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Concepto 8178 de 2012 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
15/02/2012
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

2214200

No. de Salida: 2-2012-8178 de 15/02/12

Bogotá, D.C.,

Doctor

JUAN FERNANDO RUEDA GUERRERO

Presidente

Comisión Intersectorial Poblacional del Distrito Capital

Secretaría Distrital de Integración Social

Ciudad

Asunto:

Su comunicación SAL 2735 – Consultiva Distrital de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. Radicados Nos. 1-2012-3666 y 3-2012-2736.

Respetado doctor Rueda:

Esta Dirección recibió la comunicación del asunto, mediante la cual en su calidad de Presidente de la Comisión Intersectorial Poblacional -CIPO, remite la solicitud, que según expresa, fue enviada el 2 de diciembre de 2011 a esta Secretaría, en la que se solicita concepto técnico y jurídico en relación con la validez de la Consultiva Distrital de Comunidades Negras, a efecto de tener claridad y consenso en la definición de un espacio de interlocución con la población afro residente en Bogotá, D.C.

Una vez revisada la solicitud aludida en la comunicación, dirigida al Secretario General y suscrita por el Presidente y la Secretaria Técnica de la CIPO, en la misma se esboza que en la sesión del 26 de agosto de 2011, en la que se presentó el balance del PIAA, surgió la inquietud sobre la validez actual de la Consultiva Distrital de Comunidades Negras, a la luz de los Decretos Nacionales 1371 de 1994 y 3370 de 2008.

Por ello, resaltan el pronunciamiento emitido por la Dirección de Etnias de la Secretaría Distrital de Gobierno, que señala: "el nuevo espacio de interlocución con la población afro son las mesas distrital y locales".

En ese sentido, requieren la emisión de un concepto en relación con la legitimidad actual de la Consultiva Distrital de Comunidades Negras, o indicar cuál es el proceso que debe surtir el Distrito para contar con un espacio válido y representativo de interlocución con la población afrodescendiente que habita en la ciudad; ésto, teniendo en cuenta, según lo expuesto en la comunicación, que: "actualmente existe un vacío jurídico en el marco de la Ley 70 de 1993, la cual plantea que las Consultivas deben ser elegidas al interior de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, instancias que solo son válidas en los territorios ancestrales.".

Sea lo primero anotar que, la solicitud únicamente está dirigida a precisar la validez de la Consultiva Distrital de Comunidades Negras a la luz de la normativa que la rige, y al procedimiento para su conformación, así como los espacios de interlocución con la población afro residente en el Distrito Capital, por lo cual, sobre tales materias recaerá el pronunciamiento solicitado.

Al respecto cabe anotar que, la Comisión Consultiva Distrital de Comunidades Negras, de acuerdo con el parágrafo 1° del artículo 8° del Decreto Nacional 3770 de 2008, está conformada así: "el Alcalde Mayor o el Secretario de Gobierno, quien la presidirá; un (1) representante de los alcaldes locales; el Coordinador de Acción Social; el Director del Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal, el Director del Instituto Distrital de Cultura y Turismo, Recreación y Deportes y las organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras". A las sesiones de la Comisión y cuando los temas a tratar así lo ameriten, se podrá invitar por intermedio de la Secretaría Técnica, a los/as Secretarios/as Distritales de Hacienda, de Desarrollo Económico, de Educación, de Salud, de Integración Social, de Cultura, Recreación y Deporte, de Ambiente y de Hábitat, así como al/la directora/a del Instituto de Desarrollo Urbano.

En ese orden de ideas, para atender la inquietud relacionada con la validez de la Consultiva Distrital de Comunidades Negras, se tiene que su conformación obedece, como se anotó, a lo previsto en el artículo 8° del citado Decreto 3770 de 2008, normativa expedida por el Presidente de la República en ejercicio de la función prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de 19911, decreto que goza de la presunción de legalidad, mientras no sea derogado por la misma autoridad que lo profirió, o sea suspendido a anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Lo anterior, por que si bien es cierto el Decreto Nacional 2248 de 1995, de materia similar al 3770 de 2008, fue anulado parcialmente por el Consejo de Estado2, dicha declaratoria no lo ha sido respecto del mencionado Decreto 3770 de 2008, por lo tanto, conserva su vigencia y debe dársele cumplimiento al mismo.

Sin embargo, revisado el mencionado Fallo se observa que se declararon nulas las expresiones referidas a "las organizaciones de base", previstas en los artículos 4°, 8° (nulo todo el artículo), 9°, 13, 14, 15, 17 y 19 del Decreto Nacional 2248 de 1995, por considerar que:

"(…) se observa que al actor le asiste razón en cuanto a la adopción como órganos de representación de las comunidades negras para efectos del Decreto, de la figura denominada Organizaciones de Base, puesto que ese uso y papel que se le da no tiene cabida en la Ley 70 de 1993 ni en el artículo transitorio 55 de la Constitución Política, toda vez que en éste y concordantemente en aquella, la destinataria y depositaria de los derechos consagrados en la norma constitucional y, por ende, la legitimada para ejercerlos es la misma comunidad negra en cada caso concreto, y es a ella a la que se le ha dado la titularidad de su propia representación para ese fin, como quiera que el inciso segundo de dicho artículo dispone que "En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades invoclucradas".

En ese orden, el artículo 5º de la Ley 70 de 1993 les ha dado los correspondientes órganos, emanados directamente de su seno: Consejo Comunitario y representante legal designado por aquél.

La aludida figura de las organizaciones de base aparece caracterizada en el artículo 20 del Decreto, en los siguientes términos:

"ARTICULO 20. Para los efectos del presente decreto se entiende por:

1.- Organizaciones de Base. Son asociaciones integradas por personas de la Comunidad Negra, que actúan a nivel local, reivindicando y promoviendo los derechos territoriales, culturales, económicos, políticos, sociales, ambientales y la participación y toma de decisiones autónomas de este grupo étnico."

Esa delimitación conceptual no merece reproche alguno en sí misma a la luz de la normatividad atrás reseñada, puesto que vista de manera abstracta y neutral en nada se opone a la misma ni la excede.

La incompatibilidad con dicha normatividad surge cuando en el Decreto se le erige como el órgano de representación de las comunidades negras para efectos del mismo, esto es, para la integración de las comisiones especiales, nacional o de alto nivel y territoriales, ordenada en el artículo 55, por la sencilla razón de que el Constituyente y el legislador le dieron a las comunidades negras unos órganos precisos de representación, en los cuales no aparecen las referidas organizaciones de base de las comunidades negras, en el sentido como las define el artículo 20 transcrito del Decreto, y menos como órgano sustituto ni de representación de esas comunidades.

(…)

Los aludidos artículos del Decreto desvirtúan así, e incluso hacen nugatorio, ese derecho de las comunidades negras, que el artículo 5º de la Ley 70 de 1993 desarrolla fielmente, y que es fácil entender que les ha sido dado para que lo ejerzan de manera directa, y no por una interpuesta organización de la que por lo demás no hacen parte, y que no está prevista por el Constituyente ni por el Legislador, como órgano de representación suya".

Realizada una comparación entre las disposiciones del Decreto Nacional 2148 de 1995 con el 3770 de 2008, se observa que en el primero la Comisión Consultiva Distrital estaba integrada, entre otros, por un número de representantes designados por las organizaciones de base del Distrito Capital, expresión que fue anulada, mientras que en el segundo Decreto mencionado se incluyó dentro de su conformación a las organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, pero de acuerdo con los artículos 4° y 10 ídem, la designación y el número de los representantes se sujetó también a que fueran designados por las organizaciones de base de dichas comunidades.

En ese sentido, se tiene que el Decreto Nacional 3770 de 2008 expedido con base en las mismas facultades constitucionales y legales con las que fue proferido el Decreto Nacional 2148 de 1995, si bien no ha sido anulado ni suspendido por la jurisdicción, contiene las expresiones "organizaciones de base" como instancias encargadas de designar los representantes que integrarán la Comisión Consultiva Distrital de comunidades negras, requisito que analizado a la luz de la sentencia del Consejo de Estado, "hacen nugatorio, ese derecho de las comunidades negras, que el artículo 5º de la Ley 70 de 1993 desarrolla fielmente, y que es fácil entender que les ha sido dado para que lo ejerzan de manera directa, y no por una interpuesta organización de la que por lo demás no hacen parte, y que no está prevista por el Constituyente ni por el Legislador, como órgano de representación suya".

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que ante una eventual demanda de nulidad de los apartes consagrados en el Decreto Nacional 3770 de 2008, referidos a las organizaciones de base como instancia para la designación de los representantes de las comunidades negras ante la Comisión Consultiva Distrital, el Consejo de Estado considerando los mismos supuestos expuestos en el fallo que declaró la nulidad parcial del Decreto Nacional 2248 de 1991, pudiera declarar la nulidad de las mismas disposiciones consagradas en el citado Decreto 3770 de 2008, también debe considerarse que las autoridades administrativas no pueden inaplicar una norma expedida por el Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales, y que actualmente goza de la presunción de legalidad, pues según lo señala el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, es deber de todo servidor público cumplir y hacer cumplir, entre otros, los decretos emitidos por las autoridades competentes.

En este contexto, no le es dable a la Administración Distrital inaplicar las disposiciones del Decreto Nacional 3770 de 2008, por cuanto la excepción de ilegalidad únicamente le es dable invocarla a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal y como lo señalo el Consejo de Estado en la Sentencia proferida el 25 de mayo de 20113:

"VICIO DE INCOMPETENCIA - Excepción de ilegalidad / EXCEPCION DE ILEGALIDAD - Concepto / ORDENAMIENTO JURIDICO - Jerarquía. Características.

Este vicio puede dar incluso lugar a dar aplicación a la denominada "excepción de ilegalidad" prevista en la Ley 153 de 1887 en su artículo 12. Al revisar la constitucionalidad de este precepto, la Corte Constitucional advirtió que si bien no existe una norma constitucional que refiera inequívocamente a la superioridad jerárquica de la ley sobre el acto administrativo, la posición prevalente de la ley en la escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídico, sin duda podría inferirse de varios de sus preceptos, consideración que hizo extensiva a los actos que profieren los entes autónomos e independientes de que trata el inciso segundo del artículo 113 Constitucional (…) En el mismo fallo la Corte subrayó que la unidad del sistema jurídico, así como su coherencia interna y armonía, dependen de la jerarquía de sus preceptos y esto es lo que convierte al conjunto de preceptos en un verdadero sistema, de suerte que no todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía, y por lo mismo existe entre ellas "una estratificación" que supone que las normas descendentes deban sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. De ahí que la no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento. De dicha condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende para la Corte la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Por lo mismo, aunque la excepción de ilegalidad no esté prevista expresamente en la Constitución está perfectamente autorizada sobre la base de esta concepción sistemática y jerárquica del ordenamiento jurídico nacional.

(…)

Asimismo, el juez constitucional estimó que la existencia de una justicia administrativa de rango constitucional impide que cualquier persona pueda pretextar ilegalidad de un acto administrativo para desobedecerlo (…) De lo anterior se colige que sólo la jurisdicción contencioso administrativa puede hacer uso de la llamada "excepción de ilegalidad", y ello podría hacerlo, obviamente cuando media un vicio de incompetencia. Sin embargo, en el caso sub examine no se reúnen las condiciones para que ello suceda.

(…)

La Corte Constitucional concluyó que fuera del contexto judicial en sede de la justicia administrativa no es posible aplicar la excepción de ilegalidad y por lo mismo las autoridades administrativas (…) no pueden invocar esta figura para sustraerse de la obligación de acatar actos administrativos, o lo que es igual, no puede servir de pretexto para dejar de observar el ordenamiento jurídico, pues ello propiciaría la anarquía, menoscabaría la seguridad jurídica y dificultaría en alto grado la posibilidad de alcanzar el bien común. (…)".

Continuando con nuestro análisis, el artículo 13 del Decreto Nacional 3770 de 2008, en concordancia con el artículo 6° ídem, prevé que cada Comisión Consultiva establecerá su reglamento interno, en el cual determinará sus reglas de funcionamiento, las sesiones ordinarias y extraordinarias, así como el procedimiento para su convocatoria.

Igualmente, el artículo 22 determina que el periodo de los representantes de las organizaciones de base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, y de los Consejos Comunitarios, ante la Comisión Consultiva Distrital de Bogotá, será institucional de tres (3) años, contados a partir del primero (1°) de noviembre de 2008, periodo que una vez vencido, sin que éstos hayan sido reemplazados o ratificados mediante el procedimiento de elección contemplado en el artículo 11 del mismo Decreto4, cesarán automáticamente en el ejercicio de la representación.

De lo hasta aquí expuesto, se concluye que el periodo de los representantes de las organizaciones de las comunidades negras ante la Comisión Consultiva Distrital de Bogotá, terminó el 31 de octubre de 2011, para lo cual, a efecto de elegir dichos representantes, debió surtirse el procedimiento consagrado en el artículo 11 del Decreto Distrital 3770 de 2008.

No obstante, procede traer a colación lo manifestado por la Dirección de Asuntos Étnicos de la Secretaría Distrital de Gobierno, en la comunicación 20115150384781 de octubre 24 de 2011, así: "Existe coincidencia en el fenecimiento (31 de octubre de 2011) del periodo de los actuales representantes de la comunidad negra en general, ante la Comisión Consultiva Distrital, lo que indica que para el caso de Bogotá, D.C. los espacios de concertación e interlocución habilitados son las Mesas Locales, como primera instancia, y la Mesa Distrital como máxima autoridad, encargada de velar por el cumplimiento del derecho fundamental de participación de las comunidades Negras, Afrocolombianas, Palenqueras y Raizales de la ciudad, en todas las decisiones que las afecten".

Sobre el particular, esta Dirección considera que las referidas Mesas Locales, así como la Mesa Distrital aludida en la comunicación antes referida, que como se expresa "para el caso de Bogotá, D.C. los espacios de concertación e interlocución habilitados son las Mesas Locales, como primera instancia, y la Mesa Distrital como máxima autoridad ", no pueden reemplazar la Consultiva Distrital para comunidades negras de Bogotá, cuyas funciones están expresamente consagradas en el artículo 12 del Decreto Nacional 3770 de 2008, entre otras, "Servir de instancia de diálogo, concertación e interlocución entre las comunidades que representan y el Gobierno Departamental o Distrital".

De otra parte, tampoco lo sería la Comisión Intersectorial Poblacional, pues sus funciones están expresamente establecidas en el Decreto Distrital 546 de 2007.

Bajo esta perspectiva, en el cuadro siguiente se relacionan las funciones de las dos instancias así.

Comisión Consultiva Distrital para comunidades negras – Decreto Nacional 3770 de 2008

Comisión Intersectorial Poblacional

Decreto Distrital 546 de 2007, artículo 16

1. Servir de instancia de diálogo, concertación e interlocución entre las comunidades que representan y el Gobierno Departamental o Distrital.

1. Coordinar las acciones para la asignación de servicios sociales básicos y estrategias tendientes a lograr la igualdad en el Distrito Capital.

2. Constituirse en mecanismo de difusión de la información oficial hacia las comunidades que representan y de interlocución con niveles directivos del orden departamental o distrital.

2. Aunar y coordinar esfuerzos institucionales para la ejecución de las políticas poblacionales referentes a grupos étnicos, Mujer, Géneros y Diversidad Sexual, y etáreos con énfasis en la Juventud y población en situación de discapacidad.

3. Promover, impulsar, hacer seguimiento: y evaluación a las normas que desarrollan los derechos de las comunidades que representan.

3. Coordinar la implementación de las estrategias tendientes a evitar las distintas discriminaciones.

4. Contribuir a la solución de los problemas de tierras que afectan a las comunidades de su departamento o distrito, e impulsar los programas de titulación colectiva que se adelanten en favor de estas comunidades.

4. Articular las gestiones que den cumplimiento a los criterios para la interlocución y atención de las demandas de los grupos poblacionales y de las organizaciones que los representan.

5. Establecer mecanismos de coordinación con las autoridades y entidades departamentales, distritales y territoriales para hacer efectivo el cumplimiento de los derechos sociales, económicos, políticos, culturales y territoriales de las comunidades que representan.

 

6. Buscar consensos y acuerdos entre las comunidades que representan y el Estado, dentro del marco de la democracia participativa y de la utilización de los mecanismos de participación ciudadana y comunitaria.

 

7. Servir de instancia de consulta previa de medidas legislativas o administrativas, del ámbito Departamental o Distrital, según proceda, susceptibles de afectar directamente a las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras, de conformidad con la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.

 

 

Funciones generales: Decreto Distrital 546 de 2007, artículo 2.

1. Articular y orientar la ejecución de funciones, la prestación de servicios y el desarrollo de acciones de implementación de la política, que comprometan organismos o entidades pertenecientes a diferentes Sectores Administrativos de Coordinación.

2. Garantizar la coordinación de las entidades y sectores que responden por la implementación de las políticas, estrategias y programas definidos en el Plan de Desarrollo, el Plan de Ordenamiento Territorial, el Plan de Gestión Ambiental y todos los demás planes y programas distritales.

3. Coordinar y efectuar el seguimiento a la gestión intersectorial.

 

Funciones en relación con la población afrodescendiente:

- Artículo 9° del Decreto Distrital 151 de 2008, modificado por el artículo 2° del Decreto Distrital 403 de 2008: Coordinar la implementación y el seguimiento de la materialización y de la ejecución del Plan Integral de Acciones Afirmativas para la población Afrodescendiente residente en Bogotá, D. C.

- Artículo 4° del Decreto Distrital 192 de 2010: Coordinar la implementación del Plan Integral de Acciones Afirmativas para la Población Afrocolombiana, Negra y Palenquera residente en Bogotá, D. C.

Del marco normativo anterior se desprende que, las funciones de la Comisión Intersectorial Poblacional son de coordinación, articulación y seguimiento de la implementación de las políticas, estrategias y programas a favor de los grupos poblacionales, mientras que las funciones de la Comisión Consultiva Distrital para comunidades negras, si bien prevé el establecimiento de mecanismos de coordinación con las autoridades y las entidades distritales para hacer efectivo el cumplimiento de sus derechos, su espectro funcional es más amplio, tal y como se observa en el artículo 12 del Decreto Nacional 3770 de 2008.

Con base en las anteriores consideraciones, se colige que la instancia de diálogo, concertación e interlocución entre las comunidades negras y el Gobierno Distrital es la Consultiva Distrital, creada por el Decreto Nacional 3770 de 2008, mientras que la coordinación de la implementación y el seguimiento de la materialización y de la ejecución del Plan Integral de Acciones Afirmativas para la población Afrodescendiente residente en Bogotá, D. C., estarán a cargo de la Comisión Intersectorial Poblacional del Distrito Capital, de acuerdo con lo previsto en el artículo del Decreto Distrital 151 de 20085, modificado por el artículo 2° del Decreto Distrital 403 de 20086; y el artículo 4° del Decreto Distrital 192 de 20107; en concordancia con las disposiciones del artículo 38 del Acuerdo Distrital 257 de 20068, y los artículos 2° y 16 del Decreto Distrital 546 de 2007.

Finalmente, copia del presente concepto se remite al Ministerio del Interior, con el fin que evalúe las apreciaciones contenidas en el mismo, así como las consideraciones expuestas en el Fallo del Consejo de Estado antes mencionado, respecto de las expresiones "organizaciones de base" previstas en los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 8°, 10, 17, 18, 21, 22, 23, y 2° transitorio del Decreto Nacional 3770 de 2008, y adelante las acciones que estime procedentes.

Atentamente,

HÉCTOR DÍAZ MORENO

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Director Jurídico Distrital (E)

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

c.c. Dr. Germán Vargas Lleras –Ministro del Interior - Calle 12B No. 8 – 38.

Anexos: N.A.

Radicados Nos. 1-2012-3666 y 3-2012-2736.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

2 Sentencia del 5 de agosto de 2010, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, radicación No. 11001 0324 000 2007 00039 00, C.P. RAFAEL E. Ostau de Lafont Planeta.

3 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección B, rad. No. 25000-23-26-000-2000-00580-02(23650), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

4 Artículo 11. Forma de elección de los representantes ante las Comisiones Consultivas departamentales y Distrital de Bogotá. La elección de los representantes de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, ante las Comisiones Consultivas, Departamentales y Distrital de Bogotá, se hará en sesión pública convocada y presidida por el gobernador del respectivo departamento, el Alcalde Mayor de Bogotá, D. C. o su delegado, según corresponda.

Parágrafo 1°. Para los efectos de la elección, dentro de un término de treinta (30) días, previos a la misma, se harán tres (3) avisos, por un medio de amplia difusión dentro del respectivo Departamento o Distrito Capital. Los avisos indicarán la fecha, hora, sitio y motivo de la convocatoria, y los requisitos para ser candidato.

5 Por el cual se adoptan los lineamientos de Política Pública Distrital y el Plan Integral de Acciones Afirmativas, para el Reconocimiento de la Diversidad Cultural y la Garantía de los Derechos de los Afrodescendientes.

6 Por el cual se modifica el Decreto Distrital 151 del 21 de mayo de 2008, en relación con la orientación y coordinación del Plan de Acciones Afirmativas para los Afrodescendientes residentes en Bogotá, D.C.

7 Por el cual se adopta el Plan Integral de Acciones Afirmativas para el Reconocimiento de la Diversidad Cultural y la Garantía de los Derechos de la Población Afrocolombiana, Negra y Palenquera en el Distrito Capital y se ordena su ejecución.

8 Por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones.

G(…)

Artículo 38. Comisiones Intersectoriales. Las Comisiones Intersectoriales son instancias de coordinación de la gestión distrital, creadas por el Alcalde o Alcaldesa Mayor, cuya atribución principal es orientar la ejecución de funciones y la prestación de servicios que comprometan organismos o entidades que pertenezcan a diferentes Sectores Administrativos de Coordinación. Estas Comisiones podrán tener carácter permanente o temporal. 

 Proyectó: Duvan Sandoval Rodríguez

 Revisó: Amparo León Salcedo