nuestra competencia.

El presente concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del C.C.A 

Cordialmente

CESAR AUGUSTO MANRIQUE SOACHA

Director

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Línea jurisprudencial respecto al principio de la buena – William Jiménez Gil.

2 Sentencia T – 174/97

3 Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.

4 Página 133 Tratado de derecho Administrativo – Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Copia:

Dr. EDUARDO NORIEGA DE LA HOZ – Secretario General. Carrera 8 No.10-65

 

Dr. RICARDO BONILLA GONZALEZ – Secretario de Hacienda.

Proyectó:

Andrea Patricia Rodríguez

 
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