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Concepto 8209 de 2012 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
15/02/2012
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Memorando

2214200

No. de Salida: 2-2012-8209 de 15-02-12

Bogotá, D. C.,

Doctor

CAMILO ANDRÉS PÁRAMO ZARTA

Director Jurídico y de Contratación

Secretaría Distrital de Salud

Ciudad

Asunto:

Potestad disciplinaria sobre las entidades adscritas al Sector Salud. Radicación No. 1-2012-4876, 1-2012-3349, 3-2012-2523.

Respetado doctor Páramo:

Esta Dirección recibió su comunicación del asunto, mediante la cual pregunta:

1. "El ejercicio de atribuciones de inspección, vigilancia y control, que corresponde desarrollar al Ente Rector de la Salud en el Distrito Capital, involucra la potestad disciplinaria sobre las entidades adscritas?

2. En caso afirmativo a que instancia administrativa correspondería el adelantamiento de investigaciones disciplinarias y bajo que normativa jurídica estaría orientada?

3. En quien radica la competencia para investigar disciplinariamente a un Gerente de una Empresa Social de Estado adscrita al Distrito Capital.?

4. La Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Secretaría Distrital de Salud, tiene la facultad para investigar disciplinariamente a un Gerente de una Empresa Social de Estado de la red adscrita al Distrito Capital.?"

Al respecto, antes de contestar sus preguntas es necesario tener en cuenta lo siguiente:

MARCO NORMATIVO:

El numeral 8º del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993 señala la potestad nominadora y disciplinaria del Alcalde Mayor frente a los gerentes de entidades descentralizadas.

Los artículos 2º y 28 del Decreto Nacional 1892 de 1994 señalan que los Directores de Hospitales Públicos o Gerentes de las Empresas Sociales de Salud son Empleados Públicos; y el Jefe de la respectiva entidad territorial removerá al Director o Gerente dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de los resultados de la respectiva evaluación o investigación efectuada por la Junta Directiva o la Entidad competente, previa refrendación de la Subdirección de Gestión de Servicios de Salud del Ministerio de Salud.

El artículo 25 de la Ley 734 de 2002 señala que son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código.

El literal f) del artículo 34 del Decreto Distrital 267 de 2007 establece que la Dirección Distrital de Asuntos Disciplinarios tiene la función de proyectar las resoluciones mediante las cuales se haga efectiva la aplicación de las sanciones disciplinarias impuestas a los servidores públicos cuyo nombramiento haya sido efectuado por el Alcalde Mayor o el Secretario General.

El artículo 16 del Decreto Nacional 785 de 2005 señala que el nivel Directivo está integrado por los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado; y el parágrafo del artículo 22 del citado Decreto Nacional prevé que cuando se determine que la Empresa Social del Estado del nivel territorial cumplirá sus funciones a través de contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o mediante operadores externos, la función de Gerente o Director será ejercida por un funcionario de la respectiva Dirección Territorial de Salud. En este caso, el empleado continuará devengando el salario del empleo del cual es titular y no se le exigirá requisitos adicionales a los ya acreditados. (Subrayas fuera de texto).

El artículo 84 del Acuerdo Distrital 257 de 2006 señala que el Sector Salud está integrado por la Secretaría Distrital de Salud, cabeza del Sector, y las siguientes:

Entidades Adscritas

a. Fondo Financiero Distrital de Salud - FFDS,

b. Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E.,

c. Hospital La Victoria III Nivel E.S.E.,

d. Hospital Tunal III Nivel E.S.E.,

e. Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E.,

f. Hospital Santa Clara III Nivel E.S.E.,

g. Hospital San Blas II Nivel E.S.E.,

h. Hospital Meissen II Nivel E.S.E.,

i. Hospital Bosa II Nivel E.S.E.,

j. Hospital Centro Oriente II Nivel E.S.E.,

k. Hospital Engativá ll Nivel E.S.E.,

l. Hospital Tunjuelito ll Nivel E.S.E.,

m. Hospital Fontibón ll Nivel E.S.E.,

n. Hospital Suba I Nivel E.S.E.,

o. Hospital Usaquén I Nivel E.S.E.,

p. Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E.,

q. Hospital Nazaret I Nivel E.S.E.,

r. Hospital Usme I Nivel E.S.E.,

s. Hospital San Cristóbal I Nivel E.S.E.,

t. Hospital Pablo VI Bosa I Nivel E.S.E.,

u. Hospital del Sur I Nivel E.S.E.,

v. Hospital Chapinero I Nivel E.S.E. y

w. Hospital Rafael Uribe Uribe I Nivel E.S.E.

Por su parte, el literal d) del artículo 23 del Acuerdo 257 de 2006 prevé que las secretarías de despacho tienen la atribución de orientar, coordinar y controlar la gestión de las entidades que a cada uno de ellos estén adscritas y vinculadas como pertenecientes al respectivo sector.

MARCO JURISPRUDENCIAL

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado1, al dirimir un conflicto negativo de competencias administrativas planteado por el Ministerio de la Protección Social frente a la Procuraduría General de la Nación, analizó si el citado Ministerio no es competente para conocer los procesos disciplinarios que al término de la liquidación de las Empresas Sociales del Estado quedaron en trámite, considerando lo siguiente:

La Ley 734 de 2002, en los artículos 34.32 y 76 prevé que toda entidad u organismo debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel de control interno disciplinario con el fin de fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. La estructura jerárquica que se cree, deberá también, en lo posible, decidir en segunda instancia los procesos disciplinarios. De no ser posible lo anterior, la Procuraduría General de la Nación será la competente para fallar en segunda instancia.

A su vez, el numeral 6º del artículo 277 de la Carta, le confía a la Procuraduría  General de la Nación la función de:

"6. Ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley"

Lo expuesto significa que el ejercicio del poder sancionador corresponde a las entidades públicas de manera originaria, y a la Procuraduría de modo preferente, esto es, con la facultad de desplazar al funcionario que adelante el control disciplinario interno.

Las Empresas Sociales del Estado son entidades del sector descentralizado por servicios, definidas por el artículo 83, Capitulo XIII de la Ley 489 de 1998, de la siguiente manera:

"Las Empresas Sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen."

Ahora bien, la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", Titulo II de la organización del sistema general de seguridad social en salud, Capitulo III en sus artículos 194 y 195 señalan:

ARTICULO 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo."

ARTICULO 195 Régimen Jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1.  El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado"

2.  El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

3.  La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la ley 10 de 1990.

4.  El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente ley.

5.  Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la ley 10 de 1990.

6.  En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública….."

Sobre el particular la Corte Constitucional en la Sentencia C-665 de 2000 adujo lo siguiente:

"(...)

La Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva del poder público, incluyó dentro de ésta a las empresas sociales del Estado, reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos públicos. La Ley señala que las aludidas entidades descentralizadas son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma directa."

El inciso primero del artículo 208 de la Carta Política, por su parte establece:

"Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley."

Ahora, aunque el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, establece que los Ministros actúan como superiores jerárquicos de su estructura administrativa, incluyendo las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas, ello no significa que tengan competencia para asumir la potestad disciplinaria, salvo que el legislador les haya atribuido dicha función de manera expresa como jefes superiores de su administración, cosa que no sucede para el caso objeto de estudio.

En consecuencia, para la Sala de Consulta en el caso materia de estudio, a falta de norma legal que asigne al Ministro de la Protección Social la competencia para conocer de las investigaciones disciplinarias contra los ex servidores públicos de la Empresas Sociales del Estado, suprimidas y liquidadas, ésta corresponde a la Procuraduría General de la Nación como titular de la cláusula general de competencia en la materia.

CONCLUSIONES

En este estado de cosas, y conforme al marco normativo y jurisprudencial se responde:

El ejercicio de atribuciones de inspección, vigilancia y control, que corresponde desarrollar al Ente Rector de la Salud en el Distrito Capital, no involucra la potestad disciplinaria sobre las entidades adscritas, es por ello que el Secretario Distrital de Salud no tendría potestad disciplinaria frente a los gerentes de las Empresas Sociales del Estado.

Es de señalar que, la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Secretaría Distrital de Salud adelanta los procesos contra los servidores y ex servidores públicos de dicha Secretaría, de conformidad con el Código Disciplinario Único, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa, al tenor del numeral 2º del artículo 2º del Decreto Distrital 482 de 2010, es por ello que en el caso previsto en el parágrafo del artículo 22 del Decreto Nacional 785 de 2005, la competencia estaría dada para dicha Oficina.

En consecuencia, la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Secretaría Distrital de Salud, no tiene la facultad para investigar disciplinariamente a un Gerente de una Empresa Social de Estado de la red adscrita al Distrito Capital.

La competencia para investigar disciplinariamente a un Gerente de una Empresa Social de Estado adscrita al Distrito Capital estaría inicialmente en cabeza del Alcalde Mayor, de conformidad con el numeral 8º del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, y en la Procuraduría General de la Nación en ejercicio de su poder preferente.

El artículo 236 del Decreto Nacional 19 de 2012 que modificó el 2º inciso del artículo 155 de la Ley 734 de 2002, señala que si la investigación disciplinaria la iniciare una oficina de control disciplinario interno, ésta dará aviso inmediato a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al funcionario competente de esa entidad o de la personería correspondiente, para que decida sobre el ejercicio del poder disciplinario preferente.

En ese sentido se ha solicitado de manera atenta a la Dirección Distrital de Asuntos Disciplinarios que asesore y acompañe a la instancia de control disciplinario en la Secretaría Distrital de Salud, en todo lo referente a la aplicación del régimen disciplinario, de conformidad con los literales d) y f) del artículo 34 del Decreto Distrital 267 de 2007.

Por último, la Circular 26 de 2009 de la Secretaría General señaló que debe precisarse que el control administrativo o de tutela se encuentra regulado en el Capítulo XV de la Ley 489 de 1998 y en los artículos 15, 36, y 41 del Acuerdo 257 de 2006, siendo claro que no corresponde al arbitrio de cada Cabeza de Sector decidir con qué alcance lo ejerce.

Bajo este entendido, el control administrativo que ejerce la Cabeza del Sector se circunscribe a constatar y asegurar que las actividades de las entidades integrantes del Sector se armonicen con las políticas, planes y programas Distritales.

Cordialmente,

HÉCTOR DÍAZ MORENO

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Director Jurídico Distrital (E)

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

NOTA DEPIE DE PÁGINA:

Consejero Ponente: Luís Fernando Alvarez Jaramillo, 5 de noviembre de 2009, Radicación 11001-03-06-000-2009-00054-00(C).

Anexo: un (1) folio. Radicado 3-2010-19474.

C.C.: Doctor Augusto A. Ocampo Camacho. Director Distrital de Asuntos Disciplinarios de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor.

Proyectó: Elvira Liliana Hernández Libreros

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo

Aprobó: Héctor Díaz Moreno