RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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2214200 No. de Salida: 2-2012-9304 de 21/02/12 Bogotá D.C., Doctora: XIMENA AGUILLÓN MAYORGA Directora de Análisis y Conceptos Jurídicos Secretaría Distrital de Planeación Ciudad
Ver Decreto Distrital 734 de 2012. Respetada doctora Aguillón: Esta Dirección recibió la comunicación del asunto, mediante la cual solicita emitir concepto sobre la vigencia y aplicabilidad del Decreto Distrital 404 de 2005, y el alcance del procedimiento establecido en el concepto No. 5967 de 2011, o indicar la procedencia de remitir un proyecto de Decreto tendiente a derogar expresamente el Decreto en comento. ANTECEDENTES EXPUESTOS EN LA CONSULTA: En la solicitud se transcriben las disposiciones que regulan el tema de las exenciones para las donaciones de gobiernos o entidades extranjeras, destinados a programas de utilidad común, previstas en el artículo 96 de la Ley 788 de 2002, y reglamentado por el Decreto Nacional 540 de 2004. Así mismo, se señala que el parágrafo del artículo 2° del citado Decreto 540 de 2004, dispuso que para efectos de la exención consagrada en el artículo 96 de la Ley 788 de 2002, corresponde a cada entidad pública del sector nacional o territorial, certificar si los proyectos e inversiones a que están destinados los auxilios o donaciones correspondientes, son de utilidad común. De igual forma, consideran que el Concepto proferido por esta Dirección1, sobre la competencia de las entidades Distritales para expedir el certificado de utilidad común de que trata el decreto mencionado, recogió lo estimado en el Decreto Nacional 540 de 2004, pero no se hizo referencia al Decreto Distrital 404 de 2005, que asignó al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, hoy Secretaría Distrital de Planeación, la función de: "(…) certificar si los proyectos e inversiones que sean financiados con auxilios o donaciones en dinero provenientes de entidades o gobiernos extranjeros, y cuya ejecución esté a cargo de entidades de la Administración Distrital de cualquier orden, son de utilidad común". CONSIDERACIONES: Atendiendo las disposiciones del artículo 96 de la Ley 788 de 2002 y su Decreto Reglamentario 540 de 2004, esta Dirección profirió el concepto con No. de radicación 3-2011-5967 del 02 de marzo de 2011, concluyendo que: "(…) para la expedición del certificado de utilidad común, en el caso que sea el Distrito Capital el que administre y ejecute directamente los recursos, corresponde a los/as Secretarios/as de Despacho, cabeza de sector, en ejercicio de la función asignada en el Decreto Distrital 101 de 2004 señalar la dependencia que al interior del respectivo Organismo será la encargada de certificar si los proyectos e inversiones a los que están destinados los auxilios o donaciones correspondientes, son de utilidad común, teniendo en cuenta los lineamientos impartidos por el Decreto Reglamentario 540 de 2004". Sin embargo, al revisar el Decreto Distrital 404 de 2005, el mismo asignó al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, hoy Secretaría Distrital de Planeación, la función de certificar si los proyectos e inversiones que sean financiados con auxilios o donaciones en dinero provenientes de entidades o gobiernos extranjeros, y cuya ejecución esté a cargo de entidades de la Administración Distrital de cualquier orden, son de utilidad común. Esto significa, que la expedición de la certificación se unificó en un solo organismo del Distrito Capital, independientemente si la entidad ejecutora de los recursos es del nivel central o descentralizado del Distrito Capital. No obstante, al revisar el parágrafo del artículo 2° del Decreto Nacional 540 de 2004, el mismo establece que corresponde a cada entidad pública del sector, sea del nivel nacional o territorial, para efecto de la exención de que trata el artículo 96 de la Ley 788 de 2002, certificar si los proyectos e inversiones a que están destinados los auxilios o donaciones son de utilidad común. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta la denominación de "entidad pública" prevista en el Decreto Nacional 540 de 2004, es claro que corresponde a cada entidad u organismo del Distrito Capital, certificar sobre la utilidad común de los proyectos e inversiones sobre los que recaerán los auxilios o donaciones de los gobiernos o las entidades extranjeras, por así haberlo dispuesto expresamente el citado Decreto Reglamentario. Sobre la definición de entidad pública, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos2: "Al no existir en el ordenamiento jurídico Colombiano una definición legal de lo que ha de entenderse por "entidades públicas", corresponde a la Sala acudir a lo que Doctrinal y Jurisprudencialmente se ha dicho sobre el particular. En primer lugar, se tiene que para el Tratadista Libardo Rodríguez R., las entidades públicas se definen por los siguientes rasgos: "Con fundamento en varios textos legales, como los decretos-leyes 1222 de 1986, 1333 de 1986 y las leyes 128 y 136 de 1994 y 489 de 1998, así como la Constitución Política de 1991, puede decirse que en el régimen jurídico colombiano las personas jurídicas públicas, o "entidades públicas", son aquellos organismos de origen estatal, cuyo capital o patrimonio también es estatal o público, a los cuales el ordenamiento jurídico les ha reconocido el carácter de personas jurídicas y que por regla general se encuentran sometidos al derecho público, salvo excepciones legales"3 Por su parte, la jurisprudencia de esta Sección al ocuparse del tema ha expuesto: "De otra parte, para entender el concepto de entidad pública, la Sala considera indispensable partir del contexto dentro del cual se ubica la causal de inhabilidad por celebración de contratos. Así, sólo puede suscribir contratos el ente que tiene capacidad jurídica para contraer obligaciones y exigir derechos como contraprestación. De consiguiente, este concepto se circunscribe a la persona jurídica pública, esto es, al agente estatal que obrando en defensa de los intereses de la comunidad, es sujeto de derechos y obligaciones. Así, pues, algunos doctrinantes opinan que las entidades públicas "son aquellas de origen estatal y cuyo capital también es estatal o público, sin que el régimen jurídico aplicable sea necesariamente el derecho público, a pesar de que ésta sea la regla general"4. De tal manera que la determinación del carácter público de una entidad depende de varios criterios, tales como el de la creación estatal –es la creada por uno o varios Estados-, el criterio económico –es la que cuenta con patrimonio público y recibe fondos legal o normativamente asignados-, el criterio de control –está sometida a vigilancia administrativa- y el criterio de responsabilidad del Estado5. En el mismo sentido, la doctrina nacional6 ha considerado que, en resumen, la definición de ente público se determina por la "suma de factores que permiten clasificar a una persona determinada", dentro de los cuales están los criterios de creación, forma de adhesión o vinculación a ellas, fines asignados y actividad cumplida, medios utilizados y prerrogativas"7 Con fundamento en los anteriores lineamientos y dada la composición terminológica de la expresión "entidades públicas", observa la Sala que por tales se comprenden aquellas personas con aptitud jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, o como lo dice el propio artículo 633 del C.C., "Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente"; además, esta persona jurídica se toma como una ficción legal por su origen, que en unos casos puede nacer del concurso de voluntades de personas naturales y también jurídicas, y en otros casos, como el que ocupa la atención de la Sala, puede surgir de la voluntad de la ley, tomada en sentido material y no meramente formal. Así las cosas, las entidades públicas corresponden a las personas jurídicas creadas por disposición de la ley o con respaldo en la misma, donde el Estado hace aportes de capital, las cuales son vigiladas y controladas por el mismo Estado, merced a la presencia de capital público dentro de sus arcas. Ahora, estas entidades públicas, según las características anteriores, se pueden constituir con la sola presencia de capital público, o también pueden generarse por la mixtura entre capital público y capital privado, siempre que el ordenamiento jurídico permita esa forma asociativa, pues como lo dice la Constitución Política en su artículo 123 inciso 2º "Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento". Así, el crecimiento del tamaño del Estado, a través de cualquiera de las formas conocidas en la ley, sólo es posible si el ordenamiento constitucional y legal autoriza a los servidores públicos a hacerlo, ya que si esa atribución no está contemplada en el ordenamiento jurídico, ninguna persona jurídica de derecho público, con capital estatal o mixto, puede ser creada. En síntesis, la identificación de una entidad pública se logra a través de criterios tales como: 1. Forma de Creación; 2. Origen del Capital; 3. Forma de adhesión o vinculación a ellas; 4. Objeto a desarrollar; 5. Prerrogativas, y 6. Inspección, Vigilancia y Control Fiscal". (Subrayado fuera del texto). La concepción de entidad pública antes referida, fue analizada y ampliada a la luz de la Ley 489 de 1998, por la misma Corporación, así8: "Ahora, respecto al concepto de "entidad pública" no existe disposición en la Ley 136 de 1994 ni tampoco en la Ley 489 de 1998 que lo defina en forma expresa sino que existe una amplia concepción doctrinal sobre qué debe entenderse por ello. Algunos doctrinantes opinan que las entidades públicas "son aquellas de origen estatal y cuyo capital también es estatal o público, sin que el régimen jurídico aplicable sea necesariamente el derecho público, a pesar de que ésta sea la regla general"[*] La ley 489 de 1998, proferida para regular el ejercicio de la función administrativa, determinar la estructura y definir los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la administración pública, establece en su artículo 2°: "Artículo 2°. Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la rama ejecutiva del poder público y de la administración pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas. Parágrafo. Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la administración pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política." A su vez el artículo 39 de la aludida Ley al establecer la integración de la administración pública prevé: Artículo 39. Integración de la administración pública. La administración pública se integra por los organismos que conforma la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tiene a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señala la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso… Negrillas fuera de texto.". En ese sentido, frente a la primera inquietud relacionada con la vigencia del Decreto Distrital 404 de 2005, se considera que el mismo actualmente conserva su vigencia, dado que expresamente no ha sido derogado, ni ha sido suspendido o anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tampoco han desaparecido los fundamentos de derecho que soportaron su expedición. No obstante, y dado que el Decreto Nacional 540 de 200a(Sic) señaló expresamente que será cada entidad pública del sector, ya sea del nivel nacional o territorial, quien deberá certificar si los proyectos e inversiones a que están destinados los auxilios o donaciones correspondientes, son de utilidad común, esta Dirección comparte el planteamiento expuesto en la comunicación, respecto de la procedencia que esa Secretaría, previo el análisis de conveniencia técnico y jurídico correspondiente, elabore y tramite un proyecto de Decreto con el fin de derogar el Decreto Distrital 404 de 2005. En ese orden de ideas, esta Secretaría queda atenta a la remisión de la iniciativa, con el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 27 del Decreto Distrital 654 de 2011. Atentamente,
c.c. N.A. Anexos: N.A. NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1 Radicado No. 3-2011-5967 de marzo 2 de 2011.2 Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, C.P. Maria Nohemí Hernandez Pinzon, fallo del 24 de agosto de 2005, rad. No. 11001-03-28-000-2004-00010-01(3229-3230)A.3 Rodríguez R. Libardo. Derecho Administrativo – General y Colombiano. Duodécima Edición. Editorial Temis. Bogotá – Colombia. 2001. Pag. 40.4 Rodríguez R., Libardo Derecho Administrativo General. Editorial Temis. Novena Edición. 1996. Página 38.5 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires. Séptima edición 1998. Páginas 536 y siguientes.6 Tafur Galvis, Alvaro. Las Entidades Descentralizadas. Editorial Temis. Bogotá. Tercera Edición. 1984. Páginas 44 y siguientes.7 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Sentencia del 19 de octubre de 2001. Radicación: 13001233100020002654-01 (2654). Actor: Jorge de Mier Castro. Demandado: Alcalde Municipal de El Guamo. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla.8 Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, C.P. Filemón Jiménez Ochoa, sentencia del 17 de noviembre de 2005, rad. No. 15001-23-31-000-2003-03195-01(3713).* Rodríguez R., Libardo Derecho Administrativo General. Editorial Temis. Novena Edición. 1996. Página 38.Proyectó: Duvan Sandoval Rodríguez Revisó: Amparo León Salcedo
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