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  Concepto 52458 de 2011 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 06/12/2011  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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2214200

Bogotá, D.C.,

Radicado de Salida: 2-2011-52458 de 06/12/11

Doctor

RICARDO BEIRA SILVA

Gerente

Hospital Centro Oriente

Diagonal 34 No. 5 - 43

Asunto:

Comunicación No. 22927 - Solicitud de Consulta sobre la Asociación de Empresas Sociales del Estado y el Convenio de Asociación. Radicado No. 1-2011-46485.

Respetado doctor Beira

Esta Dirección recibió su comunicación del asunto, mediante la cual solicita concepto jurídico respecto de las figuras de Asociación de Empresas Sociales del Estado y los Convenios de Asociación de que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.

En este sentido, cabe señalar que junto con la consulta no se remitió documento alguno del cual pueda inferirse el caso específico que la motivó, por lo tanto, esta Dirección estima que la misma es de carácter general, abstracto y, en consecuencia, las apreciaciones y el concepto que se emiten tienen ese mismo carácter.

Al respecto, previo al pronunciamiento es pertinente citar las normas sobre las cuales versa el objeto de la consulta, así:

I. NORMATIVIDAD

El artículo 209 de la Constitución Política de Colombia prescribe que:

"La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (…)"

El numeral 6º del artículo 313 numeral ibídem señala que corresponde a los concejos:

"6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta".

El artículo 6º de la Ley 489 de 1998 indica:

"En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales.

En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares".

El artículo 95 de la Ley 489 de 1998 señala:

"Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal".

De otro lado, el artículo 68 ibídem indica que:

"Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas (…)" (Negrilla fuera de texto).

El artículo 69 ídem dispone:

"Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política".

El artículo 19 del Decreto 1876 de 1994 indica que:

"Asociación de Empresas sociales del Estado. Conforme a la ley que las autorice o a los actos de las corporaciones administrativas de las entidades territoriales, las Empresas Sociales del Estado podrán asociarse con el fin de:

1. Contratar la compra de insumos y servicios,

2. Vender servicios o paquetes de servicios de salud, y

3. Conformar o hacer parte de Entidades Promotoras de Salud".

El numeral del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993 dispone que corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley, entre otras la siguiente función:

9. Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características.

El artículo 55 ibídem establece que:

"Corresponde al Concejo Distrital, a iniciativa del alcalde mayor, crear, suprimir y fusionar secretarías y departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales y entes universitarios autónomos y asignarles sus funciones básicas. También le corresponde autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. La constitución de entidades de carácter asociativo en los sectores de las telecomunicaciones y la ciencia y la tecnología se regirá por la Ley 37 de 1993, el Decreto-ley 393 de 1991 y las demás disposiciones legales pertinentes (…)". (Negrilla fuera de texto).

El artículo 58 del ídem prescribe que:

"Prohibición a las juntas. Las juntas directivas no intervendrán en la tramitación ni en la adjudicación de los contratos de la entidad. Los representantes legales de las entidades serán responsables de la tramitación, adjudicación y ejecución de los contratos.

Tampoco participarán de manera alguna en la designación o retiro de los servidores de la entidad. Conforme a las disposiciones vigentes para cada caso, los respectivos representantes legales dictarán los actos relacionados con la administración del personal al servicio de cada entidad.

El artículo 194 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto Nacional 1876 de 19941, señala:

"La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo" (Negrilla fuera de texto).

El artículo 1º del Decreto Nacional 1876 de 1994 dispone:

"Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos".

El artículo 83 de la Ley 489 de 1998 señala:

"Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen". (Negrilla fuera de texto).

El artículo 26 del Acuerdo Distrital 257 de 2006 señala:

"El Sector Descentralizado Funcionalmente o por Servicios está integrado por las siguientes entidades:

a. Establecimientos Públicos;

b. Unidades Administrativas Especiales con Personería Jurídica;

c. Empresas Industriales y Comerciales del Estado;

d. Empresas Sociales del Estado;

e. Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Oficiales;

f. Sociedades de Economía Mixta;

g. Sociedades entre entidades públicas;

h. Entidades Descentralizadas Indirectas e

i. Entes universitarios autónomos". (Negrilla afuera de texto).

El artículo 84 ibídem prescribe que:

"El Sector Salud está integrado por la Secretaría Distrital de Salud, cabeza del Sector, y las siguientes:

(…)

j) Hospital Centro Oriente II Nivel E.S.E., (…)"

II. MARCO JURISPRUDENCIAL

La Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C- 953 de 2007 señaló que:

"(…)

Por lo tanto, se concluye que estas empresas constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada perteneciente a la rama ejecutiva del poder público, a la que compete la prestación directa de los servicios de salud a nivel nacional y territorial. La jurisprudencia constitucional ha señalado, en la sentencia C-665 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), sobre el carácter especial de estas entidades que:

"Las empresas sociales del Estado son entes que no pueden confundirse con los establecimientos públicos y que constituyen una nueva categoría de entidad descentralizada concebida con un objeto específico que la propia legislación ha señalado y que justifica, por razón de los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el legislador, unas ciertas reglas y una normatividad también especial. Como órganos del Estado, aún cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetos al control político y a la suprema dirección del órgano de dirección al cual están adscritos".

(...)

En primer lugar, según el artículo 150-7 de la Constitución, la definición de la estructura orgánica de la Administración corresponde al Congreso Nacional, el cuál mediante ley puede crear las entidades del orden nacional señalando sus objetivos generales y su estructura orgánica. Según este artículo, al legislador le compete determinar tal estructura a nivel nacional y "crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, y otras entidades del orden nacional", entre las que se encuentran las ESE del orden nacional.

Lo anterior se ajusta a lo señalado igualmente por el artículo 210 de la Carta, que sostiene que es al legislador a quien compete crear por ley o por autorización de ésta, las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios (Art. 210 C.P), categoría a la que pertenecen las Empresas Sociales del Estado, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa (Art. 209 C.P.). Deberá ser igualmente la ley, la que determine el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes. De hecho, según el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, las ESE, aunque gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

(…)

Por otra parte, y en tercer lugar, a nivel territorial, dado que Colombia se organiza en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, conforme al artículo 1o de la Constitución, la creación de las empresas prestadoras del servicio de salud a cargo del Estado compete al órgano de representación popular en cada nivel territorial, como lo indican los artículos 150-7, 300-7 y 313-6 de la Carta, ya que a los departamentos y municipios corresponde, en ejercicio de su autonomía, la prestación del servicio público de salud en los términos que establezca la Constitución y la ley (Art. 298, 300-10, 311 y 313-10).

Sobre este aspecto ha dicho la Corte que la autonomía de las entidades territoriales se concreta a través del respeto de toda autoridad pública, especialmente del legislador, de los "derechos mínimos reconocidos a esas entidades para gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, así como para participar en las rentas nacionales"3. El artículo 287 de la Constitución Política, consagra a ese respecto, que "las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley".

(…)

Para el caso concreto de las ESE del nivel territorial, la sentencia C-408 de 1994 (M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), afirmó lo siguiente:

"El artículo 150 en su numeral 7o., otorga competencia al Congreso de la República para crear personas jurídicas que no correspondan a la tipología hasta ahora existente, cuando afirma que podrá mediante ley determinar "la estructura de la administración nacional", con la creación, supresión o fusión de "otras entidades del orden nacional". Además, tiene la ley la competencia de otorgar a las asambleas departamentales y a los concejos municipales funciones como las ordenadas en los artículos examinados, de disponer, que las entidades territoriales a través de esas últimas corporaciones creen, transformen o reestructuren las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, en empresas sociales del orden departamental o municipal, pues ellas están autorizadas para cumplir las funciones que les señale la ley, según lo dispone la Carta en los artículos 300-10 y 313-10, respectivamente".

De allí que sean efectivamente tales corporaciones a nivel territorial las que puedan crear, de acuerdo a sus competencias constitucionales y lo previsto en la ley, las ESE a nivel territorial, con fundamento en la autonomía desarrollada por la ley (…)".2

De otro lado, el Consejo de Estado en el Concepto 1844 de 2007 señaló:

"(…) Vista la armonía entre la Constitución Política y la ley 489 de 1998, en cuanto a la competencia del Congreso de la República, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales para determinar la estructura y la organización de las administraciones nacional y territorial, respectivamente, y en particular para crear o autorizar la constitución de las entidades descentralizadas en ambos niveles, es menester analizar el alcance del parágrafo del artículo 49 de la ley 489 de 1998 y determinar si, como lo plantea la consulta, las entidades de que trata el artículo 96 de la misma ley pueden ser creadas sin intervención de los concejos municipales o, para el caso, del Distrito Capital.

"(…)

"3. ¿Para la creación de entidades descentralizadas indirectas en el Distrito Capital se requiere únicamente la autorización del Alcalde Mayor, en virtud del artículo 49 de la Ley 489 de 1998 o se requiere de la autorización del Concejo Distrital en los términos del numeral 9 del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993?"

El numeral 9 del artículo 12 del decreto 1421 de 1993 no ha sido derogado por el artículo 49 de la ley 489 de 1998, conforme se ha explicado en las consideraciones precedentes.

La creación de las entidades descentralizadas indirectas en el Distrito Capital de Bogotá, debe ser expresamente autorizada por el Concejo Distrital, por iniciativa del Alcalde Mayor, de conformidad con los artículos 12, numeral 9, y 13 del decreto 1421 de 1993

Ahora bien, en la Sentencia C- 671 de 1999 la Honorable Corte Constitucional al declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 señaló:

"(…) 4.1. En cuanto el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en su primer inciso, autoriza a las entidades públicas su asociación entre sí con el propósito de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se encuentren a su cargo, encuentra la Corte que la disposición acusada tiene como soporte constitucional el precepto contenido en el artículo 209, inciso segundo de la Carta, que impone como un deber la coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para el cumplimiento de los fines del Estado.

4.2. En cuanto al inciso segundo del artículo 95 de la citada Ley 489 de 1998, observa la Corte que en él se dispone que las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, "se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género".

De conformidad con el artículo 210 de la Carta se autoriza la creación de entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, en virtud de una ley o por expresa autorización de ésta y, en todo caso, con acatamiento a "los principios que orientan la actividad administrativa". Ello significa que las entidades descentralizadas indirectas, con personalidad jurídica, que puedan surgir por virtud de convenios de asociación celebrados con exclusividad, entre dos o más entidades públicas deben sujetarse a la voluntad original del legislador que, en ejercicio de la potestad conformadora de la organización -artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política-, haya definido los objetivos generales y la estructura orgánica de cada una de las entidades públicas participantes, y los respectivos regímenes de actos, contratación, controles y responsabilidad.

En consecuencia, la disposición en estudio sólo podrá considerarse ajustada a las normas superiores cuando la asociación surgida se sujete al mismo régimen que, en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere señalado la ley de creación o autorización de éstas.

III. CONSIDERACIONES

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que por disposición del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 las entidades públicas pueden asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante dos figuras, esto es la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Al respecto, la Corte Constitucional en el análisis de exequibilidad de la norma, señala que la misma "(…) tiene como soporte constitucional el precepto contenido en el artículo 209, inciso segundo de la Carta, que impone como un deber la coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para el cumplimiento de los fines del Estado."3 (Negrilla fuera del texto).

Así las cosas, la finalidad de los convenios interadministrativos a que hace referencia el artículo antes citado, es la asociación entre entidades públicas para cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, no existe en este caso obligaciones sinalagmáticas4 entre las partes que lo suscriben, sino que sus compromisos se dirigen a un fin común en torno al cual, las entidades se asocian.

Es decir, estos convenios se deben suscribir y ejecutar con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política.

Otra modalidad de asociación entre entidades públicas que trae la norma es la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro, caso en el cual de conformidad con el numeral 9º del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993, el artículo 19 del Decreto 1876 de 1994, el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con las competencias constitucionales corresponde a los Concejos Municipales, tratándose de las entidades descentralizadas, crearlas y autorizar la constitución de entidades de naturaleza asociativa.

Así las cosas, esta Dirección comparte las conclusiones a las que llegó la Secretaría Distrital de Salud, en el sentido que "los convenios de asociación son negocios jurídicos de colaboración e virtud de los cuales se acuerda la ejecución coordinada de una actividad, sin que impliquen la creación de una nueva persona jurídica que amplíe la estructura de la administración. Como es lógico, para la celebración de este tipo de contratos no se requiere de la intervención de las corporaciones públicas, sino simplemente de la autorización previa de la Junta Directiva de la entidad (numeral 19 del artículo 12 del Acuerdo 17 de 1997) y la expresión de voluntad de su representante legal".

Por otro lado, frente a la asociación de empresas sociales del estado, bajo la figura jurídica de personas jurídicas sin ánimo de lucro distintas de los asociados, debe tenerse en cuenta las disposiciones legales en cita, en el sentido que para su constitución requiere contar con autorización de la respectiva corporación pública, que para el caso del Distrito Capital, es el Concejo de Bogotá, sentido en el cual se comparte el concepto No. 130893 emitido por la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud.

Cordialmente,

HÉCTOR DÍAZ MORENO

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Director Jurídico Distrital ( E )

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA.

1 Por el cual se reglamenta los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993

2 Véase por ejemplo, el Acuerdo Distrital 357 de 2009, en virtud del cual se autorizó la constitución de la Sociedad de Economía Mixta Entidad Promotora de Salud del Distrito Capital.

3 Corte Constitucional. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-671-99 del 9 de septiembre de 1999.

4 "Las obligaciones resultantes de los contratos bilaterales o sinalagmáticos están ligadas entre sí por un vínculo de interdependencia. En consecuencia, si una de las partes deja de cumplir con las de su cargo, la otra queda exonerada de las suyas, o si ya las ha cumplido tiene derecho a la restitución.". Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico" –Guillermo Ospina Fernández- Eduardo Ospina Acosta. Editorial Temis. Séptima Edición, Página 60.

c.c. N. A. Doctor Carlos Manuel Campo Guerrero, Jefe Oficina Asesora Jurídica, Secretaría Distrital de Salud.

Anexos: N. A.

Proyectó: Diana Medina Díaz

Revisó: Amparo León Salcedo

Aprobó: Héctor Díaz Moreno

Radicado No. 1-2011-46485

 
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