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  Concepto 13320 de 2011 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 04/04/2011  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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2214400

Bogotá, D.C.,

No. Salida: 2-2011-13320 de 04/04/11

Concejala

MARÍA VICTORIA VARGAS SILVA

Presidenta

Concejo de Bogotá, D.C.

Calle 36 No. 28 A - 41

Ciudad

Asunto:

Situación laboral de los funcionarios de la Unidad de Apoyo Normativo, Concejal Álvaro Caicedo Escobar. Radicación No. 1-2011-6168, 1-2011-9309.

Respetada presidenta Vargas:

Este(Sic) Dirección recibió la solicitud de concepto, mediante la cual se solicita responder algunas preguntas relacionadas con la situación jurídica de los funcionarios de la Unidad de Apoyo Normativo del Concejal Álvaro Caicedo Escobar, el cual se atiende de la siguiente manera:

A. Antecedentes del caso1:

1. La Procuraduría General de la Nación, por conducto de la Procuraduría Segunda Distrital impuso sanción de Suspensión e inhabilidad especial por el término de seis meses, al señor Concejal Alvaro Hernán Caicedo Escobar, por los hechos que aparecen detallados en el expediente respectivo.

2. Esa sanción fue confirmada por la Procuraduría Primera Delegada para la vigilancia administrativa, decisión que según constancia secretarial de esta última "se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada y cobra efectos jurídicos a partir del día 27 de enero de 2011, en virtud de lo establecido en el artículo 119 de la Ley 734 de 2002".

3. Conforme a lo dispuesto por el artículo 172, numeral 4, de la Ley 734 de 2002, la Presidencia del Concejo expidió la Resolución No. 002 del 9 de febrero de 2011, por medio de la cual se dio cumplimiento a la sanción impuesta al Concejal Álvaro Hernán Caicedo Escobar a que se ha hecho referencia, lo cual fue comunicado a éste con entrega de un ejemplar de dicha resolución el 10 de febrero de 2011.

4. A raíz de la suspensión del citado Concejal se han suscitado una serie de inquietudes con respecto a la situación laboral de los funcionarios que hacen parte de la Unidad de apoyo normativo del Concejal Álvaro Caicedo Escobar.

B. Consideraciones de Análisis.

1. Unidades de Apoyo Normativo

El artículo 78 de la Ley 617 de 2000 establece que las asambleas y concejos podrán contar con unidades de apoyo normativo siempre que se observen los límites de gastos a que se refieren los Artículos 8, 10, 54 y 55.

En consonancia con lo anterior, el Acuerdo Distrital 28 de 2001 creó las Unidades de Apoyo Normativo para cada uno de los Concejales del Distrito Capital, cuyas funciones se señalaron en el artículo 8 del mismo Acuerdo.

Por medio del Acuerdo Distrital 29 de 2001 que modificó la planta de personal al servicio de esa Corporación, en cuyo artículo 3º se estableció que la Unidad de Apoyo normativo se conformará por postulación que haga cada concejal ante la Mesa Directiva de la Corporación, dentro de la denominación de cargos, códigos y grados salariales que dicho Acuerdo señala, sin que la sumatoria de las asignaciones básicas mensuales superen el valor de 48 S.M.L.M.V., valor que se actualizará automáticamente cada año de acuerdo con el incremento salarial aprobado por la autoridad competente.

Igualmente previó que "los empleados públicos pertenecientes a las Unidades de Apoyo Normativo, son funcionarios de manejo y confianza en los términos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 443 de 1998 y en consecuencia se consideran de libre nombramiento y remoción." (subraya fuera de texto).

Esta norma fue adicionada por el Acuerdo 206 de 2004, en cuyo artículo 5º se expresó que "En virtud de lo establecido en el artículo 3 literal d) de la Ley 909 de 2004, los funcionarios que ejerzan empleos en las Unidades de Apoyo Normativo del Concejo, se exceptúan de la aplicación de las normas incluidas en dicha Ley."

De conformidad con el Reglamento Interno del Concejo de Bogotá, las Unidades mencionadas tiene la función de asesorar y apoyar el ejercicio del control político y la función normativa en dicha Corporación. Igualmente prescribe el numeral 1.4 del artículo 11 del Acuerdo 348 de 2008, que "las Unidades de Apoyo Normativo (UAN) estarán conformadas por un máximo de doce (12) funcionarios de libre nombramiento y remoción. Mínimo el 50% de dichos servidores públicos, estarán dentro de la denominación, nivel, código y grado salarial de los cargos de Asesor y Profesional Universitario, previstos en el citado Acuerdo".

Dado lo anterior se puede establecer que las personas vinculadas a la UAN no son empleados del Concejal, sino funcionarios de la Corporación, y se consideran servidores públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, independientemente de si su postulación la realiza un Concejal, dado que su nombramiento lo realiza la mesa directiva del Concejo y no el concejal particular.

No obstante lo anterior, es pertinente tener en cuenta que en los servidores de la Unidad de Apoyo Normativo del Concejo de Bogotá, concurren dos factores importantes que se deben tener en cuenta, por un lado el hecho de ser de libre nombramiento y remoción y por el otro de estar ligado a un periodo determinado por el mismo tiempo en que el Concejal ocupa el cargo de elección popular. Este aspecto fue desarrollado por el Concepto No. 11 de 2007 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, citado por el Concepto 0401 del 11 de febrero de 2011 suscrito por la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil, de la siguiente manera:

"...los empleados de las Unidades Normativas son empleados públicos del D.C..."

"(...) es necesario clarificar si ese grupo de empleados son de libre nombramiento y remoción o, si son de periodo, el cual está ligado al periodo del respectivo concejal. En el primer evento, salvo caso de amparo foral, la remoción se produce mediante acto discrecional de la autoridad nominadora, que obviamente debe producirse conforme a la ley, por la autoridad competente, sin falsa motivación y sin desviación de poder. Igualmente puede producirse por destitución disciplinaria o decisión judicial. Si se trata de cargos de periodo (concurrente con el del Concejal), la remoción antes del vencimiento del mismo sólo puede ocurrir por destitución disciplinaria o por decisión judicial. Obviamente, éstos empleados pueden incurrir en abandono del cargo, en los términos de la ley, caso en el cual la autoridad, mediante un acto de verificación así lo declara, sin perjuicio de las acciones disciplinarias o de otra índole..."

"(...) A primera vista es claro que el Concejal postulante debe limitar la presentación de candidatos a los requisitos del cargo, al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, pues si bien los miembros de su unidad son escogidos por la confianza especial tanto política como técnica de los postulados (confianza intuito personae), en un Estado de Derecho los cargos deben corresponder a unos requisitos y a unas funciones..."

En el evento que el concejal no sea reelegido, y como quiera que las vinculaciones de los funcionarios que conforman las Unidades de Apoyo Normativo se realizaron mediante nombramientos ordinarios, el retiro del servicio de los mencionados funcionarios se deberá efectuar mediante acto administrativo motivado, en el cual se indique que el retiro obedece a la desaparición de la Unidad de Apoyo Normativo, por terminación del periodo constitucional del concejal que los postuló2.

2. Sanción disciplinaria

El numeral 2 del artículo 33 del Decreto Ley 1421 de 1993 estipula como falta temporal de los Concejales la suspensión del ejercicio del cargo dentro de un proceso disciplinario.

En el marco de la ley disciplinaria, el artículo 26 determina que el autor es quien comete la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, en este caso el ejercicio de la sanción recayó en el Concejal Caicedo sin que dentro de la misma investigación se haya determinado la vinculación de otros servidores públicos y particularmente los integrantes de las UAN.

Al respecto en Concepto No. 0401 expedido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil de fecha 11 de febrero de 2011, se precisó que "Respecto del caso planteado, vale la pena anotar que no existe disposición alguna que ordene hacer extensiva a los subalternos de un servidor público la sanción impuesta a éste, y menos aún si se tiene en cuenta que las sanciones se imponen previo agotamiento de un procedimiento administrativo, cuya finalidad es determinar la responsabilidad individual de las personas que hayan participado en la comisión de la falta de que se trata".

En el mismo sentido, precisó el Dr. Alfredo Sierra3, que "(…) las sanciones de carácter disciplinario que conforme al ordenamiento jurídico se interpongan por la autoridad competente a los servidores del Estado son de carácter individual, como acontece con las penas en que pueda incurrirse por la comisión de un delito pues, como es sabido, en el derecho sancionatorio disciplinario las faltas no se extienden ni a los compañeros de trabajo ni a los subalternos, por cuanto éste se rige por el principio de la individualización y responsabilidad personal por la falta cometida. Por ello, no podría aceptarse como válido que compuesta una sanción de suspensión al concejal quedaran también de manera automática suspendidos los funcionarios del Concejal que forman parte de la Unidad de Apoyo Normativo de aquel, pues es evidente que éstos no han cometido ninguna falta ni han sido sancionados".

De la misma manera, tampoco habría razón jurídica para la terminación unilateral de su vinculación laboral con el Concejo Distrital como consecuencia de la suspensión temporal de su jefe inmediato, pretextando para ello la facultad de libre nombramiento y remoción, pues ello podría constituir una falsa motivación del acto administrativo.

3. Respuestas a las preguntas.

Teniendo en cuenta la formulación de varias preguntas en su solicitud de concepto, este Despacho procederá a dar respuesta a las mismas con fundamento en las consideraciones de análisis expuestas en el numeral 2.

Pregunta 1: ¿Es procedente que la Mesa Directiva, a través del Director Administrativo y Financiero del Concejo de Bogotá, reubique temporalmente a los funcionarios de la Unidad de Apoyo Normativo del Honorable Concejal ALVARO HERNÁN CAICEDO ESCOBAR en la Mesa Directiva, la Secretaría General y las tres Comisiones Permanentes, dependiendo del perfil de cada uno de ellos, mientras transcurre el tiempo de la sanción disciplinaria del Concejal que los postuló?

Teniendo en cuenta que el Concejal Caicedo solo tiene una suspensión de 6 meses en el ejercicio del cargo, en primer lugar el Concejo de Bogotá, a través de su Presidencia, está investida de suplir las faltas temporales como lo prevé el numeral 6º del artículo 22 del Acuerdo Distrital 308 de 2008. En tal sentido podría inicialmente considerarse la opción de mantener a los servidores de libre nombramiento y remoción en la Unidad de Apoyo Normativo del Concejal que suplió la vacancia temporal, esto es del Doctor Pedro Pablo Becerra, hasta tanto éste no realice la postulación de que trata el Acuerdo Distrital 29 de 2001.

Por otra parte, si se trata de funcionarios que prestan sus servicios al Concejo, nombrados por la Mesa Directiva, en virtud de la situación especial de suspensión de su jefe inmediato podrían ser reubicados de manera temporal en otras dependencias del Concejo asignándoles de manera precisa las funciones que habrán de desempeñar mediante el acto administrativo, sin que esto signifique aumento de la planta de personal, ni tampoco constituya la comisión de un delito por peculado por aplicación oficial diferente con el pago de sus asignaciones mensuales, pues lo que si podría constituir una falta por omisión sería mantenerlos vinculados al Concejo sin desempeñar ninguna función concreta, pero devengando puntualmente las asignaciones mensuales4.

Pregunta 2: Ante la situación especial que se presenta y la ausencia temporal del Concejal, al reubicar los funcionarios de la UAN en las dependencias a que hemos hecho mención, incurriríamos en un posible peculado por aplicación oficial diferente?.

En consonancia con la respuesta anterior no se incurriría en un delito pues en principio estarían vinculados a la Unidad de Apoyo Normativo del Concejal que suple la falta temporal y por el otro desempeñarían un cargo hasta tanto se reintegre nuevamente el Concejal Caicedo y se termine su periodo Constitucional y Legal.

Pregunta 3. De ser improcedente la ubicación de los funcionarios de la citada UAN, en las dependencias de la Corporación podrían éstos ser reubicados temporalmente por el tiempo de la sanción, en la Unidad de Apoyo Normativo del Honorable Concejal RAFAEL ALBERTO ESCRUCERÍA LORZA, quien pertenece al mismo partido político PIN, del Concejal suspendido ALVARO HERNÁN CAICEDO ESCOBAR?.

Siendo, como lo son los funcionarios de las Unidades de Apoyo Normativo del Concejo Distrital empleados del mismo y no de cada uno de los concejales en particular, forzoso es concluir que una reubicación de quienes conforman una de tales unidades en el despacho de otro concejal para aumentar el número de quienes apoyan al segundo de ellos bajo la argumentación de pertenecer los dos concejales al mismo grupo político, desde el punto de vista jurídico no tendría justificación normativa válida.

Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que el número máximo de los servidores de una Unidad Normativa es de 12, por lo que no sería posible que se incluyera un número adicional, tanto porque la normatividad así lo prevé como para no generar desequilibrio entre la Unidad de Apoyo Normativo del Concejal Escrucería con las de los otros Concejales.

Pregunta 4. De no proceder a la reubicación de la planta de personal de la citada UAN, podríamos estar incurriendo en un posible detrimento patrimonial?.

Como procede su reubicación con las características anteriormente citadas, no se incurre en detrimento patrimonial.

Pregunta 5. De no ser procedente la reubicación en las dependencia citadas o en la UAN del Concejal Escrucería, estos funcionarios podrían ser declarados insubsistentes por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, teniendo en cuenta que fueron postulados por el Concejal ALVARO HERNÁN CAICEDO ESCOBAR y que son de libre nombramiento y remoción?

En primer lugar la declaratoria de insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remoción es factible cuando concurran causales de tipo legal que motiven la decisión. En tanto que "(…) de no presentarse alguna de las circunstancias legales que den lugar a la insubsistencia, los empleados seguirán laborando en los proyectos o actividades que venían desarrollando, hasta tanto concluya el periodo del Concejal que los postuló para el respectivo nombramiento"5. Es decir que la insubsistencia es factible si existen causales de tipo legal, pero no por el hecho de que el Concejal fue sancionado disciplinariamente pues como se indicó su conducta recae exclusivamente en el autor de la falta y no en sus empleados.

Cordialmente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

LUÍS EDUARDO SANDOVAL ISDITH

Director Jurídico Distrital (E)

Subdirector Distrital de Estudios e Informática Jurídica.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 De conformidad con lo expuesto en el Concepto elaborado por el Dr. Alfredo Beltrán Sierra, Consultor de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, Radicación 1-2011-9309.

2 Ver concepto No. 01 de 2003 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor. ttp://172.20.1.10/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=3771

3 Concepto citado.

4 Concepto citado Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

5 Concepto 0401 del 11 de febrero de 2011 del Departamento Administrativo del Servicio Civil,

Proyectó: Alfredo Beltrán/ Zulma Rojas Suárez

Revisó: Luís Eduardo Sandoval Isdith

Aprobó: Camilo José Orrego Morales

 
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