RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Santa Fe de Bogotá D.C.,

Doctor

Jefe División Recursos Humanos (E)

Departamento Administrativo de Catastro Distrital

Carrera 30 No 24 - 90 Torre B Piso 2º.

Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital.

Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-398 de 2002

Respetado doctor:

El artículo 45 del Decreto-Ley 3118 de 1968 respecto a la pérdida del Auxilio de Cesantía determinó:

El artículo 42 del Decreto-Ley 1045 de 1978 frente a la retención del auxilio de cesantía estipuló:

El artículo 140 del Código Penal¹, definió el delito de concusión en los siguientes términos:

En primera instancia, vale la pena manifestar, que de conformidad con el artículo 250 del C.S.T., la retención de cesantías en el derecho privado procede como una garantía², en el evento que el trabajador haya incurrido presuntamente en hechos delictuosos, daños materiales intencionales y graves contra el patrono o la empresa, o revelado secretos técnicos comerciales de la misma; procediendo la pérdida de tal prestación solamente mediante la calificación definitiva que sobre el hecho, pueda hacer un juez penal, a favor del patrono³.

El citado artículo contempla dos (2) situaciones distintas, de una parte, la retención de las cesantías por parte del empleador, para lo cual no se necesita autorización especial, basta la simple formulación de la denuncia⁴ y el inicio de la respectiva investigación de carácter penal; y de otra, la pérdida del derecho, evento en el cual, sí se requiere el fallo del juez penal que declare responsable al trabajador del hecho ilícito que se le imputa.

Por su parte en derecho público, el artículo 45 de la Decreto-Ley 3118 de 1968, se refiere a la pérdida del auxilio de cesantía cuando la terminación de la relación reglamentaria se produzca por causas que la ley señale como suficientes; al respecto es de anotar que aunque hasta ahora no se conoce en derecho público ley alguna que haya descrito de manera expresa dichas causas suficientes, es evidente que una sentencia condenatoria derivada de su comportamiento irregular en el desempeño de sus labores pueda de hecho constituirse en causa suficiente.

Adicionalmente el artículo 42 del Decreto Ley 1045 de 1978 aunque no se refirió a las causas suficientes por las cuales procedería la pérdida de dicho auxilio, si consagró los casos en los cuales se presentaría la retención de las cesantías. La norma en mención expresa que cuando el empleado público en ejercicio de sus funciones públicas incurra en una conducta no solo disciplinable, sino que penalmente pueda ser tipificada como peculado, concusión o cohecho, podrá retenérsele las cesantías hasta que se presentara auto de cesación de procedimiento, sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, infiriéndose de ello, que la consecuencia directa de una sentencia condenatoria era la pérdida de tal auxilio.

En este contexto y toda vez que las normas de derecho público en materia de pérdida de auxilio de cesantías (artículo 45 Decreto-Ley 3118/68), no fueron suficientemente generosas en pos de dar mayor claridad a los motivos suficientes de su pérdida, considera este Despacho, en el caso en estudio, que del citado artículo 42 del Decreto - Ley 1045, se desprende con suficiente claridad que la pérdida de tal auxilio se produce con la sentencia condenatoria de que fue objeto el ex - empleado por el delito de concusión, causa suficiente no solo para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación reglamentaria, sino para producir la pérdida de tal auxilio.

En tal sentido, la sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 15 de noviembre de 1974, frente a la calificación del hecho delictuoso y el auxilio de cesantía, se pronunció en los siguientes términos:

En punto, este Despacho llega a la conclusión que efectivamente el auxilio de cesantía se pierde cuando medie penalmente sentencia condenatoria.

Ahora bien, este Despacho tomó igualmente en consideración el hecho de que las cesantías una vez liquidadas anualmente, entran a formar parte del patrimonio del empleado, esto es, dejan de ser una mera expectativa para constituirse en un derecho adquirido de aquel y por tanto no estarían sujetas a ningún tipo de retención, y menos aún de pérdida, sin embargo al parecer en el caso en estudio, nos encontramos frente al caso de un ex - trabajador con régimen de retroactividad de cesantías, que posiblemente a lo largo de su vinculación laboral no solicitó dicho auxilio de forma parcial, situación ante la cual nos encontraríamos frente a la retención y/o pérdida de la totalidad de aquellas, en la medida que la norma es clara, al referirse de forma genérica a la retención y/o pérdida de dicho auxilio sin excepcionar caso alguno, razón por la cual no resulta posible reconocer y pagar dicho auxilio en el caso objeto de estudio.

En conclusión, las normas son claras en el sentido que expresan que la retención y pérdida de las cesantías por inicio y/o condena dentro de un proceso penal, se constituye en un mecanismo excepcional que restringe dicho auxilio, aun a pesar de estar prohibido al empleador, por regla general, deducir, retener o compensar los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores⁵, salvo autorización escrita de estos para cada caso, o por decisión judicial.

De lo anterior se desprende que el ex - empleado perderá las cesantías, toda vez que el fallo que se produjo fue condenatorio; situación que pudo haber sido diferente si aquel proceso hubiera concluido en cesación de procedimiento, o sentencia absolutoria, situación en la cual aquellas cesantías a las cuales nos hemos referido y que se encontraban retenidas, debían reconocerse y pagarse.

El anterior concepto se emite en los términos y conforme a las prescripciones del artículo 25 del C.C.A.

Cordialmente,

Emgd/Gems/Jmre.

E9906516-1038

1. Este artículo que hace parte de los delitos contra la Administración Pública, fue modificado mediante el artículo 21 de la Ley 190 de 1995

2. Este criterio ha sido también extendido a los trabajadores oficiales en derecho público, en tal sentido la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL. SECCIÓN PRIMERA. en Sentencia de marzo 13 de 1995. Radicación 6944. Magistrado Ponente: Dr. Ramón Zúñiga Valverde, se pronunció al respecto de la retención por denuncio penal. En SALVAMENTO DE VOTO el Madistrado Francisco Escobar Henríquez expresó:"La figura de la retención patronal de la cesantía o la de su pérdida consiste en que el empleador queda facultado para retener el auxilio de cesantía del trabajador a la finalización del nexo laboral, con el objetivo de resarcirse directamente de los perjuicios que la conducta de este haya podido generarle. Los motivos que autorizan la retención figuran definidos taxativamente y entre ellos se contemplan los actos delictuosos cometidos en perjuicio del empleador. Se trata de un mecanismo excepcional y restringido no sólo en atención al carácter vital que para el trabajador afectado reviste la cesantía sino también porque la regla es que el empleador tiene prohibido deducir, retener o compensar los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, salvo autorización escrita de estos para cada caso o por decisión judicial... Cuando la causal de retención es el delito, naturalmente la calificación de la correspondiente conducta por parte del empleador es insuficiente. Se requiere entonces del pronunciamiento de la justicia penal pues sólo ella tiene la potestad de definir si el trabajador incurrió en un comportamiento delictuoso en contra del patrono.

3. El artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo, prevé los casos en los cuales se pierde el derecho al auxilio de cesantía, en los siguientes términos: Pérdida del derecho.1.- El trabajador perderá el derecho de auxilio de cesantía cuando el contrato de trabajo termina por alguna de las siguientes causas: a).- Todo acto delictuoso cometido contra el patrono o sus parientes...o personal directivo de la empresa. b).- Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y c).- El que el trabajador revele secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa. 2.- En estos casos el patrono podrá abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la justicia decida...".

4. Se discute se retienen con la solo denuncia o con el auto cabeza del proceso

5. Al respecto la Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997, "Para la Corte es claro que los dineros de las cesantías pertenecen a los trabajadores y que cuando ellos, de conformidad con las normas vigentes y cumpliendo con los requisitos legales, hacen uso de su derecho a reclamarlas parcialmente, una vez que los valores respectivos les han sido liquidados, tienen derecho también a que las sumas correspondientes le sean desembolsadas...".

La Corte Constitucional, en Sentencia T-418 del 9 de septiembre de 1996, dejó en claro que los obligados al pago de salarios, prestaciones y pensiones deben asumir, además del cubrimiento íntegro de las sumas correspondientes, la actualización de los valores que hayan venido reteniendo a los trabajadores, desde el momento en que adquirieron el derecho al pago hasta el instante en que éste se produzca efectivamente". El fragmento de esta Sentencia se encuentra citado en la Sentencia C-428 del 04 de septiembre de 1997. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, sobre régimen prestacional de los empleados públicos.