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  Fallo 21080 de 2012 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 18/01/2012  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION "C"

Consejera Ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C. dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012)

Radicación No 25000-23-26-000-1998-00244- 01 (21080)

Actor: Rosalba Ramírez de Castañeda.

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá, Distrito Capital.

Referencia: Acción contractual.

Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 14 de junio de 2001, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda

La señora Rosalba Ramírez Castañeda, el 18 de diciembre de 1998, a través de apoderado y en ejercicio de la acción relativa a contratos, presentó demanda contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, Distrito Capital para que se declarara la nulidad del contrato de transacción celebrado entre tal entidad y la demandante, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Pretensiones.

PRIMERA. Que se declare la nulidad absoluta del Contrato de Transacción de fecha 17 de enero de 1997, celebrado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá D.C., entre la señora ROSALBA RAMÍREZ DE CASTAÑEDA y la Alcaldía Mayor Bogotá, Distrito Capital.

SEGUNDO. Se condene a la entidad al pago del saldo de los valores de la mercancía pirotécnica, entregada por la señora Rosalba Ramírez de Castañeda, conforme al Acta de Entrega de la misma al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, y con la correspondiente indemnización de perjuicios de orden material y moral con la corrección monetaria y cualquier otro índice monetario que corresponda.

TERCERO. La parte Demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del Art. 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO. Que se condene al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, representado en legal forma por el Sr. Alcalde Mayor o quien haga sus veces, al pago de las costas y agencias en derecho y demás gastos del Proceso.

1.1. Hechos

Los hechos pueden ser resumidos de la siguiente manera:

PRIMERO. El día 28 de noviembre de 1995, fue expedido por el Gobierno Distrital de Santafé de Bogotá, el Decreto 755 mediante el cual se autoriza la venta de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales los días 7, 15, 24 y 31 de diciembre de 1995 y los días 5 y 6 de enero de 1996, dentro de un horario establecido y en un sitio determinado por la Alcaldía.

SEGUNDO. El 10 de diciembre de 1995, la Alcaldía Mayor expidió el Decreto 791, en el cual se prohíbe la venta, almacenamiento, manipulación y uso de artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos en el Distrito Capital, sancionando con retención hasta por veinticuatro horas, con el decomiso del producto y el cierre del establecimiento comercial por siete días a quien los almacenara, salvo los que contaran con permiso para producirlos y dispuso allí mismo, que las personas que poseyeran dichos artículos podrían denunciarlos y entregarlos a las autoridades entre el 13 y el 15 de diciembre de 1995, recibiendo a cambio una compensación económica limitada por parte de la Administración Distrital y la inclusión en los Programas de Reconversión Laboral que buscaran el acceso a una actividad económica alternativa, adelantados por el Fondo de Ventas Populares del Distrito; este decreto, de acuerdo con lo dispuesto en el quinto, empezó a regir el 2 de enero de 1996, fecha en el cual fue publicado.

TERCERO. La demandante cumplió los requisitos fijados por la entidad para la entrega de la mercancía, la cual se hizo el 31 de diciembre de 1995.

CUARTO. El día 23 de febrero de 1996, se profiere el Decreto 120 de 1996, mediante el cual se reglamentó el Decreto 791 de 1995, señalando que recibirían una compensación económica las personas que entregaron los artículos pirotécnicos entre el 13 y 15 de diciembre, y quienes la hubieran efectuado hasta el 31 de diciembre obtendrían una suma menor, siempre y cuando aportaran el Acta de Recibo, expedida por el Cuerpo Oficial de Bomberos, disposición que resulta aplicable a la demandante, teniendo en cuenta la fecha en que entregó su mercancía.

QUINTO. Con fecha 19 marzo de 1998, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, al decidir la demanda interpuesta por el Personero de Santafé de Bogotá, declaró la nulidad de los Decretos 755 del 28 de noviembre de 1995, 791 del 10 de diciembre de 1995, 905 del 29 de diciembre de 1995 y el Decreto 120 del 23 de febrero de 1996, providencia que fue apelada ante el Consejo de Estado.

Al ser declarados nulos dichos decretos, se configura la causal de nulidad del contrato de transacción prevista en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

SEXTO. El Alcalde Mayor de Bogotá, por intermedio de la Unidad de Prevención de Emergencias, OPES, solicitó a la Cámara de Comercio de Bogotá, en especial al Centro de Arbitraje y Conciliación, la colaboración en la realización de Transacciones con las personas que se acogieron a los decretos y entregaron las mercancías.

SÉPTIMO. Con ese propósito, la directora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, citó a la demandante mediante oficio del 16 de enero de 1997, ya que ella entregó mercancía el 31 de diciembre por valor de $33.030.000 y en dicha negociación recibió a cambio un reconocimiento por la suma de $8.257.500, equivalente al 25% del costo de la mercancía, desconociéndose por tanto el 75% del precio real de la misma, con evidente perjuicio económico para ella.

OCTAVO. A pesar de haber entregado la mercancía el 31 de diciembre de 1995, el 26 de junio de 1996, la actora presentó derecho de petición al Alcalde Mayor, ya que no había recibido la indemnización, y sólo hasta el 17 de enero de 1997, el apoderado de la Alcaldía en la transacción le reconoció un 25% del valor de la mercancía, quedando todavía pendiente por cancelarle el 75% restante, mas los perjuicios de orden material como son lucro cesante, daño emergente y perjuicios de orden moral.

NOVENO. En la celebración del contrato de transacción, la Alcaldía estuvo representada por el señor FERNANDO GUZMÁN RODRÍGUEZ, pero cuando se solicitó mediante derecho de petición, a la Cámara de Comercio copia del poder para actuar, se recibió copia autenticada del poder otorgado por PAUL BROMBERG ZILBERSTEIN, en su condición de Alcalde, al Doctor FERNANDO GUZMÁN RODRÍGUEZ, con presentación ante la Notaria Quinta de Bogotá, calendado el 16 de junio de 1997, es decir, seis meses después de celebrado el contrato con la demandante, configurándose por lo anterior las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales, 2, 3 y 4 del Artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Adicionalmente, debe señalarse que el 2 de octubre de 1996, el doctor GUZMÁN RODRÍGUEZ, se desempeñaba, como Director Encargado de la OPES, y para el 12 de agosto de 1997, ocupaba el cargo de Secretario Privado del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, es decir, que cuando se suscribió el citado contrato de transacción, tenía la categoría de empleado público del Distrito.

DÉCIMO. De igual forma, se solicitó mediante derecho de petición, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, copia del concepto favorable emitido por esa Corporación, según el cual, dicha entidad podía intervenir en calidad de testigo para adelantar los Contratos de Transacción celebrados entre el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, y el gremio de los polvoreros, obteniendo como respuesta que no se encontró el documento solicitado y por tanto exigir su entrega resulta un imposible físico y humano.

DÉCIMO PRIMERO. En los Decretos 791 de 1995 y 120 de 1996, se establece el reconocimiento de una compensación económica limitada, pero este aspecto no fue reglamentado, de modo que al celebrar las transacciones se actuó al arbitrio del apoderado de la Alcaldía, quien lo fijó en un 25% con perjuicio de la demandada.

DÉCIMO SEGUNTO. El día 16 de junio de 1997, siendo Alcalde Mayor, el Doctor PAUL BROMBERG ZILBERSTEIN, expidió el Decreto 429, mediante el cual estipula la transacción como procedimiento para el pago de la Compensación Económica, la cual se adelantaría por intermedio del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, y fija en un 25% la compensación económica. Cabe resaltar, que se pasó por alto la reglamentación del Decreto 120 del 23 de febrero de 1996, que sirvió de base para la Transacción celebrada con la señora Ramírez de Castañeda.

Trámite procesal y contestación de la demanda

La demanda fue admitida mediante auto de febrero 9 de 1999, en el cual se ordenó notificar a las partes y fijar en lista (fls. 18).

Mediante memorial de mayo 20 de 1999, se adicionó la demanda y se admitió con auto de julio 27 de 1999.

Con autos de enero 18 de 2000 y 16 de mayo de 2000, se decretaron pruebas y mediante providencia de febrero 8 de 2001 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión (fls. 38 y 39,104 y 126).

La parte demandante alegó de conclusión reiterando lo argumentado en la demanda y resaltó que los decretos que dieron origen a la transacción fueron declarados nulos por el Tribunal Administrativo en primera instancia, pero pese a ello siguieron aplicándolos y luego apelaron la decisión que fue confirmada parcialmente por el Consejo de Estado, tal como consta en el proceso.

Aduce el apoderado que el contrato fue celebrado con abuso o desviación de poder porque la demandante fue sometida a su celebración por la cuantía fijada por la entidad y además porque el fundamento de la transacción fueron los decretos que para la fecha de su suscripción no habían sido publicados y por tanto no existían como ley, para reforzar lo anterior debe señalarse que como los decretos fueron anulados, el contrato que tuvo origen en ellos debe ser anulado también.

También alega que la suma reconocida fue irrisoria respecto del valor real de la mercancía y con ello se causó un daño directo y se vulneraron sus derechos a disfrutar de bienes patrimoniales que había desarrollado en legal forma, razón por la cual, invoca la aplicación de la Ley 288 de 1996, sobre indemnización de perjuicios a las víctimas de violaciones de derechos humanos (fls 127 a 131).

2. La providencia de primera instancia.

El Tribunal de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que el demandante confunde la presunta ausencia de poder del mandatario judicial de la Alcaldía, con las causales de nulidad absoluta, por objeto ilícito o por abuso o desviación de poder en el funcionario que lo celebra, asunto que además se aclara probatoriamente ya que allega él mismo la copia del poder.

En cuanto a la nulidad por las causales 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, niega el fallo de primera instancia, porque ninguna norma constitucional o legal prohíbe la transacción, que además está regulada por los artículos 2469 a 2487 del Código Civil, y "por otra parte no aparece elemento de juicio que permita inferir en lo más mínimo que el Alcalde Mayor de Bogotá careciera de competencia para celebrar el contrato o haya desconocido las finalidades propias de la administración pública, encaminándolas a intereses ajenos al servicio, para que se pudiera configurar el abuso o desviación de poder como fuente de nulidad del contrato".

Respecto de la declaratoria de nulidad, solicitada porque fueron declarados nulos los decretos en que se fundamentaba el contrato, consideró el Tribunal de primera instancia que ésta no se configura, por cuanto no se puede sostener válidamente que los decretos servían de fundamento a los contratos de transacción, sino que la expedición de los mismos originó los posibles litigios, de modo que los contratos fueron celebrados con arreglo a las disposiciones legales que regulan tal posibilidad y en el acuerdo de voluntades y no tienen sustento en los actos administrativos antecedentes, de cuya nulidad pretende derivar la parte actora, la nulidad consecuente de los contratos.

Adicionalmente señaló el a-quo, que en este caso los decretos que dispusieron que la transacción sería la vía para solucionar los litigios derivados de la aplicación de las medidas sobre prohibición de venta y distribución de pólvora no fueron anulados, ya que el Consejo de Estado sólo decretó la nulidad de algunos apartes de los mismos, de modo que este argumento no tiene vocación de prosperidad.

Por último, anota la providencia recurrida, que la solicitud sobre la aplicación de las norma que regula la indemnización a víctimas de violación de derechos humanos no es de recibo en el presente caso, porque no se cumplen los supuestos allí consagrados (fls. 139 a 154).

3. Recursos de apelación

La parte demandante, presentó oportunamente recurso de apelación, mediante memorial del 22 de junio de 2001, el cual fue sustentado en septiembre 14 del mismo año, donde manifestó que en el fallo no se tuvieron en cuenta los argumentos de la demanda y se apartaron del análisis fáctico, jurídico y probatorio de la litis, en especial de los actos administrativos que sirvieron de base para que la administración, de manera unilateral, impusiera la celebración de la transacción.

En criterio del apelante, la administración obró contra expresa prohibición legal o con desvío de poder, porque sometió a la actora a aceptar un porcentaje inferior al 50% del valor de la mercancía entregada, con lo cual se vulneró el principio de igualdad, tal como se desprende de la declaración de la persona que actuó como representante del Centro de Conciliación y Arbitraje, quien afirmó que hubo compensaciones económicas hasta del 75%, celebradas con otro grupo de polvoreros.

Aduce el recurrente, que en el contrato no hubo acuerdo de voluntades, sino que existió una conducta impositiva de la administración en detrimento del patrimonio de la señora Ramírez de Castañeda, y a través de la transacción se le arrebató lo que poseía, imponiéndole una compensación económica del 25% del valor de la mercancía entregada, lo cual atenta contra el principio de igualdad entre las partes, que debe regir los contratos bilaterales, por ello sí se dan las causales de nulidad invocadas.

De igual modo manifiesta, que de las pruebas allegadas y las intervenciones del apoderado judicial de la Alcaldía, se desprenden las múltiples irregularidades que antecedieron a los contratos de transacción y que estuvieron presentes en la celebración de los mismos, ya que la voluntad de la administración fue impuesta a los celebrantes por el representante de la administración, que con su actuar demostró desconocimiento de las normas y de los principios rectores consagrados en la Constitución, porque si bien la transacción tiene efectos de cosa juzgada, puede adelantarse contra ella acción de nulidad o rescisión, cuando no se ha ajustado el contrato a las normas sustantivas o procesales sobre la materia (fls.163 a 165).

8. Alegatos de Conclusión

El recurso fue admitido por medio de auto de octubre 1 de 2001 y con providencia de octubre 10 de 2001, se dio traslado para alegar de conclusión (fls.167 a 169).

La parte demandante hizo uso del traslado mediante memorial en el que reiteró lo expuesto en el recurso presentado (fls.170 a 172).

El Ministerio Público emitió concepto y solicitó confirmar la providencia de primera instancia, por considerar que en este caso la transacción cumplió con los requisitos establecidos en la ley para su celebración y aunque la entrega de la pólvora se hizo antes de que rigieran los decretos expedidos por la Alcaldía, la transacción se efectuó cuando ellos ya se encontraban vigentes.

En relación con la nulidad de los Decretos consideró el Ministerio Público que esa decisión no puede afectar el contrato celebrado, en la medida en que el fallo del Consejo de Estado, sólo anuló algunos aspectos contenidos en las disposiciones atacadas, pero en especial el Decreto 120 de 1996 quedó totalmente vigente.

Adujo la vista fiscal, que la nulidad impetrada con base en las causales contempladas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, no está llamada a prosperar, por cuanto la compensación pagada -equivalente al 25% del valor de la mercancía- estaba acorde con lo dispuesto en el Decreto 120 de 1996, y además, la señora Ramírez de Castañeda pudo rechazarla, de modo que no puede ahora desconocer su voluntad expresada en tal acuerdo negocial.

En lo tocante al presunto desvío de poder, consignó el Agente del Ministerio Público, que el demandante debió probar que el acto se expidió por un fin o motivo no admitido por la moral administrativa o probar el interés particular que afectó la celebración del contrato y no limitarse a alegar que como no se reconoció igual suma a su mandante, que a las otras personas que entregaron la pólvora, eso constituía un abuso de poder (fls. 174 a 195).

Con memorial del 3 de octubre de 2005, la parte actora solicitó se fijara fecha y hora para audiencia de conciliación y presentó propuesta de conciliación (fls.198, 200 a 201).

Mediante providencia de noviembre 10 de 2005, se cita audiencia de conciliación, pero obra memorial de la demandada solicitando aplazamiento (fl. 199, 202 a 224).

Con auto de febrero 3 de 2006 se fija nueva fecha y mediante memorial calendado el 1 de marzo, la demandada informa que no presentarán fórmula conciliatoria (fls.226 a 228).

Posteriormente la Consejera Myriam Guerrero de Escobar manifiesta impedimento, el cual es aceptado por la Sala con providencia del 21 de mayo de 2008 (fls. 230 a 232).

CONSIDERACIONES

Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 14 de junio de 2001, por medio de la cual fueron negadas las súplicas de la demanda.

Del caso concreto

Se pretende la nulidad del contrato de transacción celebrado entre la demandante y la Alcaldía Mayor de Bogotá, cuyo objeto fue el reconocimiento de una compensación económica a quienes se dedicaban a la producción, venta o distribución de artículos pirotécnicos, a cambio de la entrega de tales elementos a las autoridades, en virtud de la prohibición impuesta por la Administración Distrital.

Las causales alegadas fueron las contenidas en los numerales 2, 3 y 4 del Artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Pruebas:

1. Acta de audiencia de transacción celebrada el 17 de enero de 1997, en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio (fls.1 a 3, c. 2).

2. Comprobante de pago efectuado por la Fiduciaria la Previsora S.A. calendado el 17 de febrero 1997, por valor $8.257.500 (fl. 5, c. 2).

3. Licencia para expender pólvora expedida por el Cuerpo oficial de Bomberos de Santafé de Bogotá, con vigencia del 07-12-94 al 06-01-95 a nombre de la demandante (fl 6, c.2).

4. Copia de los Decretos 755 del 28 de noviembre de 1995, 791 de 10 diciembre de 1995, 120 de 23 de febrero de 1996. Certificación de la Imprenta Distrital, donde consta que el Decreto 755 fue publicado el 4 de diciembre de 1995 y el Decreto 791, el 2 enero de 1996 (fls. 9 a 26, c.2).

5. Copia autenticada de la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fecha marzo 19 de 1998, donde se declaró la nulidad de los Decretos antes referidos (fls. 195 a 224, c. 2).

6. Dictamen pericial de marzo 31 de 2000, sobre perjuicios de la demandante (fls.104 a 108, c. 2).

7. Constancia de recibo de la mercancía emitido por el Departamento de Policía Tisquesusa, de la zona décima de Engativá, por valor de $39.565.000, con fecha del 31 de diciembre de 1995 (fl 109 y 110, c. 2).

8. Testimonios trasladados del proceso 990253, adelantado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por hechos relacionados con los de este proceso, de los señores Luis Alejandro Romero Fajardo, Evaristo Angel Prieto Páez, ambos amigos de la demandante y María Isabel Arana Calderón, quien se desempeñó como facilitadora por parte del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá (fls.184 a 193, c. 2).

9. Copia auténtica del fallo proferido por el Consejo de Estado, en el cual revocó parcialmente la nulidad de los decretos que había sido decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y sólo mantuvo la nulidad del artículo 1, que se refiere a los artículos pirotécnicos y fuegos artificiales que no contengan fósforo blanco y globos para cuya elevación no su usen dispositivos alimentados por fuego y 2, 3, 4 y 7, que permitían la retención transitoria hasta por 24 horas, de personas que vendieran manipularan o usaran artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos (fls. 44 a 97).

10. Copia auténtica del poder conferido por el Alcalde Antanas Mockus, al doctor Fernando Guzmán Rodríguez, para que lo representara en las Transacciones realizadas con las personas dedicadas a la venta y distribución de pólvora, con fecha de presentación personal el 7 de marzo de 1996 (fl. 99 y 100).

Los hechos probados en el proceso son:

La Alcaldía Mayor profirió el Decreto 755 del 28 de noviembre de 1995, que en su artículo segundo prohibió totalmente la venta y uso de pólvora o cualquier otro elemento pirotécnico que contuviera fósforo blanco y estableció las sanciones para quienes violaran dicha norma.

Posteriormente, la Alcaldía profirió el Decreto 791 del 10 de diciembre de 1995, que en su artículo primero, prohibió totalmente la venta, almacenamiento, manipulación y uso de artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos sin distinción alguna. En el artículo 5, se dispuso que quienes denunciaran tales mercancías ante la Secretaría de Gobierno, entre los días 13 y 15 de diciembre, recibirían una compensación económica.

Por otra parte, el Decreto 120 del 23 de febrero de 1996, estableció el procedimiento para el pago de compensaciones, indicando que sería a través de transacciones celebradas ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio. Allí también se autorizó a quienes entregaron la mercancía hasta el 31 de diciembre de 1995, a recibir la compensación económica, pero en una proporción menor, respecto de quienes la entregaron en las fechas fijadas en el Decreto 791 de 1995.

La señora Rosalba Ramírez entregó mercancía el 31 de diciembre de 1995, por valor de $33.030.000.

Se realizó la transacción entre las partes, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio y allí se reconoció el 25% del valor de la mercancía, en total $8.257.000, suma que fue cancelada el 17 de febrero de 1997, tal como constan en el documento obrante en el proceso.

Los Decretos 755 y 791 de 1995 y 120 de 1996, fueron demandados ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró su nulidad total. Dicha providencia fue revocada por el Consejo de Estado, quien declaró nulos algunos apartes de los Decretos 755 y 791 de 1995, relacionados con las sanciones de retención por 24 horas y en relación con los artículos pirotécnicos que contenían fósforo blanco y globos no alimentados con fuego; de este modo quedaron vigentes las disposiciones del Decreto 120 y también lo relacionado con el pago de compensaciones a quienes hubieran hecho entrega de pólvora.

Del problema jurídico a resolver.

Se trata de establecer si de acuerdo con las causales invocadas por el demandante, la transacción celebrada entre las partes está viciada de nulidad absoluta, que deba ser declarada judicialmente, teniendo la entidad demandada que asumir las consecuencias derivadas de esa situación.

La transacción es uno de los mecanismos alternos de solución de conflictos que carece de regulación en el estatuto contractual, por lo cual es necesario acudir a lo contemplado en el artículo 2469 del Código Civil.1 Esta figura jurídica está autorizada para los contratos estatales en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 13 del Decreto Reglamentario 173 del mismo año.

En criterio de algunos doctrinantes, la definición del Código Civil, es incompleta, ya que sólo toca dos aspectos de la transacción, a saber, la existencia de un derecho que se disputa judicialmente o pueda ser materia de litigio y la intención o voluntad de superar las diferencias sin necesidad de decisión judicial, el tercer elemento lo constituye las concesiones recíprocas, que en caso de no estar presentes convertirán el negocio jurídico en una simple renuncia, remisión, allanamiento o cualquier otro innominado.2

Para otros, la transacción requiere tres presupuestos, que son la existencia previa de incertidumbre sobre una relación jurídica, la sustitución de la relación dudosa por una nueva que tiene el carácter de cierta e indiscutible y el que se logre el acuerdo mediante concesiones recíprocas3.

Así ha dicho la Sala:

"Según el art. 2469 del C.C. "La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual." Como lo ha afirmado la jurisprudencia nacional, para su formación se requieren los siguientes presupuestos: a) La existencia actual o futura de discrepancias entre las partes, acerca de un derecho. b) La intención de las partes de poner fin a sus diferencias, sin la intervención de la justicia del Estado. c) La reciprocidad de concesiones que con tal fin se hacen. El criterio ampliamente aceptado ha sido que "para resumir las calidades que deben presentar los derechos sobre los cuales recae la transacción se emplee la fórmula res litigiosa et dubia." En desarrollo del inciso 4 del artículo 116 de la Constitución, la ley 80 de 1993 autoriza a la justicia arbitral para resolver las diferencias presentadas "por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación." (arts. 70 y 71), pero en ningún momento el estatuto de contratación estatal autoriza a las partes para que habiliten a los árbitros para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que se produzcan con ocasión de la relación contractual. De tal manera que, si bien el compromiso o la cláusula compromisoria nacen de un acuerdo de voluntades de las partes contratantes, al habilitar a particulares para que administren justicia en forma transitoria y excepcional por autorización constitucional y legal, no pueden conferir a los árbitros atribuciones que el ordenamiento legal no autoriza, como la de resolver sobre asuntos sobre los cuales no tienen la capacidad de transigir, pues es de exclusiva competencia del legislador determinar las materias y la forma en que los particulares pueden administrar justicia, en la condición de árbitros, y establecer los límites, términos y facultades para el ejercicio de dicha función. De conformidad con el actual estatuto de contratación estatal (ley 80 de 1993), los actos administrativos que se produzcan en ejercicio de la actividad contractual solamente pueden ser impugnados judicialmente ante su juez natural, esto es, ante el juez contencioso administrativo. En este contexto y con estas limitaciones, se debe situar e interpretar el art. 218 del C.C.A., en cuanto autoriza que los procesos contractuales puedan terminar por transacción. Cuanto hasta aquí se ha dicho, por lo demás, tiene perfecta correspondencia con algunas de las regulaciones más sobresalientes de los países europeos. En relación con la transacción, el Consejo de Estado francés ha precisado que, de conformidad con la ley, "no está permitido transigir sobre materias de orden público"; esta regla es general en el extranjero, como en Bélgica lo ha recordado la Corte de Trabajo de Bruselas. Es obvio que el examen que pueden realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su ilegalidad4".

En cuanto a nulidad solicitada, debe precisarse que el concepto de nulidad absoluta parte del principio de legalidad y pretende que se respeten los requisitos y formalidades a los cuales se ajusta un acto para su existencia y ejecución.

Las causales de nulidad absoluta están taxativamente consagradas en el ordenamiento jurídico y son de aplicación restrictiva, esto es, no procede su aplicación por analogía.

Además de las contenidas en el estatuto contractual, al contrato estatal le son aplicables tanto las causales de nulidad absoluta, como relativa del derecho privado, por expresa disposición de la Ley 80 de 1993, en su artículo 44, según el cual, los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos que prevé el derecho común (objeto y causa ilícita, omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos y la incapacidad absoluta); y, además cuando se presenten las causales consagradas taxativamente en ese artículo, de modo que se incorpora al citado estatuto, las circunstancias constitutivas de nulidad conforme al Código Civil.

Las causales de nulidad absoluta en la Ley 80 de 1993 están previstas en los siguientes términos:

"De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

3o. Se celebren con abuso o desviación de poder.

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley".

La primera causal aducida por la parte demandante, es la celebración contra expresa prohibición constitucional o legal, y para desvirtuar lo alegado en este sentido, habrá de tenerse en cuenta, no solo las referencias arriba consignadas sobre el contrato de transacción, que dan cuenta de su consagración y autorización legal contenida en las normas ya citadas sino también las circunstancia particulares que rodearon la celebración de este contrato.

Al respecto debe precisarse, que al confrontar la definición y elementos esenciales de la transacción, con el contenido del contrato celebrado entre la Alcaldía y la demandante, el 17 de enero de 1997, se observa, en primer lugar, que en el contrato se consignó expresamente la voluntad de las partes de llegar a un acuerdo para precaver un litigio eventual por estas circunstancias, se reconoció por parte de la Administración una compensación económica, a través de una obligación, clara expresa y exigible, y así mismo la cocontratante, aceptó una suma equivalente al 25% del valor de la mercancía entregada, de manera que al estar presentes las existencia actual o futura de discrepancias entre las partes, acerca de la prohibición de la venta y distribución de artículos pirotécnicos, la intención de poner fin a sus diferencias, sin acudir a la justicia del Estado y las concesiones mutuas entre las partes, es posible concluir que la transacción se ajustó a las disposiciones legales.

En relación con la otra causal, de contratos celebrados con abuso o desvío de poder, el recurrente lo hace consistir en que la señora Ramírez de Castañeda fue sometida a su celebración, en la cuantía fijada por la entidad, la cual resultó irrisoria frente al valor real de la mercancía y además se violó el principio de igualdad, porque a los otros se les reconocieron mejores condiciones económicas, con lo cual se causó un daño directo y se vulneraron sus derechos a disfrutar de los bienes patrimoniales que había desarrollado en legal forma.

Sobre el punto conviene señalar que se habla de desvío de poder en los eventos en los que la Administración utiliza sus poderes para alcanzar un fin diverso al fijado por la norma. Para algunos doctrinantes, el desvío de poder puede ser de dos clases, cuando se busca un fin diverso al del servicio público, o por desconocimiento de la finalidad específica atribuida a la autoridad administrativa particularmente, es decir en fines diferentes de los que concretamente fija la ley.5

Uno de las exigencias que supone el análisis del desvío de poder a nivel judicial, es precisamente que quien invoca dicha circunstancia tiene la carga de probar su afirmación, esto es, los motivos ocultos o los intereses personales que incidieron en la celebración del contrato, ya que ésta constituye la vía a través de la cual el juez podrá determinar si la actuación de la administración se ajusta o no a los fines perseguidos por la ley y se puede evidenciar si el ejercicio del poder fue desviado.

La desviación de poder, que es una forma de ilegalidad indirecta, supone que los móviles del acto administrativo no corresponden con los fines de la Ley, lo cual se traduce en la utilización de una facultad legal o reglamentaria para un propósito diferente al fin para el cual se confirió la facultad.

Esta falta de correspondencia o de concordancia entre el móvil del acto y los fines legales puede obedecer a actitud intencionada de la persona a través de la cual se expresa el órgano o circunstancias de fuerza o violencia ejercitadas contra esa misma persona y determinantes de su voluntad.

A la primera hipótesis corresponde la teoría denominada tradicionalmente, pero con poco acierto, de la "falsa motivación".

Cuando se invoca "la falsa motivación" surge para el actor la carga de probar el verdadero y oculto móvil del acto. Esta prueba, confrontada con los fines perseguidos por la Ley, le permite al juez verificar la discordancia anotada para concluir que el ejercicio del poder fue desviado.6

En este caso, los argumentos expuestos por la parte demandante se orientan a considerar que se cometió un abuso de poder, ya que predica que los términos de la transacción fueron impuestos por la administración de manera arbitraria, pero ninguna prueba aportó en ese sentido, simplemente se limitó a retomar en su alegato de conclusión lo manifestado por la doctora María Isabel Arana Calderón, que se desempeñó como facilitadora por parte del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien declaró que algunas transacciones celebradas con otro grupo de polvoreros se hicieron hasta por el 75% del valor de la mercancía.

Al respecto vale la pena traer a colación, que de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 791 de 1995, la compensación económica fue ofrecida a quienes entregaran voluntariamente la mercancía entre el 13 y el 15 de diciembre de 1995, y allí mismo se estableció que sería limitada, es decir, que no podría nunca corresponder al valor total de la mercancía; posteriormente el Decreto 120 de 1996, extendió dicho beneficio a las personas que hubieran hecho entrega de su mercancía hasta el 31 de diciembre de 1995, aclarando que la compensación económica sería menor.

De esta manera, el hecho de que la Administración hubiera reconocido a otros polvoreros sumas equivalentes al 75% del valor de los artículos entregados, mientras que en la transacción objeto de cuestionamiento la suma sólo fue del 25%, en nada rompe el principio de igualdad, si se tiene en cuenta que según lo afirmado en la demanda, la señora Ramírez de Castañeda, hizo parte del último grupo que se acogió al beneficio, ya que entregó su mercancía el 31 de diciembre y por tanto, de antemano sabía que la compensación a que tenía derecho, sería menor que la de quienes cumplieron con el primer término establecido en el Decreto 791 de 1995.

Ahora bien, argumentar que la suma pactada fue arbitrariamente impuesta por la administración, es desconocer la naturaleza del contrato celebrado, ya que éste, como antes se dijo, implica la existencia de concesiones mutuas de las partes para lograr un acuerdo de voluntades sobre un conflicto actual o futuro entre ellas, de modo que, si en pleno uso de sus facultades la demandante otorgó su consentimiento y suscribió el contrato -que libremente hubiera podido rehusar- no puede aceptarse ahora una presunta imposición de condiciones, sobre la cual ninguna prueba se aportó, diferente de las declaraciones trasladadas del proceso que por hechos similares adelantaba el esposo de la señora Ramírez de Castañeda, donde se asegura simplemente que el valor de la mercancía era superior a lo cancelado por la administración, pero no se refieren claramente a la existencia de un constreñimiento o imposición por parte de la entidad, para que recibiera el valor finalmente entregado.

Finalmente, para completar lo relacionado con esta causal, debe señalarse que lo aducido en la demanda, acerca de la ausencia de poder para actuar de la persona que representó a la Alcaldía en la celebración de la transacción, fue desvirtuado totalmente, ya que al proceso se allegó la copia del poder conferido por el entonces Alcalde Mayor, Antanas Mockus al abogado Fernando Guzmán Rodríguez, para adelantar a nombre de la entidad, las diferentes transacciones que surgieran con ocasión de la expedición de los pluricitados decretos.

En lo que tiene que ver con la causal de haberse declarado nulos los actos administrativos en que se fundamentan los contratos, porque los decretos que les dieron origen fueron anulados, basta decir que el argumento perdió fuerza en la medida en que aunque en primera instancia los decretos fueron anulados, dicha decisión fue revocada por esta Corporación, que en el fallo de segunda instancia declaró la nulidad de algunos apartes de las normas atacadas, que en nada se relacionan con los contratos de transacción celebrados, tal como se precisó al abordar el tema de los hechos probados en el proceso.

En efecto, de los decretos se anularon algunos apartes, que tienen que ver con la posibilidad de sancionar con retención de hasta 24 horas, a quienes violaran la prohibición de venta, producción y distribución de pólvora y con lo atinente a artículos pirotécnicos en cuya elaboración se utilice fósforo blanco y globos alimentados con fuego, pero el decreto 120 de 1996 que dispuso que los arreglos se harían mediante el mecanismo de la transacción, quedo totalmente vigente, de manera que el argumento no está llamado a prosperar.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta, que en estricto sentido, si bien el origen del conflicto está en la expedición de dichos decretos, la característica de ser un contrato principal, que tiene la transacción, lo convierte en un negocio jurídico independiente cuya legalidad no está condicionada.

Por otra parte, en cuanto a la aplicación de la Ley 288 de 1996, sobre indemnización de perjuicios a las víctimas de violaciones de derechos humanos, se aclara que en el sub-judice no se dan los presupuestos contemplados en la norma, ya que aun si en gracia de discusión se aceptara que existió alguna vulneración de derechos, a la luz de la normatividad existente sobre la materia, no puede considerarse que se trata de afectación de derechos de esta categoría, sino de algunos de contenido económico, que no tienen relación con lo establecido en el precepto legal invocado.

Corolario resulta que los cargos de nulidad no están llamados a prosperar y por tanto el fallo impugnado será confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 14 de junio de 2001, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.

SEGUNDO. En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente de la Sala

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés; La Contratación Estatal: Análisis y Perspectivas; Editorial Pontificia Universidad Javeriana; Bogotá, Año 2001; Pág 436.

2 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro; Los Principales Contratos Civiles y Comerciales, Tomo II; Ediciones Librería del Profesional, Quinta Edición, Bogotá, Año 2000; Págs. 107 y 108.

3 HERRERA BARBOSA, Benjamín; Contratos Públicos, Editorial Gustavo Ibáñez; Bogotá; año 2003; Pág. 390 y 391.

4 Consejo de Estado, sección Tercera, sentencia de junio 8 de 2000, Rad 16973 C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez.

5 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando; ob. Cit. pag. 411.

6 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de marzo 8 de 1874 rad,1635 C.P, Carlos Galindo.

 
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