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Sentencia T-708 de 2011 Corte Constitucional de Colombia

Fecha de Expedición:
22/09/2011
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
Gaceta de la Corte Constitucional
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SENTENCIA T-708/11

Referencia: expediente T-3069383

Acción de tutela instaurada por Hugo Alberto Llanos Pabón contra la Contraloría General de la República

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011)

LA SALA QUINTA DE REVISIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL,

integrada por los Magistrados Nilson Elías Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que revocó la providencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila.

I. ANTECEDENTES

El ciudadano Hugo Alberto Llanos Pabón, de 49 años de edad, presentó escrito de acción de tutela el 21 de enero de 2011, contra la Contraloría General de la República, invocando la protección de sus derechos a la igualdad real y efectiva del discapacitado, al trabajo, al debido proceso, a la salud y a la seguridad social, en conexidad con la vida. Sustenta su solicitud en los siguientes:

1. Hechos y requerimientos

Narra que se vinculó a la Contraloría General de la República –CGR- durante el mandato de Carlos Ossa Escobar, luego de superar un proceso de selección que incluyó el análisis de su hoja de vida y una entrevista. Fue enterado de su designación como Gerente Departamental del Huila mediante la Resolución 02680 del 29 de junio de 2001.

Relata que el 13 de enero de 2010 le fue notificada la resolución 0032 del 12 de enero de 2010, "por la cual se da por terminado un nombramiento ordinario", con base en la facultad discrecional que señala el artículo 107 del Decreto 1950 de 19731 y sin señalar más argumentos.

Expone que hace 27 años, a causa de un accidente automovilístico, sufrió una luxofractura lumbar que le ocasionó "sección completa de médula espinal", discapacidad que desde entonces le ha obligado a movilizarse a través de una silla de ruedas, situación que conocía la entidad demandada.

Aclara que a la CGR también le fue informada en repetidas oportunidades la grave enfermedad cardiaca que padece, consistente en una "cardiopatía hipertrófica septal asimétrica obstructiva, fibrilación auricular con dilatación auricular izquierda, la que se hace más compleja por paraplejia a trauma antiguo, con infecciones urinarias a repetición, hiperuricemia e hipertrigliceridemia". Señala que su médico tratante conceptuó lo siguiente: "presenta obstrucción al tracto de salida de gradiente alto, por lo que se debe bajar con medicamento para evitar riesgo de muerte súbita, arritmia de alto riesgo, disnea".

Refiere que sus dolencias requieren de tratamientos especiales, que han sido suministrados "gracias a la seguridad social que me amparaba en mi calidad de servidor público trabajador de la Contraloría y a los beneficios médicos adicionales que por mi vinculación a esta entidad ostentaba".

Afirma que su trabajo tuvo reconocimiento de diversas instituciones gremiales, ciudadanas e institucionales y también de los servidores públicos de la Gerencia Departamental del Huila, quienes se lo hicieron saber al señor Antonio Hernández Gamarra y a la actual Contralora General, Sandra Morelli Rico. Inclusive, las asociaciones sindicales del ente de control han elevado escritos en donde advierten que el actor está protegido por las sentencias T-441 de 1993 y T-427 de 1992, así como el Convenio 159 de la OIT.

Señala que nunca fue sancionado y que siempre procedió con diligencia y honestidad en el desarrollo de su trabajo. Agrega que solo hasta el 12 de enero de 2010 se le reconoció protección por su condición de debilidad manifiesta. Considera un atropello que se le haya declarado insubsistente mediante un acto administrativo inmotivado, sin que existiera un trámite previo y sin ninguna prueba en su contra, y concluye que ello constituye un trato discriminatorio "que no atiende a mi condición especial y las garantías que el estado me otorga".

Indica que el 12 de enero de 2010 elevó escrito a las actuales directivas de la Contraloría, a quienes solicitó el amparo de su estabilidad laboral, teniendo en cuenta su estado de salud, que su salario constituía la única fuente de ingresos de su familia y que tiene a su cargo dos créditos, uno de ellos para la compra de un vehículo especial.

Considera que tal decisión es arbitraria y que la misma lo priva del mínimo vital para sostener su núcleo familiar, sus condiciones de cuidado y movilidad especial y la seguridad social, incluyendo algunas prestaciones especiales aplicables a los funcionarios de la Gerencia Departamental. Adicionalmente, lo desvincula del seguro de vida colectivo, del que era beneficiario en su condición de servidor público de la Contraloría y le impide acceder al mercado laboral dados los altos índices de desempleo y su condición de salud.

Reitera que la decisión de la Contralora no tiene más argumento que la facultad discrecional contenida en el artículo 107 del decreto 1950 de 1973 y no tiene en cuenta su condición especial y su estabilidad laboral reforzada; "olvidando de igual forma que le corresponde a la administración acreditar los motivos que sirvieron de soporte para tomar tal determinación, situación ésta que se predica también para los cargos de libre nombramiento y remoción, dejándome en total desamparo (…)".

Hace énfasis en que la decisión de la Contraloría lleva a que quede sin servicio de salud y sin expectativa de un empleo acorde con sus condiciones, al no tener en cuenta la protección definida a su favor en la Ley 361 de 1997.

Solicita que se tutelen los derechos fundamentales invocados y se ordene la suspensión de los efectos de la resolución 0032 de 2011, mientras se interpone y decide la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, como consecuencia, se disponga su reintegro al cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad.

2. Respuesta de la entidad accionada

La Contraloría General de la República, a través de la Gerente del Talento Humano, se opuso a la solicitud de amparo de los derechos fundamentales y afirmó que la acción es improcedente. En relación con los hechos, precisó que la fecha del acto administrativo mediante el cual fue desvinculado el actor es del 12 de enero de 2011 y que la entidad no conocía de su enfermedad cardiaca. Respecto del beneficio de "Emermédica" y el seguro colectivo, afirmó lo siguiente: "los beneficios adicionales otorgados por el Fondo de Bienestar Social, no pueden ser objeto de amparo por vía de tutela pues, es potestativo de la entidad, efectuar los respectivos convenios o contratos para la adquisición de un seguro o los planes de atención complementaria, sin que exista la consecuente obligación de amparar al accionante por estos conceptos". Más adelante, advirtió que no es cierto que el actor quede por fuera de la prestación de servicios médicos, teniendo en cuenta que esa obligación corresponde a la EPS aunque se hubiere terminado la relación laboral.

Sobre la improcedencia de la tutela, manifestó que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo. Señaló que el presente evento no cumple con los requisitos para la configuración de un perjuicio irremediable, atendiendo que en su declaración de bienes y rentas dijo tener activos que ascienden a más de 400 millones de pesos, cifra que contrasta con los pasivos relacionados en la tutela y que suman 114 millones. Consideró que el actor no aportó prueba fehaciente de su afectación al mínimo vital y citó la sentencia T-187 de 2010, en la que la Corte Constitucional analizó el caso de una servidora a la que le fue negado el reintegro en razón de que su cargo era de libre nombramiento y remoción. Sobre este aspecto, enfatizó que la estabilidad de estos empleos es precaria y que su finalización ocurre sin necesidad de motivación, tal y como se encuentra establecido en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. Al respecto esgrimió lo siguiente: "Nótese que las disposiciones que regulan la carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República, no establecieron fuero de inamovilidad para los empleados que se encuentran en su cargo de libre nombramiento y remoción; contrario a la garantía de estabilidad prevista para quienes ostentan derechos de carrera; mal podría pretenderse que la vinculación precaria, por decisión discrecional del nominador, confiera derechos de permanencia."

Posteriormente, luego de relacionar y trascribir jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, advirtió que en el presente caso no existe prueba que lleve a concluir que la insubsistencia fue generada por la discapacidad del actor. Por el contrario, aclaró que el acto administrativo está basado en razones de la ‘buena prestación del servicio’ y en la facultad de la contralora de "rodearse de profesionales idóneos que se ajustan a su estilo de dirección". Agregó que el rendimiento del actor no era satisfactorio, para lo cual cita el informe definitivo de Auditoría Integral practicado a las Gerencias departamentales por la Auditoría General de la República, en donde la dependencia a cargo del actor fue calificada con 74.67, ubicándola en el rango de "regular", y en el cual se concluyó que "la cobertura de la vigilancia de la gestión fiscal de la Gerencia Departamental del Huila se ve disminuida en comparación con otras Gerencias".

A continuación, detalló que en reemplazo del actor y para mejorar el servicio se nombró a una profesional del derecho, con especializaciones en administrativo, constitucional y en derecho probatorio; con formación en control fiscal, gestión pública, auditoría gubernamental con enfoque integral, responsabilidad fiscal y "experiencia en la Contraloría General de la República desde el año 1992 y en particular, como Coordinadora de Gestión a partir del año 2000", con una evaluación ordinaria del desempeño de excelente.

Concluyó que no vulneró el debido proceso ya que no tenía la obligación de argumentar la insubsistencia y a que tampoco le son aplicables las condiciones de despido previstas en la Ley 361 de 1997. Enseguida planteó que no ha vulnerado el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que el "trato diferenciado" se encuentra justificado en la naturaleza del cargo ocupado por el actor, así como en la necesidad de renovar el equipo directivo conforme a los objetivos de la entidad. Anotó que el servicio de salud del actor debe ser brindado por la EPS a la que se encuentre afiliado, por lo que no evidencia el desconocimiento del derecho a la salud o a la seguridad social.

3. Precisiones presentadas por el actor a la respuesta presentada por la Contraloría General de la República

El señor Llanos Pabón analizó los argumentos presentados por la CGR y cuestionó por qué no han sido despedidos todos los gerentes que fueron calificados en el rango de regular o deficiente por el informe de la Auditoría General de la República. Además, argumentó que muchos de los hallazgos consignados en tal reportaje sobre la Gerencia departamental del Huila, corresponden a deficiencias originadas en el sector central. Precisó que lo que busca con la acción de tutela es la protección de su condición de "minusválido" y de su derecho al trabajo, en los términos del artículo 54 Superior y el Convenio 159 de la OIT, teniendo en cuenta que trabajó por el lapso de 9 años para la entidad.

Posteriormente, insistió en que la desvinculación vulneró su derecho al mínimo vital dada su condición física y que de su salario depende su familia, incluyendo sus padres de 76 y 97 años de edad. Anotó que debe contratar a una auxiliar para ellos y un asistente que le ayude a movilizarse, lo que junto a los gastos de sostenimiento del hogar, sus medicamentos y su dieta especial, suma aproximadamente cinco millones de pesos. Luego presenta un cuadro en donde relaciona sus ingresos ($9’224.205), así como sus descuentos y gastos ($10’034.414), de donde plantea que vive con un déficit de un poco más de ochocientos mil pesos. Sobre este aspecto señaló lo siguiente: "Por lo que si bien es cierto cuento con un capital construido como fruto de mi trabajo, también lo es que dada mi condición de discapacitado he procurado un nivel de vida adecuado para mí y mi núcleo familiar y he alcanzado un nivel socioeconómico, acorde con mi desempeño a la sociedad, y pues el ingreso que ostentaba por parte de la CGR, suplía mis necesidades básicas, por lo cual me veo avocado a solicitar este amparo constitucional, pues la interrupción abrupta de mi vínculo labora (sic) me perjudica ostensiblemente."

Finalmente, insistió en que la entidad conoce su situación de discapacidad, así como su enfermedad cardiaca, la cual requiere de una intervención que le fue cotizada en 27 millones de pesos en abril de 2008.

II. DECISIÓN OBJETO DE REVISIÓN

1. Primera Instancia

La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, mediante providencia del siete de febrero de 2011, concedió la protección de los derechos invocados por el señor Llanos Pabón. En primer lugar, estudió las condiciones de procedibilidad de la acción para definir el reintegro del actor y luego relacionó las normas y jurisprudencia en donde se consigna la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores con discapacidad.

Sobre el caso concreto, el Tribunal argumentó que la tutela es procedente teniendo en cuenta que el actor es sujeto de especial protección; comprobó que el cargo ocupado por él es de libre nombramiento y remoción, en los términos del artículo 3º del Decreto 268 de 2000 y evidenció que la Contralora no pidió permiso de la oficina de trabajo para efectuar el retiro del servicio. Sin embargo, anotó que al ser servidor público no se hacía necesario tal trámite, aunque sí era imprescindible "que la decisión administrativa esté debidamente sustentada en razones diferentes a la minusvalía o situación de debilidad manifiesta del servidor público, pero como en el sub exime se omitió dicha motivación ha de presumirse que el retiro o terminación de la vinculación al servicio de la Contraloría General de la República (Gerente departamental del Huila), lo motivó su condición particular de salud de paraplejia".

Enseguida, respecto a la respuesta remitida por la CGR, en la que se alega que el despido se efectuó en razón del mejoramiento del servicio, el Tribunal consideró lo siguiente: "Si bien la entidad accionada manifiesta que la insubsistencia tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio y que las razones en que se fundamenta el acto obedecieron al rendimiento no satisfactorio, según el informe elaborado por la Auditoría General de la República y que además dada la discrecionalidad del acto en cuestión tal decisión administrativa se profirió acorde con el ordenamiento jurídico, lo cual no desconoce ésta Sala, ello no facultaba a la Contraloría General de la Nación (sic) en cabeza de su representante legal, para desconocer la protección a la estabilidad laboral reforzada que la constitución política le concede a las personas en las circunstancias de minusvalía o debilidad manifiesta como las del accionante || Esta Sala de Decisión no desconoce la potestad discrecional que ostenta la accionada para declarar insubsistente a los empleados de libre nombramiento y remoción. Sin embargo dada la protección constitucional que cobija al actor por su condición de minusvalía la decisión administrativa cuestionada en la presente acción, ello obligaba a la autoridad a motivar el acto administrativo."

2. Impugnación

La Gerente del Talento Humano de la Contraloría General de la República impugnó el fallo proferido por el Tribunal y argumentó que allí se olvidó hacer una valoración objetiva de la prueba, se limitó a confrontar la calidad de sujeto especial del actor y a verificar que el acto administrativo carecía de motivación. Insistió en que tal decisión incurre en un error por cuanto los actos administrativos de insubsistencia sobre un cargo de libre nombramiento y remoción no tienen que ser motivados. De hecho, cita algunos pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en los que se reitera esta tesis, aún para el caso de los trabajadores que tienen una discapacidad.

En todo caso, recalcó que si se aceptara el razonamiento inmerso en la sentencia, la CGR podría presentar pruebas tendientes a demostrar que el despido no fue causado como consecuencia de la discapacidad del actor. Señaló que es coherente que el nuevo Contralor quiera integrar un equipo de trabajo con personas de su confianza y que se ajusten a su estilo de dirección, máxime cuando la Gerencia Departamental del Huila tuvo una calificación regular por parte de la Auditoría General de la República. Enfatizó nuevamente las calidades profesionales del reemplazo del actor y que su calificación ordinaria dentro de la entidad es excelente. Por último, dejó constancia de su preocupación por la decisión tomada por el juez, quien habría usurpado las competencias asignadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo e insistió en que en el caso no se presenta un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela.

3. Segunda Instancia

A través de fallo del 31 de marzo de 2011, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado revocó el fallo del a quo y denegó la protección de los derechos invocados por el señor Llanos Pabón. Para el efecto argumentó que no es cierto que la desvinculación de un funcionario de libre nombramiento y remoción conlleve la vulneración de derechos fundamentales, ya que ésto se soporta en la facultad discrecional del nominador. Agregó que el medio pertinente para censurar la Resolución 0032 de 2011 es la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que no se probó el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

III. PRUEBAS

En el trámite de la acción de tutela en comento obran las siguientes pruebas:

*Fotocopia de la resolución 02680 del 29 de junio de 2001, expedida por el Contralor General de la República, "por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario" (folio 12, cuaderno principal).

*Fotocopia del acta de posesión del 04 de de julio de 2001, a nombre del señor Hugo Alberto Llanos Pabón como Gerente Departamental del Huila (folio 13, cuaderno principal).

*Declaración juramentada extraprocesal rendida por el señor Yesid Orlando Perdomo Guerrero (folio 14, cuaderno principal).

*Fotocopia de la resolución 0032, del 12 de enero de 2011, expedida por la Contralora General de la República, "por la cual se da terminado un nombramiento ordinario" (folio 15, cuaderno principal).

*Fotocopia de la resolución 033 del 12 de enero de 2011, expedida por la Contralora General de la República, "por la cual se confiere una comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción" (folio 16, cuaderno principal).

*Fotocopia de algunos documentos de la historia clínica del señor Hugo Alberto Llanos (folios 17 y 18, cuaderno principal).

*Fotocopia del oficio 80410-80411 del 02 de septiembre de 2002, dirigido al Contralor General de la República por parte de varios funcionarios de la Gerencia Departamental del Huila (folios 25 a 30, cuaderno principal).

*Fotocopia del oficio de fecha 13 de diciembre de 2010, dirigido a la Contralora General de la República, por parte de varios funcionarios de la Gerencia Departamental del Huila (folios 31 a 38, cuaderno principal).

*Fotocopia del oficio enviado al Contralor General de la República, por parte de "Ascontrol", el 10 de marzo de 2003 (folios 39 y 40, cuaderno principal).

*Fotocopia del oficio enviado al Contralor General de la República, por parte de las subdirectivas de Ascontrol y Asdeccol en el Huila, el 20 de octubre de 2006 (folio 41, cuaderno principal).

*Fotocopia del oficio del 30 de agosto de 2006, dirigido a Hugo Alberto Llanos Pabón por parte del Contralor General de la República (folio 50, cuaderno principal).

*Un ejemplar de la página 13 del periódico La Nación, del viernes 31 de diciembre de 2010 (folio 53, cuaderno principal).

*Fotocopia de la autorización de libranza suscrita por el señor Hugo Alberto Llanos Pabón en noviembre de 2010 (folio 54, cuaderno principal).

*Fotocopia de la solicitud de crédito para compra de vehículo especial, elevada por Hugo Alberto Llanos Pabón a la Directora del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República (folios 55 y 56, cuaderno principal).

*Fotocopia de los servicios ofrecidos por la empresa Emermédica en Neiva (folios 60 a 62, cuaderno principal).

*Fotocopia de las constancias de envío de correo electrónico para varias de las directivas de la Contraloría General de la República y de documentos enviados a la Contralora por parte del señor Hugo Alberto Llanos Pabón el 12 de enero de 2011, en los que solicita amparo constitucional de estabilidad laboral de servidor público en situación de discapacidad (folios 66 a 86, cuaderno principal).

*Fotocopia de las fotografías tomadas al automóvil y al hogar del señor Hugo Alberto Llanos Pabón (folios 87 a 89, cuaderno principal).

*Fotocopia de la declaración juramentada de bienes y rentas y actividad económica privada, suscrita por el señor Llanos Pabón (folio 127, cuaderno principal).

*Fotocopia del reporte de aptitud profesional a nombre del señor Hugo Alberto Llanos del 03 de julio de 2001 (folio 129, cuaderno principal).

*Fotocopia de la respuesta al informe preliminar presentado por la Auditoría General de la República, suscrito por una Coordinadora de Gestión de la Gerencia Departamental del Huila (folios 136 a 167, cuaderno principal).

*Constancia de los cargos ocupados por el señor Llanos Pabón en la Contraloría Departamental del Huila (folios 168 a 170, cuaderno principal).

*Fotocopia de los oficios enviados por el señor Llanos Pabón al Contralor General de la República, el 28 de enero de 2003, y al Gerente del Talento Humano, el 04 de diciembre de 2006 (folios 180 a 184, cuaderno principal).

*Fotocopia de algunos documentos de la historia clínica del señor Llanos Pabón (folios 185 a 187, cuaderno principal).

*Impresión del ranking del listado de encargos de la Gerencia Departamental del Huila (folios 341 a 343, cuaderno principal).

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. Competencia

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar el fallo proferido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

En el año 2001, el actor se posesionó en un cargo de libre nombramiento y remoción en la Contraloría General de la República. Desde aquella época sufre de una paraplejia que lo obliga a movilizarse en silla de ruedas y, con el transcurso de tiempo, ha adquirido una complicación cardiaca, que lo obliga a tener unos cuidados especiales con su salud. Posterior a la posesión de la nueva Contralora General de la República, le fue notificada una resolución ordinaria en la que se le declara insubsistente. El actor considera que tal acto desconoce la protección laboral reforzada aplicable por su condición de discapacidad y vulnera sus derechos al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social. Para el efecto suministra pruebas de su estado físico, de su dolencia, así como de los reconocimientos que le fueron suministrados durante el ejercicio del cargo.

La primera instancia que conoció de la acción protegió los derechos fundamentales invocados y ordenó el reintegro del actor, debido a que la protección constitucional y legal que le es aplicable conlleva a que el acto administrativo de insubsistencia deba soportarse debidamente. La segunda instancia, al tratarse de un empleado de libre nombramiento y remoción, encontró que en el presente caso no se configura un perjuicio irremediable y que, por tanto, la acción procedente para decidir las pretensiones es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

El escenario fáctico y jurídico inmerso en el trámite de la acción de tutela interpuesta por el señor Llanos Pabón conlleva a que la Sala se plantee los siguientes problemas jurídicos:

- ¿Se vulneran los derechos fundamentales del actor cuando es declarado insubsistente de un cargo de libre nombramiento y remoción a partir de una resolución que se sustenta en el poder discrecional del nominador y que no tiene en cuenta su discapacidad?

- ¿Cuáles son las condiciones a partir de las cuales se puede evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable dentro de un caso de naturaleza laboral, presentada por una persona con discapacidad física?

- ¿Qué requerimientos deben atenderse para que proceda la acción de tutela contra un acto administrativo?

- ¿La protección laboral reforzada de las personas con discapacidad afecta la estabilidad de los cargos de libre nombramiento y remoción?

Para responder estos interrogantes la Sala reiterará los ingredientes conceptuales que ayudan a identificar la existencia de un perjuicio irremediable, así como los parámetros de procedencia de la acción de tutela contra un acto administrativo; estudiará la naturaleza y restricciones aplicables a los cargos de libre nombramiento y remoción, y definirá si en el caso concreto se presenta la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

3. Procedencia de la acción de tutela. Reglas para la identificación del perjuicio irremediable. Reiteración de jurisprudencia

Esta Corporación ha insistido en que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la acción de tutela solo procede de manera excepcional para garantizar el cobro de prestaciones de carácter laboral, incluyendo las órdenes de reintegro al puesto de trabajo2. Como tal, ha recalcado que ese tipo de derechos deben ser tramitados ante la jurisdicción correspondiente y bajo el trámite previsto en la ley. Sin embargo, en el caso de las personas con algún tipo de discapacidad, la jurisprudencia ha matizado esta regla y ha sostenido que los medios ordinarios de defensa pueden volverse ineptos para proteger sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la congestión y la mora en el trámite judicial. En esta medida ha concluido que por razones de edad, discapacidad o de salud, el trámite judicial puede llegar a tornarse en el mecanismo definitivo para la atención de las pretensiones prestacionales.

Adicionalmente, en los términos del tercer inciso del artículo 86 Superior, se ha aclarado que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, cuando quiera que se compruebe el acaecimiento de un perjuicio irremediable en el caso concreto. De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha definido unos ingredientes conceptuales que tienen como objetivo ayudar a determinar cuándo se presenta tal tipología de daño. En la sentencia T-107 de 2010 se relacionaron de la siguiente manera:

"(i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño;

(ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona;

(iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y

 (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable. 3"

Obviamente, dada su fragilidad, el acaecimiento de un menoscabo iusfundamental se hace más evidente en las personas con alguna discapacidad, física, síquica o sensorial. Esto ha llevado a que la jurisprudencia estime que cada uno de los requisitos mencionados debe volverse menos riguroso, de manera que se favorezca el acceso al trámite tutelar. Al respecto, en la sentencia T-107 mencionada se argumentó lo siguiente:

"De esta manera la Corte ha precisado que frente a las personas con discapacidad o invalidez por causa de una limitación física, psíquica o sensorial, la valoración tendiente a demostrar el perjuicio irremediable debe ser menos rigurosa, por tanto, se debe permitir el acceso a la justicia en condiciones más favorables como las establecidas para el proceso preferente y sumario que ilustran la acción tutelar, ya que de lo contrario se estaría sometiendo a una persona con discapacidad a un proceso judicial riguroso que por su situación de inválido sería difícil de soportar."

Como se advierte, cada acción constitucional conlleva la necesidad de confrontar las condiciones del caso, de manera que se defina el cumplimiento de los requisitos establecidos en la jurisprudencia para el acaecimiento del perjuicio irremediable.

4. Improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, específicamente para obtener el reintegro. Reiteración de jurisprudencia4

Paralelo a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la acción de tutela no es procedente, como regla general, para controvertir actos administrativos, toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los mismos deben ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa administrativa5.

No obstante, en criterio de la Corte la aceptación de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos depende de si del contenido de los mismos deviene una vulneración evidente de los derechos fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal magnitud que obligue la protección urgente de los mismos. Al respecto la sentencia T-514 de 2003 precisó:

"La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo".

De esta manera, la Corte ha admitido la procedencia excepcional del amparo constitucional cuando se pretende el reintegro de un servidor público que ha sido desvinculado de su cargo, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de sus derechos fundamentales y se evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Se considera que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona un mecanismo de protección idóneo y eficiente a los derechos conculcados6.

5. Naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción: estabilidad precaria. Reiteración de jurisprudencia

El Constituyente de 1991 reafirmó la importancia de la carrera administrativa y el mérito como principal forma de provisión de empleos en los órganos y entidades del Estado, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el Legislador7.

Atendiendo las diferencias entre tales formas de vinculación en la administración pública, en la sentencia SU-917 de 2010 se definieron los alcances y las restricciones aplicables a los cargos de libre nombramiento y remoción. En aquella oportunidad se advirtió lo siguiente:

"En términos más amplios, dentro de los actos administrativos que no requieren ser motivados están la nominación y la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y remoción8. El fundamento de esta excepción ha sido el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, por el cual se modificaron las normas relativas a la administración de personal civil. Dijo la norma:

"Artículo 26.-El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida."

En la Sentencia C-734 de 2000 la Corte declaró la exequibilidad de este precepto, recordando que la desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requiere ser motivada, aclarando que en todo caso se trata de una discrecionalidad relativa. Dijo entonces:

"En conclusión, resulta claro que la Corte ha admitido, en varias ocasiones, que la autorización dada por el legislador para no motivar los actos de desvinculación de funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, no desconoce la Constitución, lo cual, de otro lado, no significa que tal autorización sea una patente de corso para proceder arbitraria o caprichosamente en estos casos.

(…)

De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda. No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma". (Resaltado fuera de texto).

Como se observa, la Corte aclaró que incluso en estos eventos opera una discrecionalidad restringida, ya que si bien no se requiere la motivación del acto, la propia norma exige que la autoridad haga constar en la hoja de vida del servidor público los hechos y las razones que causan la declaratoria de insubsistencia sin motivación, controlando la arbitrariedad en esas decisiones (motivación posterior). De igual forma, en la Sentencia T-222 de 2005 puso de presente que esta facultad de nominación y retiro inmotivado constituye una medida verdaderamente excepcional:

"No obstante lo anterior, la Corte ha aclarado que la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto a desvinculación del servicio se refiere, tiene sus excepciones. Tal es el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, pues por tratarse de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador.9 La jurisprudencia constitucional ha definido estos cargos como "aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación".10 Así pues, por la naturaleza de estos cargos, los actos que desvinculan a quienes desempeñan un empleo de libre nombramiento y remoción no requieren motivación" (Subrayas fuera de texto original).

La Sentencia T-132 de 2007 recordó, una vez más, que en los cargos de libre nombramiento y remoción la confianza representa uno de los aspectos centrales, lo cual explica que en estos eventos el Legislador haya contemplado una excepción a la regla general sobre el deber de motivación de los actos administrativos:

"En efecto, la Legislación prevé que en ciertos casos no se requiere la motivación. Esto sucede, por ejemplo, cuando quien se desvincula del servicio es un empleado de libre nombramiento y remoción. Ha manifestado la Corte Constitucional que al "tratarse de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador."11 Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de modo que "el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación." 12

Bajo estas circunstancias, el nominador goza de un margen amplio de discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en actuación arbitraria o desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el retiro que el acto de desvinculación deba ser motivado. Ha sostenido la Corporación en numerosas ocasiones que, "la falta de motivación del acto que desvincula a una persona que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción no es contrario a la Constitución."13 Ha recalcado, además, que la no motivación de esos actos constituye "una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno."14

Los anteriores constituyen, en últimas, los actos administrativos que en relación con la nominación y retiro de servidores públicos no requieren motivación expresa, lo que sin embargo, insiste la Corte, tampoco puede ser interpretado como una patente de corso para actuar de manera arbitraria, ya que en todo caso podrán ser objeto de control ante la jurisdicción contencioso administrativa y ser anulables por las causales previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

6. Caso concreto

El señor Hugo Alberto Llanos Pabón, quien padece paraplejia y afecciones cardiacas, fue nombrado como Gerente Departamental del Huila de la Contraloría General de la República, el 29 de junio de 2001. Desde ese momento y hasta el 13 de enero de 2011 se desempeñó en el cargo con el reconocimiento de algunos de sus superiores, de algunas autoridades de esa región y de buena parte de los servidores de esa entidad. Sin embargo, en tal fecha la nueva Contralora, a través de la resolución ordinaria 0032, dio por terminado su nombramiento, con base en la facultad discrecional prevista en el artículo 107 del Decreto 1950 de 197315, teniendo en cuenta que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

El actor considera que su desvinculación afecta sus derechos al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital y al acceso a la seguridad social, y argumenta que tal decisión es contraria a la Constitución por haberse efectuado sin tener en cuenta la protección laboral reforzada prevista en la carta y en los tratados internacionales. Por su parte la CGR señaló que el actor fue retirado del servicio por cuanto la Gerencia Departamental que él dirigía fue calificada como regular por la Auditoría General de la República y por la necesidad que tiene la nueva Contralora de acompañarse de personal de su confianza que, además, se ajuste a sus patrones gerenciales.

El juez de primera instancia declaró probada la vulneración de los derechos, dejó sin efectos la resolución y ordenó el reintegro inmediato del actor. Para ello, citó la Ley 361 de 1997 y consideró que dadas las condiciones especiales del actor, era necesario que el acto administrativo estuviera motivado. En contraste, el Tribunal de segunda instancia juzgó que la acción de tutela era improcedente ya que no se había comprobado la existencia de un perjuicio irremediable.

Esta Sala confirmará la sentencia proferida por el Consejo de Estado, por cuanto no encuentra acreditada la existencia del perjuicio irremediable que haga procedente la acción como mecanismo transitorio.

En efecto, uno de los requisitos para derivar la existencia de tal tipología de daño es la inminencia del perjuicio lo cual, como se observó, requiere necesariamente que se tenga certeza sobre los hechos y la causa del detrimento. En este caso el actor fundamenta su acción en que la ausencia del salario derivado de su cargo como Gerente Departamental CGR del Huila impediría que derive su sustento y el acceso a las garantías propias del régimen general de seguridad social en salud, teniendo en cuenta que es un sujeto de especial protección constitucional.

En contraste, de lo probado en el expediente se evidencia que el señor Llanos Pabón cuenta con un patrimonio mayor a los cuatrocientos millones de pesos, monto muy superior a las deudas que dijo tener, que garantizarían que el mismo soporte las obligaciones básicas de su hogar. Además, atendiendo la universalización del Sistema de Salud, en el caso que el mismo no pudiera seguir cotizando, debería ser automáticamente atendido por parte de las entidades que componen el régimen subsidiado, de conformidad a lo dispuesto en la resolución 216 de 201116.

No obstante la fragilidad de su condición, para que sea procedente el amparo no es suficiente alegar que la ausencia de los salarios mermarán la calidad de vida del actor. Aceptar esto llevaría a que todo despido sea censurado a través de la acción de tutela, en perjuicio de los demás mecanismos previstos en la ley y con la quiebra estructural del Estado de Derecho.

Adicional a los argumentos planteados en la sentencia SU-917 de 2010, la Sala no pasa por alto que recientemente se decidieron dos acciones similares a la presente, en las que se planteaba la protección laboral de sujetos de especial protección constitucional que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción. La primera, la sentencia T-187 de 2010, en la cual se planteó que la proximidad de la materialización del derecho a la pensión, conllevaba a que se declarara la estabilidad en el empleo mientras la prestación era reconocida. Esta Sala de revisión negó la solicitud de protección porque encontró que no existía un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que la actora tenía varios bienes en su haber, y atendiendo que su despido no afectaba el mínimo vital, ya que no se derivaba del acaecimiento de un hecho injustificado. Específicamente esta sentencia argumentó lo siguiente:

"De lo expuesto aparece claro para la Sala que la acción de tutela no es procedente en este evento, toda vez que no se puede demostrar la ocurrencia del perjuicio irremediable ni la afectación del mínimo vital. Si en gracia de discusión la acción fuera viable, debe la Sala hacer la precisión de que la declaratoria de insubsistencia del cargo de un servidor público que se encontraba vinculada como una empleada de libre nombramiento y remoción, no ocasiona por sí mismo un perjuicio al cual pueda darse el alcance de hecho injustificado. Aceptar lo contrario llevaría a una situación que convertiría en inamovibles los cargos de libre nombramiento y remoción, por tanto, a través de este mecanismo preferente y sumario no se puede ordenar el reintegro solicitado". (Negrilla fuera de texto original).

De la misma manera, en la sentencia T-494 de 2010 la Corte tuvo la oportunidad de estudiar un caso propuesto por una persona de la tercera edad que interpuso la acción para que se protegiera su estabilidad en el empleo de libre nombramiento y remoción. Allí se corroboró la inexistencia de un perjuicio irremediable y se afirmó lo siguiente: "Tal como se explicó, la acción de tutela, en principio, no es el mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad del acto administrativo por medio del cual se desvincula a una persona de su cargo, ni para obtener el reintegro al mismo, pues para ello existen otras vías judiciales. Aunado, al hecho de que el cargo ocupado por el peticionario es de libre nombramiento y remoción, lo que deviene en que su nominador, en este caso la Superintendencia de Puertos y Transporte, puede en cualquier momento ejercer su facultad discrecional y prescindir del cargo."

Así las cosas, siguiendo los parámetros de la sentencia T-187 de 2010, la Sala constata que la tutela es improcedente, atendiendo que en el presente caso no existe perjuicio irremediable ni afectación del mínimo vital. Además, no se evidencia que el despido sea consecuencia de un hecho injustificado, que de manera alguna se funde en su condición de discapacidad o que sea contrario a los criterios de oportunidad y proporcionalidad17. Por el contrario, de los hechos descritos sólo se puede reafirmar el carácter discrecional al que están sometidos los cargos de libre nombramiento y remoción debido a la confianza que los rige. En todo caso, las censuras efectuadas sobre la decisión de la Contralora, así como la prueba sobre la presunta desviación de poder deben ser examinadas a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como consecuencia, confirmará la decisión tomada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 31 de marzo de 2011, que denegó la protección de los derechos invocados por el señor Hugo Alberto Llanos Pabón.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 31 de marzo de 2011, en cuanto declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Hugo Alberto Llanos Pabón contra la Contraloría General de la República.

Segundo. Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Con salvamento de voto

NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 "ARTICULO 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña."

2 Sentencias T-198/06, T-1038/07, T-992/08, T-866/09, entre otras.

3 Sentencias T-816 de 2006 y T-1309 de 2005, entre otras.

4 Sentencia T-187 de 2010.

5 Ver, entre otras, la Sentencia T-016 de 2008.

6 Al respecto, esta corporación en la sentencia T-016 de 2008 manifestó: "la Corte ha precisado como regla general, que la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha manifestado que, excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la situación que afronta el accionante."

7 "Artículo 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. // Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. // El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. // El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. // En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. // Parágrafo (Adicionado. A.L. 1/2003, art. 6º). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual éste fue elegido".

8 Corte Constitucional, Sentencia SU-250 de 1998.

9 En la sentencia C-292 de 2001, la Corte reiteró lo expuesto en la sentencia C-514 de 1994, en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción así: "Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades". También en la ya mencionada sentencia SU-250 de 1998, sobre los cargos de libre nombramiento y remoción se dijo: "...como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación "in tuitu personae" entre el nominado y el nominador."

10 Ver Sentencias C-195 de 1994, C-368 de 1999, C-599 de 2000, C-392 y C-1146 y C-392 de 2001.

11 Así lo expresó en las sentencias C-514 de 1994, SU 250 de 1998 y C-292 de 2001.

12 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-195 de 1994, C-368 de 1999, C-599 de 2000, C-392 y C-1146 y C-392 de 2001.

13 Corte Constitucional. Sentencia T-222 de 2005.

14 Corte Constitucional. Sentencia T-610 de 2003.

15 "Por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil".

16 "Por medio de la cual se fijan mecanismos y condiciones para consolidar la universalización en el Sistema General de Seguridad Social en Salud".

17 Sentencia T-427 de 1992. En el mismo sentido, la sentencia T-441 de 1993 dijo: "Además, como allí mismo se dice, no estamos ante una obligación absoluta de la administración, en cuya virtud deba mantener a perpetuidad en el empleo a un minusválido por el hecho de serlo, pues si su conducta es contraria al régimen disciplinario aplicable o a la ética, si incurre en la comisión de actos delictivos o si su rendimiento -en labores que pueda desempeñar, considerado su estado- resulta ser insatisfactorio, la administración tiene plenas atribuciones constitucionales y legales para disponer de su cargo, pues todo derecho comporta unos deberes correlativos que también los minusválidos están obligados a cumplir."