RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
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2040-2-2000-00426 Santa Fe de Bogotá D.C., Señor LUIS EDUARDO CRUZ Presidente Sindicato de Empleados Distritales de Bogotá. SINDISTRITALES Carrera 9 No. 21-68 Santa Fe de Bogotá Ref.: Permisos Sindicales Permanentes. Rad. No.1-50833 E de 1999 Respetado señor: Toda vez que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante Resolución No.002379 del 28 de septiembre de 1999, ordenó la inscripción de la nueva Junta Directiva de la Organización Sindical denominada SINDICATO DE EMPLEADOS DISTRITALES DE BOGOTÁ "SINDISTRITALES", elegida en Asamblea realizada el día 26 de agosto de 1999, se solicitan por intermedio del memorial de la referencia, diez (10) permisos sindicales permanentes para miembros de la Junta Directiva de esa Organización, y dos (2) permisos adicionales en las mismas condiciones, para dos (2) delegados de este Sindicato ante la CUT y FENALTRASE. Este Despacho previo a su posición jurídica sobre el tema, se permite exponer brevemente los siguientes antecedentes: ANTECEDENTE LEGAL: El artículo 39 de la Constitución Política expresa: "Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos... Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la fuerza pública".(La subraya fuera de texto). El artículo 353 del Código Sustantivo del Trabajo1 respecto al derecho de asociación expresa: "...1o) De acuerdo con el artículo 12, el Estado garantiza a los empleadores, a los trabajadores y a todo el que ejerza una actividad independiente, el derecho de asociarse libremente en defensa de sus intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos, y a éstos el derecho de unirse o federarse entre si....". Por su parte, el Decreto 2400 de 19682, respecto a los "permisos", dispone en su artículo 21 que los empleados cuando medie justa causa, pueden obtenerlos con goce de sueldo hasta por tres (3) días. El artículo 8 de este Decreto menciona una prohibición a la posibilidad de permisos, como es la de no "realizar actividades ajenas al ejercicio de sus funciones durante la jornada de trabajo". Por su parte, el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973 señala lo siguiente: "El empleado podrá solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días, cuando medie justa causa. Corresponde al jefe del organismo respectivo, o a quien se haya delegado la facultad, de autorizar o negar los permisos".(La subraya fuera de texto). En materia de permisos sindicales existen varias providencias del Honorable Consejo de Estado, como la que hace referencia a las previsiones del Decreto 1950 de 1973 sobre los diferentes tipos de licencias, comisiones y permisos, señalando que las situaciones previstas en este Decreto, "...son situaciones que tienen que ver con el individuo y no con el grupo o gremio al cual pertenece. Es incuestionable, entonces, que los fines, propósitos y objetivos de los permisos sindicales son bien distintos de los temas regulados por la norma citada"3. (La subraya fuera de texto). En igual sentido, se pronunció la citada Corporación, con ponencia del doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativo, expediente 3840, del 17 de febrero de 1994, en los siguientes términos: "El otorgamiento de permisos sindicales - especialmente los transitorios o temporales -, no quebranta el principio constitucional según el cual no habrá en Colombia un empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. El directivo sindical tiene que cumplir, normal y habitualmente, las funciones propias del empleo oficial que desempeña, los permisos sindicales no lo liberan de esa obligación, aunque en ocasiones solo deba atender su tarea de manera parcial, para poder ejercitar en forma cabal su calidad de líder o directivo sindical. Lo uno no es incompatible con lo otro... "Otra cosa es que se pretendiera implantar esos permisos con carácter de permanentes, especialmente, mientras no exista norma clara y expresa al respecto". (La subraya fuera de texto). Artículo 6 de la Ley 411 de 19974, preceptúa: "1- Deberán concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas. "2- La concesión de tales facilidades no deberá perjudicar el funcionamiento eficaz de la administración o servicio interesado...". (La subraya fuera de texto). A efecto de hacer compatible el ejercicio de las tareas públicas con la actividad sindical, es oportuno indicar que los permisos sindicales, de carácter temporal o transitorio que se concedan a un empleado público, deben ser razonables, tal como lo ilustra la Sentencia T-502 de 1998, proferida por la Corte Constitucional al señalar que: "El uso de esta clase de permisos por parte del sindicato debe ser razonado, pues su abuso mengua la importancia de éstos y mina, en sí mismo, la eficacia y preponderancia del accionar sindical. La razonabilidad y proporcionalidad son elementos esenciales que deben estar presentes en el empleo de este instrumento" CONSIDERACIONES JURIDICAS: Es claro que la Constitución Política reconoce de manera genérica los derechos de que son objeto los servidores públicos, con las limitaciones que devienen de sus relaciones con la Administración Pública, toda vez que su actividad comporta un contenido de interés general. Dentro de la gama de derechos la Carta reconoció a todos los empleadores y trabajadores la posibilidad de constituir organizaciones sindicales, a excepción de los miembros de la fuerza pública, razón que llevó a la Corte Constitucional5 a declarar la inexequibilidad del artículo 409 del C.S.T., según el cual los empleados públicos carecían de fuero sindical e insistir en la necesidad de una intervención pronta del legislador para la regulación y ejercicio del derecho constitucional de asociación sindical, por parte de los servidores públicos. En la mencionada sentencia se precisó: "El Constituyente de 1991 no excluyó del derecho de asociación sindical a los empleados públicos, sino que le dio consagración constitucional al derecho que les reconocían la ley y la jurisprudencia anterior y amplió las garantías para su ejercicio, al no excluirlos del derecho al fuero sindical. Los empleados públicos tienen el derecho de constituir sus sindicatos sin intervención del Estado, de inscribir las correspondientes Actas de Constitución que les otorgan reconocimiento jurídico y, en consecuencia, tendrán legalmente unos representantes sindicales a los cuales no se puede negar que el Constituyente de 1991 reconoció: el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión." (La subraya fuera de texto). Es así como el legislador expidió la Ley 411 de 19976, declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-377 de 1998, la cual en uno de sus apartes preceptuó: "En tales circunstancias, las disposiciones del tratado son constitucionales, en el entendido de que consagran un mínimo de garantías para los servidores públicos en relación con el derecho de asociación, las cuales pueden ser desarrolladas de manera más generosa por la legislación nacional, tal y como lo hace la Constitución colombiana en el presente caso"7. (Subrayas fuera de texto) De la misma forma en Sentencia T-322 de 1998 la Corte Constitucional, respecto a la aplicación de la Ley 411 de 1997 y al Convenio 151 de la O.I.T., expresó: " Este convenio una vez ratificado en los términos del inciso 4º, del artículo 53 de la Constitución, hará parte de nuestra legislación interna, supliendo así el vacío normativo que existe en esta materia. Normatividad que requiere de un desarrollo por parte del legislador, tal como se desprende de su texto, pues este instrumento sólo establece unos mínimos que deben ser tenidos en cuenta, pero que requieren ser adaptados a la preceptiva constitucional de los Estados miembros" (Subrayas fuera de texto). En tal sentido, es claro que la Ley 411 a pesar de no haber fijado los mecanismos o términos para resolver las peticiones presentadas por las organizaciones sindicales, si consagró un mínimo de garantías para los servidores públicos en relación con el derecho de asociación, dentro de las cuales se encuentra la prevista en el artículo 6 de la citada Ley, sobre "facilidades que puede concederse a los representantes de asociaciones sindicales" y que sin lugar a dudas prevé los llamados permisos sindicales, al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-502 de 19988, expresó lo siguiente: "Ha de concluirse, entonces, que una de las garantías que tienen las organizaciones sindicales constituidas por servidores públicos, y, en especial sus representantes, tal como lo reconoce el instrumento internacional en comento, son los denominados permisos sindicales, que, como se había señalado en otro acápite de esta sentencia, pueden negarse o limitarse sólo cuando se afecte el funcionamiento de la entidad a la que pertenece el directivo sindical. Esta especial circunstancia debe ser objeto de motivación, a fin de que se conozcan las razones que llevan al nominador a considerar que la concesión de un permiso sindical determinado y no en abstracto, atenta contra el servicio que presta el ente correspondiente, al no existir forma alguna de suplir la ausencia del correspondiente servidor público". En consecuencia, dice la Corte, podrá denegarse o limitarse un permiso sindical, cuando se demuestre que con la ausencia del servidor público, se afectará el funcionamiento y servicios que debe prestar la entidad a la que pertenece, sobre este tema, el Honorable Consejo de Estado9, precisó: "(...) El otorgamiento de permisos sindicales, especialmente los transitorios o temporales no quebranta el principio constitucional, según el cual no habrá en Colombia empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento. El directivo sindical tiene que cumplir, normal y habitualmente las funciones propias del empleo oficial que desempeña, los permisos sindicales no lo liberan de esa obligación, aunque en ocasiones sólo deba atender sus tareas de manera parcial, para poder ejercitar en forma cabal su calidad de líder o directivo sindical. Lo uno no es incompatible con lo otro (...) "Naturalmente, esos permisos temporales o transitorios deben ajustarse al estricto cumplimiento de funciones o actividades sindicales, porque de lo contrario, se afectaría injustificadamente el servicio público; por ello, es lo deseable que en el propio acto administrativo que los concede se hagan constar específicamente aquellas, con el fin de evitar abusos y distorsiones que nada tengan que ver con la protección del derecho sindical.". Estos permisos sindicales en principio tienen su origen en convenciones colectivas de trabajo pero su otorgamiento no depende de ellas, al respecto la Sentencia T-322 del 2 de julio de 199810, expresó: "...El reconocimiento de estos permisos y su desarrollo, se ha dado en virtud de las negociaciones entre las organizaciones sindicales y el empleador, que en las respectivas convenciones colectivas de trabajo, estipulan la concesión de permisos sindicales. Su finalidad, principalmente, es permitir el normal funcionamiento de la organización sindical. Sin embargo, pueden ser reconocidos para otros efectos como la asistencia a cursos de formación, seminarios, congresos, conferencias sindicales, etc. La ausencia de convención, no obsta para que estos permisos puedan ser concertados con el empleador sin necesidad de acuerdo previo. No es necesario que los permisos tengan consagración convencional o legal, dado que los mismos pueden ser acordados en el momento en que se requieran. El empleador se puede abstener de conceder esta clase de permisos o limitarlos, pero está obligado a fundamentar su denegación, justificación que, en últimas, debe estructurarse en la grave afectación de sus actividades, hecho que debe ponerse de presente al momento de motivar la negativa. En razón a su importancia, los permisos sindicales que tengan por objeto facilitar al representante sindical las gestiones propias del encargo a él conferido por la organización, no requieren para su reconocimiento de una estipulación convencional o legal, basta solicitar e informar al empleador dentro de un lapso razonable sobre su uso, para que éste acceda a su concesión...". De esta forma, se da aplicación a la recomendación 143 de la O.I.T "sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa", según la cual: "10.1) Los representantes de los trabajadores en la empresa deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa... "3) Podrían fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores en virtud de lo dispuesto en el subpárrafo 1) anterior." (La subraya fuera de texto). A fin de evitar abusos de los permisos, el Consejo de Estado11 señala que "el representante sindical deberá informar, sobre el objeto del permiso sindical que solicita y el tiempo en que se hará uso del mismo", de la misma forma "los actos administrativos que profiera y que afectan los derechos de una persona y los de la organización sindical, deben ser motivados, no sólo porque así lo exige el artículo 35 del C.C.A. sino con el fin de garantizar el adecuado control posterior por el juez administrativo, que debe pronunciarse sobre la justa causa invocada por la administración al adoptar la decisión". En este orden de ideas, y sobre los presupuestos de que no existe norma clara y expresa que prevea los permisos sindicales permanentes, y de que el funcionamiento de los sindicatos debe ajustarse al orden legal, no existe duda alguna para este Despacho que no proceden los permisos sindicales permanentes, sino por el contrario, aquellos que podrían otorgarse de manera transitoria o temporal, con la limitante para los directivos sindicales, que tengan la calidad de empleados públicos, de que aquellos les serán otorgados dentro de los límites que demanda el ejercicio de la función pública, lo cual equivale a reiterar, que no es viable que los empleados públicos puedan dedicarse permanentemente a ejercer actividades sindicales, pues la interrupción en la prestación del servicio por parte del empleado, solo procederá en los términos que la ley indique. De igual manera, no puede perderse de vista en punto de los mencionados permisos sindicales temporales, que éstos solo pueden predicarse de los miembros de la junta directiva del sindicato, razón por la cual, deberá acreditarse dicha calidad a través de la correspondiente Resolución del Ministerio de Trabajo que reconoce la Junta Directiva del Sindicato, acto administrativo que como es lógico debe encontrarse ejecutoriado a fin de que sea obligatorio su cumplimiento. Adicionalmente no debe olvidarse que éstos empleados son objeto de evaluación de servicios tal como lo señala la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo que indica que los mismos, deben cumplir con los objetivos previstos en la concertación y a su vez desarrollar coetáneamente las diligencias sindicales, pues no puede convenirse en el abandono de la función pública so pretexto de cumplir actividades propias de la organización sindical. De la misma forma, para que puedan ser proferidos los actos administrativos por medio de los cuales se conceden los permisos transitorios o temporales a dirigentes sindicales, es preciso que la organización sindical justifique por lo menos sumariamente las razones, la época y la duración de cada permiso, cuando quien ha de hacer uso de ellos, sea un empleado público, pues resultaría contrario a la Constitución y a la ley, su utilización de manera permanente. Por último estos actos serán expedidos por el respectivo nominador del empleado que gozará de tal permiso, lo cual se infiere de la Sentencia C-502 de 1998 de la Corte Constitucional ya señalada anteriormente, y que para el caso de los empleados de la Administración Central del Distrito Capital recae en los Secretarios de Despacho y en los Directores de Departamento Administrativo toda vez que conforme al Decreto 019 de 1994, éstos son los nominadores de los empleados de carrera administrativa, lo cual no aplica para las entidades descentralizadas, en la medida que corresponderá a su nominador el otorgamiento del respectivo permiso sindical. En anterior concepto se emite de conformidad con lo prescrito por el artículo 25 del C.C.A. Cordialmente,
NOTAS DE PIE DE PÁGINA 1. Modificado artículo 38 de la Ley 50 de 1990.2 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.3 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de noviembre de 1984. Consejero ponente: Dr. Reynaldo Arciniegas Baedecker. Expediente 9117. Actor Cesar Augusto Sánchez Martínez.4. Ley aprobatoria de la Convención 151 de la Organización Internacional del Trabajo "sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública5 . Sentencia C-597 de 1993. Magistrado ponente, doctor Carlos Gaviria Díaz.6. "por medio de la cual se aprueba el Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, adoptado en la reunión 64ª de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo"7. En tal sentido se observa como el artículo 7º de la Ley 411 de 1997, señala que: "Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones".8. Exp.T-169.822. Acción de tutela de María Clara Baquero Sarmiento en contra del Director General de la Policía. Magistrado Ponente:Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.del diez y siete (17) de septiembre 1998.9. Consejero Ponente, doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, febrero 17 de 199410. Exp.T-155.652.Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.Actor: Luis Norberto Díaz Pérez y otros, en contra de la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul -Seccional Medellín-11. Corte Constitucional. Sentencia T-297 de 1994. Magistrado ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell |