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Fallo 493 de 2012 Consejo de Estado

Fecha de Expedición:
18/07/2012
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
Gaceta del Consejo de Estado
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012).

CONSEJERA PONENTE: DOCTORA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

REF: Expedientes acumulados núms. 2003-00493, 2003-00780, 2003-00933, 2003-00560, 2003-00802 y 2004-00414.

Acción: Nulidad.

Actores: CONALTUR Y OTROS, WILIAM E. MORALES ROJAS, ORLANDO CRISTANCHO ARÉVALO, FLORINDO MENDOZA VARGAS Y OTROS, ASOTUR, Y ORLANDO HERRÁN VARGAS.

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada -Alcaldía Mayor de Bogotá-, contra las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 26 de mayo de 2005, Sección Primera -Subsección "A"-; 10 de noviembre de 2005, Sección Primera -Subsección "A"-; 17 de abril de 2008, Sección Primera -Subsección "B"-; 5 de agosto de 2010, Sección Primera -Subsección "B"-; 28 de abril de 2005, Sección Primera -Subsección "B"-; y 13 de julio de 2006, Sección Primera, Subsección "A", mediante las cuales se resolvieron las demandas de nulidad instauradas contra los Decretos 112, 113, 114 y 115 de 16 de abril de 2003.

La acumulación fue ordenada mediante auto de 20 de febrero de 2012.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- PROCESO NÚM. 2003-00493-01.

La CONFEDERACIÓN NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO – CONALTUR, LA FEDERACIÓN COLOMBIANA DE TRANSPORTE URBANO – FECOLTRAN, y LA ASOCIACIÓN NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO – ASOTUR, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 114 de 16 de abril de 2003, expedido por el Alcalde de Bogotá, "Por el cual se adoptan medidas para garantizar la seguridad del transporte y la adecuación de los contratos de vinculación a su marco legal".

En resumen, manifestaron los actores que el Alcalde de Bogotá, invocando disposiciones abstractas que no le confieren facultades normativas o reguladoras, se ocupa de materias ajenas a su competencia, en su condición de "autoridad de transporte", como son, regulaciones sobre contratos de vinculación entre propietarios y empresarios del transporte y definición de esta figura, establecimiento de un modelo y señalamiento de un régimen jurídico que incluye obligaciones, prohibiciones, derechos, causales de terminación y mecanismos alternativos para la solución de conflictos, entre otros aspectos, violando además normas superiores.

I.1.1- FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Los actores consideran que con la expedición del acto acusado, se violaron los artículos 6°, 29, 58, 84, 121, 122, 189, numerales 10 y 11, 313, numeral 1, 333, 338 y 365 de la Constitución Política; 2°, 47 y 48 del Decreto 170 de 2001, reglamentario de la Ley 336 de 1996; 22, 47 y 48 de la Ley 336 de 1996.

Arguyen que tanto la adopción de medidas para garantizar la seguridad del transporte, como la adecuación de los contratos de vinculación, corresponden a la Ley; que el acto acusado no se limita a regular la adecuación de los contratos de vinculación, sino que impone un contenido forzoso a las relaciones entre empresas de transporte público urbano de pasajeros en la Capital y los propietarios de los vehículos con los que se presta, hasta el punto de ordenar un modelo de contrato que en la práctica se vuelve obligatorio, puesto que convierte su adecuación en un requisito imperativo para obtener las autorizaciones para ser operador de servicio; plantea la falta de competencia, porque las facultades que se invocan con fundamento en los artículos 315, numerales 1 y 3 y 365 de la Constitución Política, son disposiciones generales de carácter puramente administrativo, sin ninguna conexión con el transporte.

Estimaron, en cuanto a la intervención del Estado en la actividad económica y en la prestación de los servicios, que éstos se producen por mandato de la ley, lo que corresponde, en principio, a instancias nacionales, ya que el orden económico no puede manejarse a nivel regional o local.

Que la incompetencia se hace evidente al determinar los elementos esenciales del contrato de vinculación, y legisla sobre la materia, contraviniendo el artículo 84 de la Carta, en tanto que la actividad transportadora ya fue reglamentada de manera general y las autoridades administrativas no pueden establecer requisitos adicionales para su ejercicio; que los contratos al ser fuente de derechos y obligaciones deben tener una regulación común y una cobertura nacional; que es por esto que el artículo 983 del Decreto Ley 410 de 1971, establece que el Gobierno fijará las características de las empresas de servicio público y reglamentará las condiciones de su creación y funcionamiento, las cuales deben someter sus reglamentos a la aprobación oficial, y si no prestan el servicio en vehículos de su propiedad, celebrarán con los dueños de éstos el respectivo contrato de vinculación conforme a las normas reglamentarias del transporte, que son de carácter nacional y expedidas por el Gobierno Nacional.

Concluyen que con la expedición del Decreto acusado se suplantó al Congreso, porque el artículo 152 de la Constitución Política dispone que esta Corporación regulará directamente, mediante leyes estatutarias, las condiciones generales de ejercicio de los derechos y libertades y sus garantías; que no es posible imaginar que a cada Alcalde se le ocurra regular los contratos de vinculación dándoles un régimen especial en su jurisdicción.

Aseveraron que la regulación de la contratación en general tiene que ser de Ley, luego el Alcalde no puede subsanar su falta de competencia reproduciendo las normas legales vigentes y los decretos reglamentarios nacionales, lo cual degrada tales normas e implica el ejercicio indebido de sus funciones.

I.1.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Municipio de Bogotá, Distrito Capital, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. Aseveró que sí existen normas que permiten de manera expresa al Alcalde Mayor expedir decretos en materia de transporte, como lo son el artículo 315 de la Constitución Política, que le establece como atribución el asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; la Ley 336 de 1996, que en su artículo 3° dispone que en la regulación del transporte público las autoridades competentes exigirán y verificarán las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas para garantizarle a los habitantes la eficiente prestación del servicio básico; y el Decreto 170 de 2001, que en su articulo 8° divide la actividad transportadora según el radio de acción, en Distrital y Municipal; en su artículo 9° señala que el servicio será de carácter regulado y que la autoridad competente definirá previamente las condiciones de la prestación del servicio conforme a las reglas establecidas en el mismo; y que en su artículo 10° define quiénes son autoridades de transporte.

Que de conformidad con las anteriores normas, la regulación encaminada a la prestación del servicio de transporte público, permite concluir que el Alcalde Mayor sí es competente para regular tal actividad, ciñéndose a las normas generales que aplican a esta materia.

Señaló que las exigencias contenidas en el Decreto 114 de 2003, sobre contratos de vinculación, fueron incluidas en virtud de los principios que rigen el transporte público, contenidos en el artículo 3° de la Ley 105 de 1993, a saber: servicio público esencial, bajo la regulación del Estado quien ejercerá el control y la seguridad necesarios, y en los artículos 2°, 3°, 5° y 8° de la Ley 336 de 1996, que se refieren a la seguridad, comodidad y accesibilidad, la prelación del interés general y la protección de los usuarios.

Finalmente, anotó que no existen razones de orden legal ni constitucional para sostener que los derechos y deberes deben ser objeto de regulación por leyes estatutarias.

I.1.3.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

El a quo mediante sentencia de 26 de mayo de 2005, ordenó estarse a lo dispuesto en la sentencia de 28 de abril de 2005 (Expediente núm. 2003-0802, Actor: ASOTUR), por medio de la cual declaró la nulidad del Decreto Distrital núm. 114 de 2003, por haberse expedido en contravención de las normas indicadas como violadas, y para estos efectos, transcribió lo considerado en aquella oportunidad.

I.2.- PROCESO NÚM. 2003-00780-01.

El ciudadano WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 114 de 16 de abril de 2003, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, por falta de competencia, por estar ésta radicada en el legislador y en el Gobierno Nacional, lo que desconoce el principio Constitucional y legal de la autonomía de la voluntad privada, que rige los contratos de derecho privado. Subsidiariamente solicita la nulidad parcial del artículo 1° y de los numerales 2, 4 y 5; del parágrafo del mismo artículo la frase "y señalados en el presente Decreto"; del artículo 4°, inciso 2°, en la parte que dice "salvo en las materias particularmente reguladas en las normas de transporte conforme a las reglas previstas en los artículos siguientes"; y de los artículos 5° a 10° y 12 a 16.

I.2.1.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.

El actor considera que con la expedición del acto acusado, se violaron los artículos 6°, 29, 58, 84, 121, 122, 189, numerales 10 y 11, 313, numeral 1°, 315 y 333 de la Constitución Política; 2°, inciso 1°, literales b) y e), 3°, numeral 2.6 y 7° de la Ley 105 de 1993; 5°, 6°, 9° a 16 y 22 de la Ley 336 de 1996; 2°, 47 y 48 del Decreto 170 de 2001; 1494, 1496, 1497, 1501 a 1508 del Código Civil; y la sentencia C-539 de 1995 de la Corte Constitucional.

Estima que la Ley 105 de 1993, consagró entre los principios y normas que se deben observar para el ejercicio de la prestación del servicio público de transporte, el de libertad para constituir empresas de transporte; que la Ley 336 de 1996, contiene el Estatuto Nacional del Transporte, en cuyo artículo 22 dispuso que de conformidad con cada modo de transporte el reglamento determinará la forma de vinculación de los equipos a las empresas, señalando el porcentaje de su propiedad y las formas alternas de cumplir y acreditar el mismo.

Que como consecuencia de las facultades constitucionales y las otorgadas por la Ley 336 de 1996, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 170 de 2001, "Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Colectivo Metropolitano y/o Municipal y fijó los elementos esenciales de la contratación entre las empresas de transporte y los propietarios".

Que el artículo 48 del Decreto 170 de 2001, señaló que el contrato de vinculación del equipo se regirá por las normas del derecho privado, debiendo contener como mínimo las obligaciones, derechos y prohibiciones de cada parte, causales de terminación y preavisos requeridos para ello, condiciones especiales que permitan su prórroga, los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y los ítems que conformarán los cobros y pagos.

Adujo que no obstante esta clara reglamentación, el acto acusado consagró como de obligatoria adopción en los contratos de afiliación, disposiciones reguladoras de los contratos de naturaleza privada, haciendo nugatoria la autonomía de la voluntad privada, entre otras, al exigir la entrega del vehículo a la empresa, como si se tratara de un contrato de arrendamiento; determina causales de terminación, etc.

Anotó que no existe autorización en norma superior que le otorgue competencia al Alcalde Mayor, para determinar cuáles son los elementos esenciales del contrato, pues su determinación está radicada en cabeza del legislador, quien ya los señaló en las normas del Código Civil, que consideró infringidas; que el acto acusado obliga a los contratantes a incluir en los contratos de afiliación unas cláusulas sin ningún amparo legal, bajo la amenaza de aplicar sanciones a las partes.

I.2.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La demandada, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda. Aseveró que sí existen normas que permiten de manera expresa al Alcalde expedir decretos en materia de transporte, a saber, el numeral 3° del artículo 315 de la Constitución, el artículo 3° de la Ley 336 de 1996 y el Decreto 170 de 2001. En síntesis, adujo los mismos argumentos expuestos frente a los demás procesos acumulados.

I.2.3.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

Mediante sentencia de 10 de noviembre de 2005, el a quo ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia de 28 de abril de 2005 (Expediente núm. 2003-0802, Actor: ASOTUR), por medio de la cual declaró la nulidad del Decreto Distrital núm. 114 de 2003. Para estos efectos, transcribió lo considerado en dicho fallo.

I.3.- PROCESO NÚM. 2003-00933-01.

Los ciudadanos ORLANDO CRISTANCHO ARÉVALO, ANGEL CUSTODIO DAZA, MARCO ANTONIO RINCÓN y PEDRO ALONSO ARIAS, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda con la pretensión de que se declare la nulidad del Decreto núm. 114 de 16 de abril de 2003, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá.

I.3.1- FUNDAMENTOS DE DERECHO.

La parte actora considera que con la expedición del acto acusado, se violaron los artículos 2°, 13, 16, 25, 58, 84, 121, 122, 150, numerales 1, 2 y 23, 189, numeral 11, 300, numeral 2, 301, 313 numeral 1°,y 315, numeral 1 de la Constitución Política; 2°, literal b), 7° y 35 de la Ley 105 de 1993; 6°, 11, 12, 22, 36 y 89 de la Ley 336 de 1996; 2°, 47 y 48 del Decreto 170 de 2001; y 2°, 3° y 6° del Decreto 176 de 2001, expedidos por el Gobierno Nacional; 669, 762 y ss, 1502, 1508, 1513 y 1514 del Código Civil; 38, numeral 1, y 12, numeral 19, del Decreto 1421 de 21 de 1993.

Señaló la parte demandante que el Alcalde Mayor de Bogotá tiene reglamentadas y detalladas sus funciones en el artículo 38 del Decreto 1421 de 1993, que no contempla normas de transporte, sino que le impone la obligatoriedad de hacer cumplir la ley, los decretos de orden nacional y los Acuerdos del Concejo, y la única facultad reglamentaria que se le otorga es la relacionada con la ejecución de estos últimos; que el Alcalde debe limitarse a dar cumplimiento al artículo 315, numeral 1, de la Constitución Política, esto es, cumplir la Constitución, la Ley, los Decretos del Gobierno y las Ordenanzas y los Acuerdos del Concejo.

Que los contratos de vinculación de vehículos de servicio público para el transporte colectivo de pasajeros, se encuentra legislado mediante la Ley 336 de 1996, que en su artículo 22 dispone que de conformidad con cada modo de transporte, el Reglamento determinará la forma de vinculación de los equipos a las empresas, señalando el porcentaje de su propiedad y las formas alternas de cumplir y acreditar el mismo; que el Ministerio de Transporte por medio del Decreto 170 de 2001, reguló en el capítulo VII la vinculación y desvinculación de equipos.

Que por lo anterior, existe disposición legal y reglamentaria para la vinculación de los equipos a las empresas de transporte público colectivo de pasajeros y, en caso de requerirse concreción y especificidad de la norma legal y su reglamento para la ejecución en una localidad, tales medidas las debe proferir el ente facultado para ello, que en este caso es el Concejo Distrital. Consideró que el Alcalde Mayor no solo emitió un acto sin competencia, sino que menciona conductas no contempladas en la ley, e inclusive las modifica y adiciona.

Formula la parte actora los cargos de falta de competencia, porque el Alcalde se atribuyó funciones que la misma Constitución y la ley han delegado en el legislativo y en el Presidente de la República; violación de normas superiores constitucionales y legales, porque la Ley 336 de 1996, contiene las disposiciones acerca de los contratos de vinculación de vehículos de servicio público para el transporte colectivo de pasajeros, que a su vez fue reglamentado por el Decreto 170 de 2001; violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, al amparo de la propiedad y al trabajo.

Señala entre otras, que si el Ministerio de Transporte, como entidad del Gobierno facultada por el artículo 89 de la Ley 336 de 1996 para reglamentar el Estatuto del Transporte, no limitó la noción de "propietario", evitando desconocer los derechos del poseedor, mal podía el Alcalde Distrital, establecer límites a la ley, desconociendo los derechos de los poseedores en los términos del artículo 762 del Código Civil; que tampoco podía establecer que la incorporación de un vehículo al parque automotor de la empresa vinculante, implica transferir a ésta la custodia y tenencia del vehículo durante todo el período de vigencia del contrato de vinculación, en forma plena y permanente; que los artículos 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10 y 17 del acto acusado, relacionados con las obligaciones y prohibiciones de la empresa y del propietario del vehículo que deben incluirse en los contratos de vinculación, son violatorias de los artículos 2°, 3° y 6° del Decreto 176 de 2001, porque incluye nuevas y diferentes disposiciones.

I.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Municipio de Bogotá Distrito Capital, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En síntesis, adujo los mismos fundamentos que señaló frente a los demás procesos acumulados.

Aclaró que el propietario al que se refiere el artículo 47 del Decreto 170 de 2001, es la persona, que conforme al artículo 47 de la Ley 769 de 2002, está inscrita como tal en el Registro Nacional Automotor; que no es cierto que el Decreto acusado asimile el contrato de vinculación a uno de usufructo o habitación, toda vez que en atención a lo preceptuado por el inciso final del artículo 775 del Código Civil, hay una transferencia de la tenencia y como consecuencia se reconoce que el propietario no es la empresa; que la connotación de servicio público atribuida a la actividad de transporte público impone obligaciones tendientes a garantizar que el servicio se preste con sujeción a los principios que rigen la actividad; que cualquier cuestionamiento acerca de los contratos de vinculación debe dirigirse contra la norma que los creó y no contra las que lo regulan a nivel distrital.

I.3.3- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 17 de abril de 2008, decidió estarse a lo dispuesto en la sentencia de 28 de abril de 2005, proferida por la Sección Primera Subsección "B", radicado núm. 2003 00802-01, por medio de la cual se declaró la nulidad del Decreto 114 de 16 de abril de 2003.

I.4- PROCESO NÚM. 2003-00560.

Los señores FLORINDO MENDOZA VARGAS, JUAN DE DIOS BECERRA VARGAS, EDUARDO MORA, ISAÍAS LÓPEZ ESCOBAR, ANATOLIO VARGAS, PEDRO VARGAS PAZ, SANTOS GABRIEL VARGAS PAEZ, JORGE NIÑO, HONORACIO VARGAS PÁEZ, LUCAS GUTIÉRREZ, JUAN VICENTE BLANCO BUITRAGO, NESTOR ANTONIO CARO ÁVILA, CARLOS VILLAMIL, EDUARDO MONTENEGRO TUSSO, MARÍA VILLAREAL, PEDRO LIZARAZO, ROSALBA MALAMBO, EDUARDO FIGUEREDO QUINTERO y MARÍA GERARDA RODRIGUEZ DE FIGUEREDO, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la pretensión de que se declare la nulidad del Decreto núm. 114 de 16 de abril de 2003, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá.

I.4.1.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.

La parte actora considera que con la expedición del acto acusado, se violaron los artículos 6°, 58, 84, 121, 123, 150, numeral 23, 189, numerales 10 y 11, 287, numeral 2, 300, numeral 2, 315, numeral 1, y 365 de la Constitución Política; 2°, 3° y 5° de la Ley 105 de 1993; 21 y 22, de la Ley 336 de 1996; 1°, 2°, 6°, 20, 26, 28, 47 y 48 del Decreto 170 de 2001; y el Decreto 176 de 2001, porque atenta contra derechos fundamentales consagrados en estas normas. El Alcalde no tiene facultades en materias que son de reserva del legislador y violó normas superiores; desconoce la autonomía privada, además de que adicionó las normas que le sirvieron de fundamento.

Que se violaron las normas constitucionales, porque en los artículos 315, 287, 365, 311 y 313 no se puede apreciar que se otorguen facultades Alcalde para proferir el acto demandado.

Que de conformidad con la Ley 105 de 1993, las condiciones de carácter técnico u operativo para la prestación del servicio público de transporte, la tiene el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte, y de conformidad con la Ley 336 de 1996, el citado Ministerio es el que regula las normas sobre los equipos y el Gobierno Nacional, es el que tiene la competencia para establecer las condiciones para el otorgamiento de la habilitación.

Señaló la parte demandante que el Ministerio de Transporte por medio del Decreto 170 de 2001, reguló lo concerniente a la habilitación, equipos, contrato de vinculación y desvinculación de equipos; que esta norma dispone que el contrato de vinculación de equipo se rige por las normas del derecho privado, fijando algunas pautas; y que, el Decreto 176 de 2001, establece las obligaciones de la empresa de transporte público terrestre automotor y determina las sanciones, luego estas disposiciones no consagran ningún tipo de autorización de reglamentación, por lo que el Alcalde invadió funciones inherentes a otras Ramas del Poder Público, desnaturalizando la potestad reglamentaria.

Que existe disposición legal y reglamentaria para la vinculación de los equipos a las empresas de transporte público colectivo de pasajeros y, en caso de requerirse concreción y especificidad de la norma legal y su reglamento para la ejecución en una localidad, tales medidas las debe expedir el ente facultado para ello, que en este caso es el Concejo Distrital.

I.4.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Municipio de Bogotá Distrito Capital, se opuso a las pretensiones de la demanda y al efecto expresó los mismos argumentos que señaló en los procesos anteriores.

I.4.3- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 5 de agosto de 2010, decidió estarse a lo dispuesto en la sentencia de 28 de abril de 2005, proferida por la Sección Primera, Subsección "B", radicado núm. 2003 00802-01, respecto de los cargos relacionados con la violación de los artículos 189, numeral 11, de la Constitución; 65 de la Ley 336 de 1996; 9° del Decreto 170 de 2001; 35 y 12, numeral 19, del Decreto 1421 de 1993; y el Decreto Ley 080 de 1987, por falta de competencia del Alcalde para expedir el acto demandado; se abstuvo de pronunciarse respecto de las demás normas que la parte actora consideró violadas, porque no precisó el alcance del concepto de violación; y declaró la nulidad del Decreto 114 de 16 de abril de 2003.

I.5.- PROCESO NÚM. 2003-00802-02.

La ASOCIACIÓN NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO – ASOTUR, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 114 de 16 de abril de 2003, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá.

I.5.1.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.

La parte actora consideró que con la expedición del acto acusado se vulneraron los artículos 189, numeral 11, de la Constitución Política; 65 de la Ley 336 de 1996 o Estatuto Nacional del Transporte; 9° del Decreto Nacional 170 de febrero 5 de 2001; 12 y 35 del Decreto-Ley 1421 de 1993 o Estatuto de Bogotá, y el Decreto-Ley 080 de 1987.

Argumentó que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 65 de la Ley 336 de 1996, corresponde al Gobierno Nacional y no al Distrital reglamentar la Ley, y en concordancia, el Ejecutivo expidió el Decreto 170 de 2001, que reglamentó los elementos que intervienen en la contratación y el servicio público, para efectos de establecer los requisitos y condiciones de los contratos entre empresas y propietarios, por lo que se refirió a los equipos, la vinculación, el contrato de vinculación y la desvinculación, entre otros aspectos.

Que del resumen que presenta del acto acusado, se observa que todos los elementos de la contratación entre empresas de transporte y propietarios, se reglamentan por el Alcalde, sin que cuente con la competencia, lo cual invade la órbita del Ejecutivo, por cuanto reglamenta la Ley, desconociendo además el artículo 65 de la Ley 336 de 1996.

Que del contenido del artículo 35 Decreto-Ley 1421 de 1993 – Estatuto Orgánico de Bogotá D.C., y de las facultades que el Decreto-Ley 080 de 1987 asignó al Alcalde en materia de ejecución de la actividad de transporte urbano, como otorgar o negar las rutas, señalar tarifas, etc., no se desprende la atribución de reglamentar los elementos que intervienen en la contratación y en el servicio público de transporte.

Señala que la calidad que el Decreto 170 de 2001 le confiere al Alcalde Mayor, como autoridad de transporte, está condicionada al artículo 9°, en donde se aclara que las condiciones para la prestación del servicio de transporte, serán conforme a las reglas señaladas en el Decreto 170 de 2001; que ésta norma no le confiere en ninguno de sus artículos al Alcalde Mayor la potestad de reglamentar los elementos que intervienen en la contratación entre las empresas y los propietarios que se le vinculan.

I.5.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Municipio de Bogotá Distrito Capital, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. Aseveró que sí existen normas que permiten de manera expresa al Alcalde Mayor del Distrito Capital expedir Decretos en materia de transporte, como son, el numeral 3° del artículo 315 de la Constitución Política; el artículo 3° de la Ley 336 de 1996; y el Decreto 170 de 2001. En términos generales expresó lo mismo que en los procesos anteriores.

I.5.3- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

El a quo mediante sentencia de 28 de abril de 2005, declaró la nulidad del Decreto 114 de 16 de abril de 2003. No decretó la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, por no estar ejecutoriados los fallos respectivos, cuya apelación deberá resolverse mediante la providencia que adopte esta Corporación.

Consideró que todos los cargos propuestos están dirigidos a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 114 de 2003, por estimar que el Alcalde Mayor era incompetente para proferir la reglamentación que se demanda.

Una vez transcribió los artículos 315, numeral 3, de la Constitución Política; 3° y 65 de la Ley 336 de 1996; y 6°, 8°, literal b), 9° y 10° del Decreto 170 de 2001, invocados por la parte demandada, advirtió que en ellas se describe una competencia general respecto de las funciones que debe desarrollar el Alcalde del Distrito Capital, en lo que respecta al servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros.

Consideró que, sin embargo, del contenido del artículo 65 de la Ley 336 de 1996, se evidencia que de manera específica se asignó al Gobierno Nacional la labor de proferir los reglamentos relativos a los elementos de la contratación y prestación del servicio público de transporte, en aras de impedir la competencia desleal y propender por la racionalización del mercado de transporte, y precisamente, en atención a este mandato, el Presidente de la República expidió el Decreto 170 de 2001, por medio del cual se reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros, en el cual se reguló lo referente a los contratos de vinculación.

Que por lo anterior, es claro que la competencia para expedir el reglamento referente a los contratos derivados de la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros, le corresponde al Gobierno Nacional y no al Alcalde Distrital, toda vez que la Ley de manera especial y expresa así lo estableció.

I.6- PROCESO NÚM. 2004-00414-01.

El ciudadano ORLANDO HERRÁN VARGAS, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda con la pretensión de que se declare la nulidad de los Decreto núms. 112, 113, 114 y 115 de 16 de abril de 2003, expedidos por el Alcalde Mayor de Bogotá, mediante los cuales se dictaron normas de transporte de carácter general.

Consideró que los mencionados Decretos desbordan el ámbito de atribuciones del Alcalde Mayor, quien hizo uso equivocado de las facultades que le otorgan las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, los Decretos 170 y 172 de 2001 y el Decreto Ley 1421 de 1993, porque los actos acusados no están encaminados a hacer cumplir las normas superiores y, por el contrario, el Alcalde se atribuye la facultad de modificarlas, vulnerando así la unidad de la descentralización territorial administrativa.

I.6.1.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Considera el actor que se violaron los artículos 6°, 29, 121, 122 y 123 de la Constitución; 55 del Decreto 1421 de 1993; 9° de la Ley 105 de 1993; 46 y 50 de la Ley 336 de 1996; y 26 del Decreto 176 de 2001. Sobre cada uno de los actos acusados, expresó:

- En relación con el Decreto 112 de 2003, señaló que en ningún momento el artículo 55, inciso 2°, del Decreto Ley 1421 de 1993, otorga facultades a las autoridades territoriales para crear contravenciones de transporte, que fue la facultad legal que se invocó para expedir aquél, que tipifica conductas e impone sanciones; que la Ley 336 en sus artículos 44 a 49, atribuye sanciones de manera genérica para todo el país, y la Ley 105 en su artículo 9°, señala quiénes son los sujetos de sanciones, normas superiores que el Alcalde desconoció, que fueron reglamentadas por el Decreto 176 de 2001 y, posteriormente, por el Decreto 3366 de 2003; luego no puede afirmarse que se expidió dicho acto para desarrollar y aplicar la normativa nacional; que igualmente viola el artículo 34 de la Ley 336 de 1996, que dispone que las empresas de transporte público son las que están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con licencia de conducción vigente y apropiada y se encuentren afiliados al sistema de seguridad social, cuyo incumplimiento le acarrea multas y sanciones; luego el acto acusado no podía salirse de este marco; que, además, se vulnera el Estatuto Orgánico de Bogotá, porque aquél establece normas de transporte que están reservadas al Concejo Distrital.

- Sobre el Decreto 113 de 2003, que ordena la expedición de la Tarjeta Electrónica de Operación, señala que el artículo 315 de la Constitución Política, sobre el cual se fundamenta, no lo faculta para expedir documentos públicos; solo le fija parámetros para el cumplimiento de sus funciones; que las funciones del Alcalde están dadas por los artículos 11 del Decreto 170 y 9° del Decreto 172, ambos de 2001, en los cuales se indica que está a su cargo la inspección, el control y la vigilancia, y autorizan la expedición del documento denominado tarjeta de operación siempre y cuando se ajuste como mínimo a la ficha técnica que para el efecto expidió el Ministerio de Transporte y el acto acusado, crea un nuevo documento.

- En relación con el Decreto 114 de 2003, que reglamentó el contrato de vinculación, señala que ninguna de las disposiciones en que se soporta le dan facultades al Alcalde para expedir normas que regulen e indiquen los presupuestos de contratos de carácter privado ya que son de la voluntad de las partes, como lo indica el Código Civil; que el acto acusado constriñe de manera arbitraria a los propietarios de los vehículos de transporte público a realizar en forma obligatoria un contrato de vinculación con la empresa para ejercer su derecho al trabajo con su vehículo.

Señaló que el artículo 22 de la Ley 336 de 1996, estableció de manera clara que el reglamento determinará la forma de vinculación de los equipos a las empresas y dejó en manos del Gobierno Nacional la facultad de reglamentar la materia, en concordancia con el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, por lo que el Gobierno expidió los Decretos 170 y 172 de 2001, que previeron que los mencionados contratos se regirán por el derecho privado y fijó unos parámetros generales; luego el acto demandado invadió la esfera propia de las facultades Constitucionales del Presidente.

Señaló que, adicionalmente, el acto demandado vulnera disposiciones del Código de Comercio, tales como el artículo 983, que establece que si las empresas de transporte no prestan el servicio con equipos propios, podrán celebrar contratos de vinculación con los dueños de los equipos, que se deberán adecuar a las normas reglamentarias que, precisamente, son los Decretos 170 y 172 de 2001.

- Sobre el Decreto 115 de 2003, por medio del cual se otorga prioridad a la utilización de los medios de transporte masivo, señala que él prohíbe a los vehículos automotores utilizados en el transporte colectivo urbano e intermunicipal de pasajeros, transitar por las troncales destinadas para el uso exclusivo del Sistema Transmilenio; impone el factor de calidad como costo en la tarifa, y reduce la capacidad transportadora de las empresas de transporte público colectivo, señalando como facultades las otorgadas por los artículos 315 numeral 1° y 365 de la Constitución Política, las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 y el Decreto 170 de 2001, normas que solamente facultan al Alcalde para que diseñe y ejecute políticas dirigidas a fomentar el uso de los medios de transporte, racionalizando los equipos de acuerdo con la demanda y propendiendo por el uso de los medios de transporte masivo.

Que con esta regulación se discrimina el transporte público exaltando la preeminencia del transporte masivo Transmilenio, creando desigualdad al poner la ciudad al servicio de una firma y relegando el resto de los trabajadores, lo cual viola el derecho al trabajo y la libertad de ejercer profesión u oficio, consagrados en la Carta, y el artículo 21 inciso 2° de la Ley 336 de 1993, que establece que en todo caso el Gobierno Nacional deberá incluir como criterio de adjudicación normas que garanticen la competencia y eviten el monopolio y que al usuario se le garantizarán formas alternativas de transporte.

De todo lo anterior concluyó que en la expedición de los actos acusados, el Alcalde no desarrolla la legislación, sino que reglamentó la Ley 336 de 1996, invadiendo la competencia del Presidente, a la vez que reglamenta lo ya reglamentado por los Decretos 170 y 172 de 2001 y con fundamento en ello, la Secretaría de Tránsito y Transporte profirió las Resoluciones núms. 410 a 417.

I.6.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Municipio de Bogotá Distrito Capital, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que para la expedición de los actos demandados se tuvo en cuenta que el transporte colectivo de Bogotá se caracterizaba por tener rutas altamente sobrepuestas, esquemas de control deficientes, incentivos que fomentan el incumplimiento de normas y una sobreoferta importante de vehículos, por lo que la reorganización del transporte público tuvo tres pilares fundamentales: la reducción de la sobreoferta de vehículos, la reestructuración de rutas y el control en la vía.

Que la competencia del Alcalde está prevista en los artículos 315, numeral 3, de la Constitución Política, 8° de la Ley 336 de 1996, 10° y 11 del Decreto 170 de 2001 y 35 del Decreto 1421 de 1993, según los cuales el Alcalde es la autoridad de tránsito a nivel distrital, estando facultado para hacer cumplir la ley y con competencia expresa para impartir órdenes y adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas; en general, expresó lo mismo que señaló en los procesos anteriores.

Que según lo ha precisado el Consejo de Estado, la facultad reglamentaria que está dada a las autoridades de tránsito de las entidades territoriales se entiende referida de modo general a todos los asuntos propios de la actividad de vigilancia y control, que no por el hecho de estar un asunto regulado de modo general en normas superiores, le está vedada su reglamentación en el ámbito territorial, y que no se necesita una facultad puntual o precisa sobre reglamentación de cada asunto o aspecto relativo al transporte para que las autoridades puedan expedir reglamentos dentro de la órbita de su competencia.

En general, hace énfasis en que los artículos 6° y 7° de la Ley 105 de 1993, disponen, respectivamente, que la vida útil máxima de los vehículos terrestres de servicio público colectivo de pasajeros y/o mixto será de 20 años; la obligación por parte de las empresas de ofrecerle a los propietarios de vehículos programas periódicos de reposición y establecer fondos para la reposición gradual; y que el proceso de reposición podrá desarrollarse por encargo fiduciario.

Que, además, los artículos 1° y 8° de la Ley 105 de 1993, 3° de la Ley 336 de 1996, 10° y 11 del Decreto 170 y 2° y 21 de la Ley 688 de 2003, facultan al Alcalde para incentivar la reposición de vehículos.

Que las medidas para aplicar el régimen sancionatorio, es una facultad que se tiene en virtud del artículo 8° de la Ley 336 de 1996, que dispone que las autoridades que conforman el sector y el sistema de transporte serán las encargadas de la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción, con base en los criterios de colaboración y armonía, a lo cual se refieren el Decreto 170 de 2001 y el artículo 35 del Decreto Ley 1421 de 1993.

Que corresponde al Secretario de Tránsito y Transporte, como autoridad de transporte, según los artículo 10° y 11 del Decreto 176 de 2001, desarrollar la política nacional en materia de tránsito y transporte, vigilar su ejecución y dictar las medidas de carácter reglamentario y sancionatorio, cuyas atribuciones le confieran las normas vigentes sobre el particular, de conformidad con el Decreto Distrital 354 de 2001.

En relación con cada uno de los Decretos demandados, manifestó:

- Que el Decreto 112 de 2003, adopta medidas orientadas a facilitar la aplicación del régimen sancionatorio y un formato de informe de infracción que responde a la particularidad de las conductas infractoras de las normas de transporte público, que facilita a las autoridades responsables del control el registro de las infracciones.

- Que el Decreto 113 de 2003, por el cual se establece la tarjeta electrónica, se expidió dada la autoridad que tiene el Alcalde, en su jurisdicción y las funciones de inspección, vigilancia y control, luego como máxima autoridad distrital, puede expedir normas que le permitan desarrollar tal atribución; que este documento acredita la operación legal de los vehículos, dándole confiabilidad y precisión al control en vía.

- Que el Decreto 114 de 2003, por el cual se dictan medidas para garantizar la seguridad del transporte y la adecuación de los contratos de vinculación a su marco legal, facilita el cumplimiento de las leyes de transporte, haciendo explícitas las condiciones legales, y permite optimizar el seguimiento y control sobre las condiciones de vinculación, para preservar los principios de seguridad y calidad establecidos por la Ley.

- Que el Decreto 115 de 2003, por el cual se dan criterios para la reorganización del transporte público, materializa y adecua a las condiciones locales, las disposiciones establecidas en la Ley respecto de la organización del transporte público, y traza lineamientos claros y objetivos para la reestructuración de las rutas que la Secretaría de Tránsito y Transporte debe desarrollar en orden a facilitar la expansión e implantación del Sistema de Transporte Masivo Transmilenio.

I.6.3- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 13 de julio de 2006, resolvió estarse a lo resuelto, respectivamente, en las sentencias de 11 de agosto, 23 de junio, 28 de abril y 28 de julio de 2005.

1. Mediante la providencia de 11 de agosto de 2005, expediente núm. 2003-00492, se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 1° del Decreto 112 de 2003 y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

Manifestó que el parágrafo 2°, establece una presunción de responsabilidad en cabeza de las empresas de transporte público terrestre automotor en caso de infracciones a las normas de transporte, y según la demandada reproduce lo ordenado por el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, conforme al cual las empresas operadoras del transporte serán solidariamente responsables para todos los efectos junto con el propietario del equipo. Señaló el a quo que como se está frente a una presunción de responsabilidad que genera consecuencias de tipo sancionatorio, no se puede crear esta presunción a través de un Decreto Reglamentario, porque se contraviene el artículo 29 de la Constitución Política, y además la disposición está en contravía del artículo 36 mencionado, que se invocó como fundamento.

Sobre la segunda censura contra esta norma, que recae sobre el numeral 2 del artículo 2°, que se refiere a la aplicación de sanciones, consideró que no es cierto que se creen conductas nuevas que generen sanción; que si las empresas incurren en conductas no previstas, también pueden ser sancionadas si incumplen disposiciones de transporte distintas de las contempladas en la Ley, situación que fue expresamente consignada en el literal e) del artículo 46 de la Ley 336 de 1996.

En relación con los artículos 3° y 5° a 8° del Decreto 112 acusado, el a quo señaló que no es cierto que se crearon nuevas sanciones, pues estas disposiciones reúnen todas las posibles conductas que pueden ser objeto de sanción por violación a normas de transporte.

En lo que respecta al parágrafo del artículo 3° del acto en mención, señaló que se trata de la reiteración de las normas que regulan en materia sancionatoria la actividad del transporte público, luego tiene la virtud de reunir en una sola disposición las diferentes sanciones que pueden ser impuestas por una misma conducta y que han sido establecidas por el legislador en diferentes normas.

Sobre el numeral 3 del artículo 2°, señaló que aunque es cierto que éste señala que se aplicarán las sanciones previstas en sus literales a) a e) a determinados sujetos que infrinjan las normas de transporte y que lo allí descrito no son sanciones sino conductas sancionables, de la lectura conjunta de las normas citadas en el numeral 3, puede entenderse que serán sancionadas las conductas descritas en el artículo 46 de la Ley 336 de 1996 en las cuantías que allí se consagran.

2. A través de la sentencia de 23 de junio de 2005, dictada dentro del proceso núm. 2004-00016, se negó la nulidad del Decreto 113 de 2003, que estableció y reguló lo referente a la tarjeta electrónica de operación para el servicio de transporte público de pasajeros; que la Administración Distrital simplemente reemplazó la tarjeta de operación de papel por una electrónica, que debe reflejar en su contenido los mismos elementos de que trata el Decreto 170 de 2001, por lo que no se infringió norma superior.

En cuanto al cargo, porque este Decreto en su artículo 6° previó el cobro de la tarjeta de operación, aclaró que no se trata de una tasa o contribución, puesto que no es un recurso tributario, porque el precio proviene del intercambio de beneficios que representa poder prestar el servicio público de transporte terrestre urbano de pasajeros, cuya principal característica es la existencia de una contrapartida, directa y de total equivalencia entre el valor pecuniario entregado y el costo económico del bien o servicio que se recibe a cambio.

3. La sentencia de 28 de abril de 2005, que se profirió dentro del proceso núm. 2003-00802, declaró la nulidad del Decreto 114 de 2003, por falta de competencia del Alcalde.

Consideró esta sentencia que el artículo 65 de la Ley 336 de 1996, asignó al Gobierno Nacional la labor de proferir los reglamentos relativos a los elementos de la contratación y prestación del servicio público de transporte, en aras de impedir la competencia desleal y propender por la racionalización del mercado de transporte; que en atención a este mandato el Presidente de la República dictó el Decreto 170 de 2001, en el cual reguló lo referente a los contratos de vinculación.

4. Mediante providencia de 16 del abril de 2003, dentro del proceso núm. 2003-00834, el Tribunal declaró la nulidad de los artículos 3°, 4° y 5°, 20 a 26, y los numerales 2 y 5 del artículo 7° del Decreto 115 de 2003; se inhibió la Corporación de pronunciarse sobre la legalidad de sus artículos 9° y 17, y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

Consideró esta sentencia que el artículo 3° del acto acusado, que limita la vigencia de los permisos de operación de rutas que circulen por el corredor de las troncales de Transmilenio, cuando éste entre en operación, contrastado con las normas nacionales -Ley 105 de 1993, artículo 3°, numeral 7, y Ley 336 de 1996, artículos 16 a 19-, es ilegal, porque no está previsto en los reglamentos nacionales especiales ni en el C.C.A.; que igual suerte corre el artículo 4° ídem, que consagra el desmonte gradual de las rutas cuyo permiso pierda vigencia, por tener unidad inescindible, así como los numerales 2 y 5 del artículo 7°.

En relación con el artículo 5° del acto acusado, que regula el tema de la capacidad transportadora, señaló que el Alcalde de conformidad con el Decreto 170 de 2001, está facultado no para determinar una capacidad transportadora global a la entidad territorial, sino para fijar, ampliar o reducir la capacidad transportadora de las empresas, que son las que prestan el servicio.

Sobre los artículos 20 a 26, señaló que al exigir a las empresas, además de la habilitación y el permiso para operar, acreditar, so pena de sanciones, el cumplimiento del índice de reducción de sobreoferta por intermedio de una única fiduciaria, rebasa el artículo 84 de la Carta, puesto que la actividad de transporte está reglamentada de manera general por las autoridades competentes, mediante las Leyes 105 de 1993, 336 de 1996 y el Decreto 170 de 2001; que el acto demandado restringe la iniciativa privada.

Que el factor calidad que es en apariencia la incorporación de un nuevo factor en las tarifas de transporte público, lo que significa es la imposición de una contribución vinculada al uso y prestación del servicio público de transporte en el Distrito, para adquirir los vehículos que se retiran del servicio y cumplir el índice de reducción de sobreoferta; que además desconoce las normas superiores que regulan lo relacionado con la reposición de vehículos.

Que se advierte que en la segunda parte del Decreto analizado, se reguló lo correspondiente al proceso de desintegración física de los vehículos, lo que de conformidad con el artículo 21 de la Ley 688 de 2001, le compete de manera expresa al Ministerio de Transporte.

En esta sentencia se anota que mediante la Resolución núm. 2821 de 10 de septiembre de 2004, la Superintendencia sancionó a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, por desacatar, con la expedición de los Decretos 112, 113, 114, 115 y 116, las normas que rigen el sistema de tránsito y transporte, situación que fue previamente advertida por el Ministro de Transporte mediante oficio dirigido al Alcalde Mayor.

II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Las mencionadas sentencias fueron impugnadas únicamente por la parte demandada, quien solicitó la revocación de las disposiciones declaradas nulas y, en su lugar, denegar las pretensiones de las demandas.

II. 1.- En relación con las sentencias de 26 de mayo de 2005, proceso núm. 2003-00493; 10 de noviembre de 2005, proceso núm. 2003-00780; 17 de abril de 2008, proceso núm. 2003-00933; 5 de agosto de 2010, proceso núm. 2003-00560; y 13 de julio de 2006, proceso núm. 2004-00414, que ordenaron estarse a lo dispuesto en la sentencia de 28 de abril de 2005, expediente núm. 2003-00802-01, que declaró la nulidad del Decreto 114 de 2001, la apelante en cada una de las impugnaciones que presentó contra éstas sostiene en similares términos, que el Alcalde Mayor sí tenía competencia para expedir este Decreto.

Aduce la apelante, una vez transcribe apartes del Decreto 170 de 2001, que en concordancia con esta normativa, en virtud de la cual se establecen competencias en materia de transporte público, se concluye que para efectos de su organización, esta actividad se encuentra dividida en función del territorio, y en esa medida, fue establecida la autoridad de transporte correspondiente, por lo que la regulación encaminada a lograr la prestación del servicio público de transporte en el Distrito está a cargo del Alcalde Mayor, dentro de los límites legales y normas superiores.

Que en lo que se refiere a las exigencias contenidas en el acto acusado sobre los contratos de vinculación, señala que era necesario imponer ciertas condiciones, para controlar la prestación del servicio que es público, la seguridad especialmente de los usuarios, y la eficiencia; sostiene que no se vulneran normas superiores.

Insiste en que la competencia del Alcalde Mayor como autoridad de Transporte en el Distrito Capital, no puede agotarse por una reglamentación de orden nacional, en que no hay ninguna modificación de la reglamentación existente a nivel nacional; considera que el Alcalde sí puede reglamentar una Ley o adicionarla de conformidad con las necesidades del Distrito, de lo contrario se estaría desconociendo uno de los pilares básicos en que se estructura la Administración pública, como lo es la descentralización administrativa, y que de acuerdo con las obligaciones que tiene el Alcalde para hacer cumplir la Ley, éstas son las herramientas con las que cuenta; que lo que sí es claro es que no puede ir en contravía de la norma superior.

II.2.- En relación con la sentencia de 13 de julio de 2006, dictada dentro del expediente núm. 2004-00414, que resolvió estarse a lo resuelto en las sentencias de 11 de agosto, 23 de junio, y 28 de julio de 2005, mediante las cuales el a quo resolvió, respectivamente, las demandas contra los Decretos 112 y 115 de 2003, la impugnación se presentó contra la decisión que los anuló parcialmente.

- Frente al Decreto 112 de 2003, considera que la responsabilidad incluida en el parágrafo segundo del artículo1° que se declaró nulo, se limita a reproducir el sentido del artículo 36 de la Ley 336 de 1996, en la cual se define la responsabilidad solidaria de la empresa operadora de transporte junto con el propietario del vehículo.

- Frente al Decreto 115 de 2003, señala que la revocatoria de los permisos señalada en su artículo 3° que se declaró nulo, no es automática, pues debe ser ajustada una vez entre en circulación el sistema de transporte masivo, lo que no contradice los reglamentos especiales ni crea una causal de revocatoria diferente a las consagradas en el C.C.A., y es concordante con los artículos 3°, numeral 5, de la Ley 105 de 1993 y 3° y 18 de la Ley 336 de 1996, de conformidad con los cuales dichas rutas deberán corresponder a los estudios técnicos que realice la entidad competente; la asignación de habilitaciones para su operación, no genera derecho especial alguno y es revocable, y se debe dar prioridad a la utilización de medios de transporte masivo; que por estas razones el artículo 4° tampoco es ilegal.

En relación con los artículos 5° y 7°, numeral 5, que desarrolla el primero, que fueron declarados nulos, señala que se debe tener en cuenta que el artículo 27 del Decreto 170 de 2001, ordena a la autoridad territorial correspondiente, determinar las necesidades de movilización, mediante los estudios técnicos correspondientes, luego en cumplimiento de esta disposición se fija la capacidad transportadora global del Distrito Capital con base en la cual puede establecerse la demanda del servicio de transporte público, y no puede afirmarse, como lo dice la sentencia, que las cifras deben ser "eminentemente variables y no pueden ser definidas en ningún reglamento".

En relación con el artículo 20 declarado nulo, señala que, contrario a lo afirmado por el a quo, no es un requisito para el otorgamiento del permiso la acreditación de la reducción de la sobre oferta, pues lo que allí se indica es que quienes ya cuenten con el permiso para operar, son quienes deben acreditar tal condición.

En cuanto a la declaración de nulidad de los artículos 20 a 24, que implementan el artículo 20, manifestó, que con ellos no se restringe la iniciativa privada, pues es deber del Alcalde Mayor, determinar las necesidades de movilización según lo dispone el artículo 27 del Decreto 170 de 2001, e incentivar la reposición de vehículos y, en consecuencia, instrumentar y organizar dichos incentivos, lo que se lleva a cabo con estas disposiciones declaradas nulas.

Que el factor calidad incluido en la tarifa, de que trata el artículo 25 declarado nulo, no es una contribución, pues éste corresponde a los cálculos contenidos en los estudios realizados que sirvieron de soporte a los Decretos de reestructuración del servicio público colectivo en el Distrito Capital, que se vienen realizando cada año para fijar la tarifa del servicio público; que el Ministerio de Transporte mediante la Resolución núm. 4350 de 1998, "Por la cual se establece la metodología para la elaboración de los estudios de costos que sirven de base para la fijación de las tarifas del servicio de transporte público, municipal, distrital y/o metropolitano de pasajeros y/o mixto", menciona el factor de calidad como uno de los componentes para fijar la tarifa.

En relación con el artículo 26 declarado nulo manifiesta que reitera los mismos argumentos expuestos para la defensa de la legalidad de los artículos 20 a 24.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

- Expediente núm. 2003 00493.

El Ministerio Público, solicita que se revoque la sentencia apelada, considerando que el acto acusado no hace cosa distinta que aplicar la Ley y el reglamento, reiterando sus contenidos en relación con los contratos de vinculación en aras del interés colectivo, de garantizar la seguridad y adecuar los contratos de vinculación a su marco legal y reglamentario para establecer condiciones mínimas e iguales para todos los prestadores del servicio; que por lo anterior el Alcalde Mayor no se extralimitó en sus funciones.

- Expediente núm. 2003-00780. El Ministerio Público se pronunció en términos semejantes a los expuestos para solicitar la revocación de la sentencia apelada y, en su lugar, que se nieguen las súplicas de la demanda.

- Expediente núm. 2003-00933.

En la oportunidad procesal pertinente el Agente del Ministerio Público guardó silencio.

- Expediente núm. 2003-00560.

En la oportunidad procesal pertinente el Agente del Ministerio Público guardó silencio.

- Expediente núm. 2003-00802.

El Ministerio Público manifiesta que los argumentos del apelante tienen vocación de prosperidad, por lo que solicita revocar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, para lo cual reitera lo expuesto en los otros procesos.

- Proceso núm. 2004-00414.

El Ministerio Público en relación con los Decretos 112, 114 y 115 de 2003, se pronunció en los siguientes términos:

1. Frente al Decreto 112 de 2003, consideró que los argumentos del apelante deben prosperar, porque la presunción contenida en su artículo 112 se limita a reiterar el contenido de la Ley 336 de 1996, que consagra la responsabilidad solidaria de la empresa transportadora, para todos los efectos, derivada de la prestación del servicio público, por lo que no se desconocieron las disposiciones contenidas en los artículos 66 y 1568 del Código Civil.

2. En relación con el Decreto 114 de 2003, expresó que le asiste razón al apelante y por esta razón la sentencia deber ser revocada; como lo manifestó en los procesos anteriores, anota que la disposición declarada nula por el Tribunal, no hace cosa distinta a la de aplicar la Ley y el reglamento, reiterando sus contenidos en cuanto a los contratos de vinculación en aras del interés colectivo, garantizar la seguridad y adecuarlos a su marco legal y reglamentario para establecer condiciones mínimas e iguales para todos los prestadores del servicio público, que le competen; que el hecho de reiterar los contenidos normativos de la Ley 336 de 1996 y 170 de 2001, en cuanto a los contratos de vinculación, no implica que se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones.

3. Respecto del Decreto 115 de 2003, consideró que debe aplicarse los resuelto por esta Corporación en sentencia de 26 de abril de 2007 (Expediente núm. 2003 000834 02, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), razón por la cual solicita que se revoque el fallo apelado y se declare la cosa juzgada.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Antes de proceder a decidir sobre los recursos de apelación, la Sala considera importante, porque contribuye al esclarecimiento del tema de la competencia del Alcalde Mayor de Bogotá en materia de transporte público, transcribir lo expuesto en la sentencia de 26 de abril de 2007 (Expediente núm. 2003-00834-02, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta)1, al decidir el recurso de apelación que la Alcaldía Mayor de Bogotá interpuso contra el fallo del Tribunal de Cundinamarca que se pronunció sobre la demanda de nulidad contra el Decreto Distrital núm. 115 de 16 de abril de 2003, "Por medio del cual se establecen criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital", expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C..

Al efecto, precisó la Sala en la citada sentencia:

"2.1.1.- Alcance general de la competencia del Alcalde Mayor del Distrito Capital en materia de transporte público colectivo de pasajeros.

A- Las facultades constitucionales.

"De los preceptos constitucionales anotados cabe destacar que los numerales 1 y 3 del artículo 315, en su orden, le asignan al Alcalde funciones genéricas en cuanto a cumplir y hacer cumplir el ordenamiento jurídico en sus diferentes grados o niveles jerárquicos, esto es, desde la Constitución Política hasta las disposiciones administrativas generales emanadas del Concejo; así como a la dirección de la acción administrativa del municipio, que para el caso se entiende distrito capital, asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo. (resalta la Sala)

En cuanto a la reglamentación, en cualquiera de sus grados, es una forma de cumplir y hacer cumplir las normas de jerarquía superior ( la Constitución, la Ley y los Reglamentos de mayor jerarquía al del que se expida), y el decreto acusado tiene a simple vista una connotación reglamentaria. Se puede inferir, entonces, de forma abstracta, esto es, sin consideración al específico contenido de los artículos de dicho decreto, que su expedición está dentro de las facultades constitucionales del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., incluso atendiendo el objeto de la reglamentación, pues el servicio de transporte público colectivo de pasajeros en el Distrito Capital es un servicio público que está a cargo de ese ente territorial en la medida en que por ser justamente servicio público tiene el deber y la responsabilidad de "asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional", tal como lo establece el otro artículo constitucional invocado en el decreto, el artículo 365 de la Constitución Política, lo cual pone de presente la pertinencia de la invocación del mismo como fuente de las facultades ejercidas mediante la expedición de aquél. (resalta la Sala)

Precisamente, el citado artículo constitucional consagra que "Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional".

En su inciso segundo prevé que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero que "En todo caso, el estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios."

Ello significa que el carácter de servicio público y la responsabilidad del Estado para que se preste eficientemente no desaparece por la forma como se preste, pues cualquiera sea ella, nunca será ajena al Estado ni puede relevarlo del deber de asegurar su prestación. El hecho de que los servicios públicos puedan ser prestados por particulares, no los hace perder su naturaleza, ni los excluye del control que les corresponde.

En ese orden, el Distrito Capital en cuanto expresión orgánica y funcional del Estado, y en la medida en que un servicio público esté determinado o delimitado por el ámbito o jurisdicción de su territorio y su respectiva población, cabe decir que está a cargo del Distrito Capital, tiene legalmente el deber de asegurar su prestación eficiente, que para el efecto da igual que sea el ente territorial que lo preste directamente, esto es, que lo gestione, o que lo hagan otras entidades públicas o privadas en su nombre. No por otra razón el servicio de transporte público y especialmente el colectivo de pasajeros, solo lo pueden prestar las empresas legalmente habilitadas y mediante la celebración del contrato de Concesión, o la obtención de un Permiso que el ente competente les otorgue. (resalta la Sala)

De allí que el artículo 8º de la Ley 336 de 1996 prevea que "Bajo la suprema Dirección y Tutela Administrativa del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte, las autoridades que conforman el Sector y el Sistema de transporte serán las encargadas de la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción y ejercerán sus funciones con base en los criterios de colaboración y armonía propios de su pertenencia al orden estatal. Así mismo el Ministerio de Transporte reglamentará todo lo pertinente al transporte turístico contemplado en la Ley 300 de 1996."

De modo que la expresión "asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo", que contiene el artículo 315 de la Constitución Política es pertinente para el objeto del decreto acusado, en cuanto está referido a la prestación del servicio de transporte público colectivo en el Distrito Capital, de allí que no es acertada la consideración del a quo en el sentido de que ese servicio no es de los que están a cargo de ese ente territorial, puesto que en razón a que se presta con delimitación en su territorio y para su población, si lo está. Otra cosa es que su gestión operativa directa y práctica sea desarrollada por empresas privadas, pero bien puede no estarlo y en ese caso será ese ente territorial quien deba crear las condiciones necesarias para que sus habitantes puedan disponer de él. Esa es justamente la implicación práctica del carácter que en el artículo 365 de la Constitución Política se le da a los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del Estado.

De modo que la normativa constitucional invocada en el decreto acusado sí faculta al Alcalde Mayor de Bogotá para expedir el decreto acusado visto en abstracto y en cuanto está referido a un servicio público de su orden territorial. Distinto es que lo faculte o no para incluir en dicho decreto una u otra disposición o medida administrativa, pues sobra decir que esas facultades debe ejercerla no sólo de acuerdo con la misma Constitución Política, sino atendiendo las precisiones y condiciones señaladas en la ley y toda normativa administrativa o reglamentaria de superior jerarquía que sea pertinente a la materia, lo cual es la forma de darle desarrollo y concreción a los mandatos constitucionales. (resalta y subraya la sala)

B.- Las facultades legales y reglamentarias invocadas.

El inciso segundo del artículo 1º de la Ley 105 de 1993 incorpora como parte del Sistema Nacional de Transporte a los organismos de tránsito y transporte, tanto terrestre, aéreo y marítimo e infraestructura de transporte de las entidades territoriales y demás dependencias de los sectores central o descentralizado de cualquier orden que tengan funciones relacionadas con esta actividad. (subrayas de la Sala).

El artículo 3º de esa ley consagra los principios del transporte público, en cuyo numeral 1 incluye el "DEL ACCESO AL TRANSPORTE", dentro de cuyas diversas "implicaciones" señala la del literal c) de ese numeral, consistente en "Que las autoridades competentes diseñen y ejecuten políticas dirigidas a fomentar el uso de los medios de transporte, racionalizando los equipos apropiados de acuerdo con la demanda y propendiendo por el uso de medios de transporte masivo."

A su turno, el artículo 3º de la Ley 336 de 1996 prevé que en la regulación del transporte público las autoridades competentes exigirán y verificarán las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas para garantizarle la eficiente prestación del servicio básico, dándole prioridad a la utilización de medios de transporte masivo; mientras que el artículo 5º de la misma, le imprime carácter de servicio público esencial a dicho servicio público y le atribuye la consecuente prelación del interés general sobre el particular.

Se observa en dichas normas que de ellas emanan facultades para adoptar medidas de carácter general en relación con el referido servicio público, en cuanto facultan a las autoridades respectivas para organizarlo, diseñar, exigir y ejecutar, obviamente de modo general, políticas y condiciones dirigidas a los fines que las mismas señalan, y esa clase de actividades encuadran en la potestad de reglamentar o regular en el ámbito administrativo.

Pero ello no es suficiente para deducir de esas normas que el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. esté investido de esas facultades, pues ellas están dadas de manera constante a las autoridades competentes, luego el punto se traslada a establecer si dicho funcionario tiene o no ese carácter, lo cual no aparece en ninguna de las normas invocadas en el decreto acusado, y ni siquiera en las del Decreto 170 (artículos 8º, 26, 28, 30, 34, 40 y 43) de 2001.

Sin embargo, la Sala encuentra que el artículo 10 del precitado Decreto 170 de 2001 sí las precisa, y entre ellas incluye a los Alcaldes en las jurisdicciones distrital y municipal o los entes en los que ellos deleguen esa atribución. En efecto, el citado artículo, que hace parte del CAPITULO IV, "Autoridades competentes" del TITULO I, "PARTE GENERAL", en el punto que interesa, dice:

"Artículo 10. Autoridades de transporte. Son autoridades de transporte competentes las siguientes:

* En la Jurisdicción Nacional. El Ministerio de Transporte.

* En la Jurisdicción Distrital y Municipal. Los Alcaldes Municipales y/o distritales o en los que estos deleguen tal atribución.

* En la Jurisdicción del Área Metropolitana constituida de conformidad con la ley. La autoridad única de transporte metropolitano o los alcaldes respectivos en forma conjunta, coordinada y concertada."

De dicha norma, en su lectura concordada con las legales reseñadas, se deduce sin ninguna duda que el Alcalde Mayor de Bogotá es la autoridad competente en materia de transporte en el Distrito Capital y que en este ámbito territorial no tiene otra autoridad que le sea superior, luego está investido de las facultades que las disposiciones reseñadas le atribuyen a esas autoridades. Por tanto, sí tiene competencia legal y reglamentaria para dictar el decreto acusado en cuanto hace a su objeto general, esto es, establecer criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital, pues ese objeto encierra organizar la actividad transportadora dentro de su jurisdicción, diseñar, exigir y ejecutar, políticas y condiciones para la prestación del referido servicio público, del cual, como se dijo es su autoridad competente en dicho ente territorial, y todo ello con sujeción a la ley y al reglamento que profiera el Gobierno nacional y, en particular, el Ministerio de Transporte, como la autoridad nacional de la actividad transportadora en nuestro país.

De modo que el alcance general de la competencia del Alcalde Mayor respecto del transporte público colectivo en el Distrito Capital comprende la de organizar la correspondiente actividad, diseñar, exigir y ejecutar políticas y condiciones para asegurar su efectiva, eficiente, segura y adecuada prestación, dándole énfasis o prelación a los sistemas masivos del mismo y, consecuentemente, ejercer su inspección, vigilancia y control." (Negrillas y subrayas de la Sala)

"… De modo que la normativa constitucional invocada en el decreto acusado sí faculta al Alcalde Mayor de Bogotá para expedir el Decreto acusado visto en abstracto y en cuanto está referido a un servicio publico de su orden territorial. Distinto es que lo faculte o no para incluir en dicho decreto una u otra disposición o medida administrativa, pues sobra decir que esas facultades debe ejercerlas no sólo de acuerdo con la misma Constitución Política, sino atendiendo las precisiones y condiciones señaladas en la ley y toda normativa administrativa o reglamentaria de superior jerarquía que sea pertinente a la materia, lo cual es la forma de darle desarrollo y concreción a los mandatos constitucionales…". (resalta y subraya la sala)

Precisado lo anterior, la Sala se referirá a las sentencias apeladas.

1. Sentencias de 26 de mayo de 2005, 10 de noviembre de 2005, 17 de abril de 2008, 5 de agosto de 2010 y 13 de julio de 2006, que dispusieron estarse a lo dispuesto en la sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 2003 – 00802, que también fue apelada, en cuanto declaró la nulidad del Decreto 114 de 16 de abril de 2003, "por el cual se adoptan medidas para garantizar la seguridad del transporte y la adecuación de los contratos de vinculación a su marco legal".

Corresponde a la Sala verificar si el Decreto 114 de 2003, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, adolece de nulidad por haberse expedido sin competencia; al excederse la potestad reglamentaria; por vulnerarse la Constitución Política; y por violarse las Leyes 105 de 1993, 336 de 1996, Decretos 170, 171 y 176 de 2001, Decreto Ley 080 de 1987, Código Civil y Decreto 1421 de 1999, como lo plantean los demandantes.

El Decreto núm. 114 de 16 de abril de 2003, dispone:

"DECRETO 114 DE 2003.

"Por el cual se adoptan medidas para garantizar la seguridad del transporte y la adecuación de los contratos de vinculación a su marco legal"

EL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ D.C.

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y en particular con fundamento en lo dispuesto por los artículos 315 numerales 1 y 3 y 365 de la Constitución Nacional; Artículo 2 inciso 1 literales b) y e) y Artículo 3 numerales 2, 6 y 7 de la Ley 105 de 1993; Artículos 5, 6,9,10,11,12,13,14,15,16, 22, 34, 35 y 36 de la Ley 336 de 1996; Artículos 12, 46,47,48,49,50,51,52,53 y 54 del Decreto 170 de 2001; 2 numeral 20, 3 numerales 3 y 5, 13 y 14 del Decreto 176 de 2001, y

C O N S I D E R A N D O

1. Que corresponde a las autoridades locales de transporte dentro de su jurisdicción, como parte integrante del sistema nacional de transporte, el control, la regulación y la vigilancia del transporte y de las actividades a él vinculadas, en orden a verificar las condiciones de seguridad, comodidad y acceso requeridas para garantizarle a los habitantes de la ciudad la eficiente prestación del servicio.

2. Que la seguridad de los usuarios constituye prioridad esencial en la actividad de transporte de pasajeros.

3. Que conforme a lo dispuesto por las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, así como por el Decreto 170 de 2001, solo pueden prestar el servicio de transporte público colectivo de pasajeros las empresas habilitadas para ello que hayan obtenido los correspondientes permisos para la operación de rutas.

4. Que de conformidad con lo establecido por el artículo 13 de la Ley 336 de 1996, "La habilitación es intransferible a cualquier título. En consecuencia, los beneficiarios de la misma no podrán celebrar o ejecutar acto alguno que de cualquier manera, implique que la actividad transportadora se desarrolle por persona diferente, a la que inicialmente le fue concedida, salvo los derechos sucesorales".

5. Que de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 336 de 1996, el permiso para prestar el servicio público de transporte también es intransferible, y obliga a su beneficiario a cumplir lo autorizado bajo las condiciones en él establecidas.

6. Que el Decreto 170 de 2001 en sus artículos 12 y siguientes, reglamenta las condiciones que deben cumplir las empresas que deseen prestar el servicio público de pasajeros, requisitos orientados a establecer que ellas se encuentran debidamente organizadas y que cuentan con capacidad económica y técnica para prestar el servicio autorizado, siendo entendido que dicha autorización no se extiende a cualquier empresa sino a aquellas que pueden prestar directamente el servicio en condiciones de comodidad, seguridad y accesibilidad.

7. Que el artículo 22 de la ley 336 de 1996 expresa que el reglamento determinará la forma de vinculación de los equipos a las empresas, señalando el porcentaje de su propiedad y las formas alternas de cumplir y acreditar el mismo.

8. Que el Artículo 34 de la Ley 336 de 1996 establece que las empresas de transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la Licencia de Conducción vigente apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema de seguridad social según lo prevean las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

9. Que el Artículo 35 Incisos 2º y 3º de la Ley 336 de 1996, establece que "Las empresas de transporte deberán desarrollar a través del Instituto de Seguros Sociales o de las E.P.S. autorizadas, los programas de medicina preventiva establecidos por el Ministerio de Transporte, con el objeto de garantizar la idoneidad mental y física de los operadores de los equipos prestatarios del servicio."

10. Que según el artículo 35 inciso 3 de la Ley 336 de 1996 "Las empresas de transporte público deberán desarrollar los programas de capacitación a través del Sena de las entidades especializadas, autorizadas por el Ministerio de Transporte, a todos los operadores de los equipos destinados al servicio público, con el fin de garantizar la eficiencia y tecnificación de los operarios."

11. Que según el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, los conductores de los equipos destinados al servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transporte.

12. Que de acuerdo con el artículo 36 inciso segundo de la ley 336 de 1996, la jornada de trabajo de quienes tengan a su cargo la conducción u operación de los equipos destinados al servicio público de transporte, será la establecida en las normas laborales y especiales correspondientes

13. Que tanto la habilitación como el permiso de operación de rutas para el servicio público colectivo de pasajeros, son intransferibles total o parcialmente, temporal o definitivamente, por cualquier medio a terceros, lo cual implica que el mismo sólo puede ser utilizado para prestar servicios de transporte, por las empresas beneficiarias de dichas autorizaciones.

14. Que el objetivo de los contratos de vinculación es permitir a la empresa integrar el parque automotor necesario para la prestación del servicio con vehículos de propiedad de terceros, sin que dicho contrato en manera alguna constituya una autorización a la empresa de transporte para ceder directa o indirectamente las responsabilidades y obligaciones que se derivan de la operación del servicio de transporte público colectivo.

15. Que las condiciones bajo las cuales se viene vinculando la flota a la operación del transporte público colectivo en Bogotá D.C., han derivado en que las empresas de transporte público terrestre automotor trasladen tanto la responsabilidad como los riesgos propios de la prestación del servicio al propietario del vehículo y/o al conductor.

16. Que esta situación genera deficiencias en la prestación del servicio, afectando la calidad del mismo, y en especial comprometiendo la seguridad de los pasajeros, toda vez que la empresa habilitada y con permiso de operación no se encuentra suficientemente comprometida en el ejercicio de un control adecuado sobre el comportamiento de los conductores en la vía, que compiten para lograr un mayor recaudo, y como consecuencia, una mejor remuneración.

17. Que la Corte Constitucional en Sentencia No. C-539/95, manifestó que "corresponde a las autoridades de los niveles departamental, distrital y municipal, ejercer la potestad reglamentaria para dar concreción y especificidad a la normación legal, de modo que con sujeción a sus parámetros, dispongan lo conducente a la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos según sean las características de las necesidades locales."

18. Que el Consejo de Estado, en Sentencia de fecha 2 de julio de 1995. Expediente No. 3057. Magistrado Ponente Ernesto Ariza, manifestó que "corresponde al reglamento hacer expedita la Ley, de hacer explícito lo que está implícito en ella, y siendo los Alcaldes la máxima autoridad en su jurisdicción, no puede resultar ajena a su función la ejecución de las medidas legales que en materia de tránsito y transporte puedan afectar a su localidad."

19. Que por mandato del artículo 315, en sus numerales 1 y 3 de la Constitución Política, es atribución de los Alcaldes "cumplir y hacer cumplir, entre otras normas, la Ley, y asegurar la prestación de los servicios públicos …."

20. Que se hace necesario ejercer un mayor seguimiento y control sobre la celebración y ejecución de los contratos de vinculación, en orden a garantizar que sea la empresa habilitada quien asuma la responsabilidad legal de la operación que implican los permisos otorgados, evitando el traslado de riesgos a terceras personas.

En virtud de lo anterior,

D E C R E T A

CAPITULO PRIMERO

OBJETO Y FINALIDADES DEL DECRETO

Artículo 1. DEFINICIÓN.- Conforme a lo establecido en los artículos 47 y 48 del Decreto 170 de 2001, el contrato de vinculación es un contrato bilateral en virtud del cual una empresa de transporte público habilitada para la prestación del servicio público de transporte colectivo de pasajeros incorpora a su parque automotor un vehículo. En consecuencia, considerando el marco jurídico conformado por las normas de transporte aplicables a la prestación del servicio de transporte público colectivo, se entienden esenciales al contrato de vinculación, los siguientes elementos:

1. Sólo podrán vincular vehículos las empresas que cuenten con habilitación, considerando lo previsto en los artículos 46 y 47 del Decreto 170 de 2001. Por lo tanto, será responsabilidad de los propietarios de los vehículos que vinculen, cerciorarse que la misma cuenta con la habilitación exigida por la Ley.

2. En la celebración del contrato de vinculación únicamente podrá concurrir el propietario del vehículo, conforme a lo prescrito por el artículo 47 del Decreto 170 de 2001, para lo cual se entiende como propietario quien haya cumplido con los requisitos para la tradición del dominio establecidos en el artículo 47 de la Ley 769 del 2002.

Por lo tanto, no será válido ningún contrato de vinculación suscrito por el poseedor del vehículo, salvo el caso de vehículos adquiridos mediante arrendamiento financiero - leasing de conformidad con lo establecido en el artículo 48 del Decreto 170 de 2001;es responsabilidad de la empresa de transporte cerciorarse de que el vehículo está siendo vinculado por el propietario del vehículo que se encuentre registrado como tal en el Registro Nacional Automotor, y en la licencia de tránsito del vehículo en los términos del artículo 38 de la Ley 769 del 20022.

3. Sólo podrán vincularse a la operación vehículos automotores homologados y registrados para la prestación del servicio de transporte público colectivo, en los términos de los artículos 23 de la Ley 336 de 1996, 46 del Decreto 170 de 2001, y 37 de la Ley 769 de 2002. Por lo tanto, será responsabilidad de la empresa transportadora asegurarse de que los vehículos automotores que vincule a su empresa sean equipos debidamente homologados por el Ministerio de Transporte, y mantenerlos en tal condición durante toda la vigencia del contrato de vinculación.

4. La incorporación del vehículo al parque automotor de la empresa de transporte vinculante, en los términos del artículo 47 del Decreto 170 de 2001, implica la autorización permanente del propietario a la empresa de transporte para utilizar el vehículo en la prestación del servicio de transporte público colectivo en las rutas para las cuales tenga permiso de operación. Por lo tanto, el contrato de vinculación transferirá a la empresa de transporte la custodia y tenencia del vehículo durante todo el periodo de vigencia del contrato de vinculación en forma plena y permanente.

5. El contrato de vinculación es un contrato mercantil al amparo de lo previsto en el artículo 22 del Código de Comercio, y por lo tanto es por esencia un contrato oneroso, que supone la remuneración al propietario del vehículo vinculado en forma proporcional y adecuada al costo que representa el capital de trabajo afectado al vehículo, y su usufructo como bien productivo de capital.

6. Corresponderá a la empresa pagar al conductor la remuneración que le corresponda, considerando que el mismo debe ser contratado directamente por la empresa de transporte público a través de un contrato de trabajo en los términos del artículo 36 de la Ley 336 de 1996, así como vigilar, constatar y garantizar que los conductores de sus vehículos se encuentren afiliados al sistema de seguridad social, en los términos del numeral 5 del artículo 2º del Decreto 176 de 2001.

7. Considerando la intransferibilidad de la habilitación establecida en el artículo 13 de la Ley 336 de 1996, la actividad transportadora deberá ser desarrollada plenamente y en forma directa por la empresa a la que le fue concedida, razón por la cual corresponde a ésta asumir directamente la totalidad de los riesgos y costos de la operación, a cambio de los ingresos que genere la prestación del servicio de transporte público colectivo; por lo tanto, no podrá celebrar o ejecutar acto alguno a través del cual traslade cualquiera de los riesgos propios de la actividad transportadora al propietario, al conductor o a cualquier otro tercero, salvo el traslado de riesgos a través de pólizas de seguros.

PARÁGRAFO. El contrato de vinculación puede adoptar cualquier forma contractual, siempre que el mismo incorpore los elementos esenciales del contrato de vinculación establecidos por la Ley y señalados en el presente Decreto.

Artículo 2. FINALIDAD DEL CONTRATO.- Constituye la finalidad del contrato de vinculación, dotar a la empresa de transporte público terrestre de los vehículos necesarios para integrar la flota con la cual cumpla con la prestación del servicio autorizado, según la capacidad transportadora determinada para el efecto por la Autoridad de Transporte. Por lo tanto, carecerán de causa lícita, los contratos de vinculación que se suscriban para vincular vehículos en número superior al número de vehículos que determine la capacidad transportadora establecida para los servicios respecto de los cuales se le haya concedido permiso de operación.

CAPITULO II

ESTIPULACIONES ESENCIALES DEL CONTRATO DE VINCULACIÓN

Artículo 3. RÉGIMEN JURIDICO. Conforme a lo previsto por el artículo 48 del Decreto 170 de 2001, el contrato de vinculación de vehículos de transporte público colectivo se regirá por las normas del derecho privado, sin perjuicio de la aplicación de las normas de transporte en todo aquello que sea regulado por éstas, o que se derive de tales previsiones legales dada su condición de normas de orden público.

Artículo 4. CONTENIDO BASICO.- Al amparo de lo previsto en los incisos 1º y 2º del artículo 48 del Decreto 170 de 2001, el contrato de vinculación de vehículos de transporte público colectivo deberá tener como mínimo el siguiente contenido:

1. Las obligaciones, derechos y prohibiciones de cada una de las partes

2. Las causales de terminación y preavisos requeridos para ello

3. Las condiciones especiales que permitan definir la existencia de prórrogas automáticas

4. Los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

5. Los ítems que conformarán los cobros y pagos a que se comprometen las partes y su periodicidad.

Todo lo anterior deberá regularse conforme al principio de la autonomía de la voluntad, salvo en las materias particularmente reguladas en las normas de transporte conforme a las reglas previstas en los artículos siguientes.

Artículo 5. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA.- Sin perjuicio de los demás pactos que emanen del principio de la autonomía de la voluntad, en el contrato de vinculación deberán pactarse como obligaciones de la empresa por lo menos, las siguientes:

1. Usar el equipo automotor única y exclusivamente para la prestación del servicio de transporte público colectivo.

2. Cuidar del equipo asumiendo responsabilidad hasta por la culpa leve, en los términos del artículo 1604 del Código Civil.

3. Custodiar el vehículo en parqueaderos propios o contratados por la empresa de transporte a su costo, durante todo el tiempo en el que el vehículo no sea utilizado para la prestación del servicio de transporte público colectivo.

4. Devolver el equipo al propietario a la terminación del contrato, en un estado igual al que lo recibió, salvo el desgaste normal por el uso que se le haya dado, según la finalidad del servicio.

5. Realizar por su cuenta y riesgo el mantenimiento preventivo y correctivo del vehículo, por fallas que puedan surgir o que surjan durante la vigencia del contrato de vinculación, y que puedan poner en peligro la seguridad de los usuarios o la integridad y funcionamiento del vehículo.

Para los efectos del presente numeral, se entiende por mantenimiento preventivo el que se requiere para mantener el vehículo en perfectas condiciones de funcionamiento; y, por mantenimiento correctivo, la reparación o cambio de una o varias partes o piezas de los diferentes componentes y sistemas que lo integran, por razón del desgaste propio o natural que generan los componentes, mecanismos y piezas por efecto del trabajo a que están sometidas, o por el envejecimiento, o por daños prematuros derivados de no someter el vehículo a los mantenimientos preventivos.

6. Realizar por su cuenta las reparaciones que requiera el equipo, que sean consecuencia directa o indirecta del uso del mismo.

7. Contratar directamente, por su cuenta y a través de contratos de trabajo, a conductores idóneos que cuenten con licencia de conducción vigente apropiada para el servicio, quienes desarrollarán su actividad bajo la supervisión y tutela directa de la empresa transportadora.

8. Asumir el salario de los conductores de los vehículos, el cual no podrá estar determinado directa o indirectamente por el valor del recaudo, como tampoco podrán estarlo otras remuneraciones.

9. Asumir el costo de las prestaciones sociales de todos sus trabajadores, incluidos los conductores de los vehículos vinculados al servicio, así como los aportes a la seguridad social y al régimen de riesgos profesionales y los demás aportes dispuestos por la Ley que correspondan.

10. Cumplir con las normas laborales que rijan los contratos de trabajo que celebre, y en particular las relacionadas con la observancia de la duración de las jornadas de trabajo, en los términos del artículo 36 inciso 2º de la Ley 336 de 1996.

11. Diseñar y ejecutar programas de capacitación y medicina preventiva a los conductores, con la finalidad de obtener una mejor calidad en el servicio, conforme lo exigen los incisos 2º y 3º del artículo 35 de la Ley 336 de 1996.

12. Asumir por su cuenta el pago del seguro obligatorio de accidentes de tránsito, el seguro de responsabilidad civil extracontractual y las demás pólizas de seguro que determine contratar para la protección de los riesgos que asume con ocasión de la operación del servicio público de transporte, al amparo de la habilitación y el permiso para prestar el servicio que le hayan sido concedidos.

13. Asumir con sus recursos propios el pago de las sanciones de orden pecuniario que se impongan a la empresa por violación a normas de transporte.

14. Consolidar el recaudo de la tarifa por la prestación de los servicios de transporte en cabeza de la empresa, registrar dichos ingresos como propios, y remunerar con cargo a los mismos los costos y gastos en los que incurra para la prestación del servicio.

15. Consolidar en cabeza de la empresa el recaudo de los componentes de recuperación de capital, reposición y otros que la Ley o sus reglamentos incluyan en la tarifa, y darles la destinación específica establecida para los mismos por las normas de transporte.

16. Diseñar y ejecutar mecanismos de control eficaces que eviten el fraude en el pago de la tarifa por parte de los usuarios del servicio de transporte o el cobro a los usuarios del servicio de tarifas diferentes a las autorizadas por el Distrito Capital.

17. Diseñar y ejecutar mecanismos de control orientados a garantizar el recorrido del vehículo en la totalidad del trazado de la ruta.

18. Tramitar y pagar por su cuenta la tarjeta de operación del vehículo.

19. Administrar los fondos de reposición mediante encargo fiduciario o fiducia mercantil, conforme a las disposiciones legales vigentes, y a las directrices impartidas por la Autoridad de Tránsito y Transporte del Distrito Capital, y presentar al propietario semestralmente un extracto que permita el control de los movimientos y el saldo correspondientes.

20. Remover los colores y distintivos de su empresa cuando cese la afiliación, antes de devolver el vehículo al propietario.

21. Expedir mensualmente al propietario del vehículo un extracto que contenga en forma discriminada los pagos que se le realicen y los rubros y montos cobrados o pagados por cada concepto, cuando hubiere lugar a los mismos.

22. Solicitar al propietario del vehículo su autorización para la ejecución de toda inversión o gasto por reparaciones mayores del vehículo, que sólo procedan mediando aprobación expresa del propietario conforme a los pactos contractuales.

Para los efectos del presente numeral se entiende por reparaciones mayores aquellas que no sean propias del mantenimiento preventivo y correctivo definido en los términos del numeral 5 del artículo 5 del presente decreto.

23. Devolver el vehículo al propietario al término del contrato de vinculación.

Artículo 6. PROHIBICIONES A LA EMPRESA. Sin perjuicio de lo que puedan pactar las partes por virtud de la autonomía de la voluntad, en el contrato de vinculación deberán prohibirse a la empresa al menos los siguientes comportamientos:

1. Trasladar al propietario, de manera directa o indirecta, el valor de aquellos costos que conforme al presente Decreto deben ser asumidos por su cuenta y a su riesgo.

2. Darle al equipo un uso distinto del autorizado en el contrato, aún cuando no se encuentre prestando el servicio público de transporte.

3. Trasladar temporal o definitivamente al propietario la responsabilidad por la custodia del equipo.

4. Pactar esquemas que trasladen la carga por la remuneración del conductor al propietario o establecer mecanismos de remuneración al conductor que incentiven la competencia de éste con otros conductores en la vía.

5. Trasladar al propietario o conductor las responsabilidades inherentes a la prestación del servicio que le fueron concedidas a la empresa de manera especial con la habilitación y el permiso para operar la ruta.

6. Descontar al propietario con cargo al precio del contrato, valores que no hayan sido previamente pactados, o no hayan sido autorizados expresamente por el propietario, o en cualquier caso descontarle al propietario costos que le corresponda asumir a la empresa transportadora conforme a lo previsto en las normas de transporte y en el presente Decreto.

Artículo 7. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO DEL VEHÍCULO.- Sin perjuicio de lo que puedan pactar las partes en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, en el contrato de vinculación se deberán pactar al menos las siguientes obligaciones exigibles al propietario del vehículo vinculado:

1. Entregar el vehículo vinculado y permitir a la empresa, sin interrupción alguna, el uso del vehículo en la prestación del servicio de transporte público colectivo sin subordinación o condición alguna y bajo cualquier modalidad de servicio. En este sentido responderá no solo por sus actos sino también por los de sus dependientes, tendientes a interrumpir o perturbar la tenencia del vehículo por parte de la empresa de transporte.

2. Asumir los daños del vehículo originados por fuerza mayor o caso fortuito, así como todo desperfecto que tenga causa anterior al contrato o sea consecuencia de la mala calidad de los repuestos o la mano de obra con ocasión de reparaciones que hayan tenido lugar con anterioridad al acto jurídico de vinculación. Para estos efectos, se presumirá que todo desperfecto del vehículo se ha causado por el uso del mismo, salvo que la empresa de transporte demuestre lo contrario, conforme a los principios previstos en el artículo 2005 del Código Civil.

3. Pagar los impuestos que la Ley impone a propietarios de vehículos automotores por razón de su derecho de propiedad.

4. Defender a la empresa en la tenencia física del vehículo cuando ella provenga de terceros por razones jurídicas. Cuando la molestia provenga de terceros por situaciones de hecho, será la empresa quien asuma su defensa para liberarse de tal perturbación.

5. Recibir, sin dilación, el vehículo a la terminación del contrato.

Artículo 8. PROHIBICIONES AL PROPIETARIO. Sin perjuicio de lo que puedan pactar las partes en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, en el contrato de vinculación se deberán imponer al propietario al menos las siguientes prohibiciones:

1. Celebrar con otra empresa contrato de vinculación del vehículo, cuando el mismo aún se encuentre vinculado a una empresa, salvo que se trate de un contrato de promesa de vinculación o un contrato de vinculación donde la entrega del vehículo a la nueva empresa esté subordinada a la terminación del contrato entonces vigente.

2. Asumir la custodia física del vehículo mientras esté vigente el contrato de vinculación.

3. Contratar directa o indirectamente al conductor del vehículo o asumir con cargo a la remuneración que le corresponda el costo de su remuneración o de cualquiera de los demás costos que se deriven del contrato de trabajo.

4. Pintar el vehículo con los colores y emblemas distintivos de la empresa una vez cese la vinculación del vehículo a la misma.

Artículo 9. DERECHOS DE LA EMPRESA.- Sin perjuicio de lo que puedan pactar las partes en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, y de los derechos que se derivan de las obligaciones impuestas al propietario, en el contrato de vinculación se deberán pactar al menos los siguientes derechos a favor de la empresa de transporte:

1. Usar el vehículo vinculado a la empresa para la prestación de los servicios públicos de transporte que le hayan sido autorizados.

2. Exigir al propietario o poseedor la entrega del vehículo en la manera y en el momento pactado, para que pueda hacer uso oportuno del mismo.

3. Pintar el vehículo con los colores y emblemas distintivos de la empresa.

4. Exigir al propietario la defensa en juicio instaurado por terceros que sostengan pretensiones jurídicas sobre el vehículo.

Artículo 10. DERECHOS DEL PROPIETARIO.- Sin perjuicio de lo que puedan pactar las partes en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, y de los derechos que se derivan de las obligaciones impuestas a la empresa, en el contrato de vinculación se deberán pactar al menos los siguientes derechos para el propietario:

1. Inspeccionar periódicamente el vehículo para verificar el estado del mismo y el cumplimiento de las obligaciones de la empresa en relación con el mantenimiento y estado de conservación del automotor, dentro de las condiciones, parámetros y periodicidad que se establezcan en el contrato.

2. Recibir un informe mensual de la empresa en el cual detalle: el estado del vehículo, reparaciones y mantenimiento al que fue sometido durante el mes, estado de los depósitos en el fondo de reposición, y todo aspecto relevante a la ejecución del contrato.

3. Abstenerse de pagar los valores que la empresa le facture y no hayan sido previamente acordados entre las partes y aprobados por el propietario.

4. Exigir que se solicite su autorización para la ejecución de toda inversión o gasto por reparaciones mayores del vehículo.

5. Exigir a la empresa que asuma la defensa de la tenencia física del vehículo por la perturbación de la misma cuando ella provenga de terceros por situaciones de hecho.

Artículo 11. TÉRMINO DEL CONTRATO Y CAUSALES DE TERMINACIÓN ANTICIPADA. Las partes, de común acuerdo, fijarán en el contrato el plazo del mismo, el cual puede ser determinado, como cuando se fija una fecha exacta de terminación, o determinable, como cuando sin fijarse una fecha exacta, la terminación depende de la ocurrencia de un hecho cierto que se sabe que ocurrirá pero se desconoce el momento exacto.

Solo existirán prórrogas automáticas del contrato si así se ha pactado expresamente entre las partes. De lo contrario, en la fecha de vencimiento del plazo del contrato, la empresa estará obligada a hacer entrega del vehículo y el propietario estará obligado a recibirlo.

De igual manera, en el contrato deberán señalarse expresamente las causales de terminación anticipada. En todo caso, cuando las partes, o una de ellas, se reserve el derecho de dar por terminado el contrato a su voluntad, deberá pactarse la obligación de informarlo a la contraparte con una antelación no inferior a quince (15) días calendario.

Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación al contrato de vinculación de las causales previstas en los artículos 50 y 51 del Decreto 170 de 2001 para la desvinculación administrativa, las cuales se entienden incorporadas al contrato de vinculación, aún cuando no se incluyan dentro de los pactos expresos del contrato.

Artículo 12. MECANISMOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: Dentro del principio de la autonomía de la voluntad previsto por la Constitución Nacional y por los Códigos Civil y de Comercio, las partes contratantes podrán pactar, a su elección, mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Sin embargo, cuando este pacto conste en el contrato, la empresa deberá asumir todos los gastos necesarios para la solicitud, constitución, impulso y funcionamiento del mecanismo de solución de conflictos acordado, hasta el fallo de última instancia que defina la controversia, de manera que:

1. Si la decisión es desfavorable a la empresa, no tendrá ésta derecho a restitución de los costos asumidos por cuenta del agotamiento de los procedimientos e instancias necesarias para la solución de conflictos.

2. Si la decisión es desfavorable al propietario del vehículo, éste deberá restituir a la empresa la totalidad de los costos asumidos por ella.

3. Si el conflicto termina en conciliación, los gastos se dividirán conforme lo acuerden las partes, o en defecto de acuerdo serán asumidos por partes iguales, debiendo el propietario restituir de inmediato a la empresa el valor que corresponda, todo conforme a lo previsto en el numeral anterior.

Artículo 13. PROHIBICIÓN.- En ningún caso podrán las partes convenir pactos que directa o indirectamente deriven en efectos prácticos contrarios a las previsiones establecidas en las normas de transporte o en el presente Decreto.

Toda cláusula, pacto o convenio público o privado que acuerden las partes con la finalidad o con el efecto directo o indirecto de eludir cualquiera de las disposiciones establecidas en el presente Decreto o en cualquiera de las demás normas de transporte, se tendrá por no escrito y no será oponible entre las partes ni frente a terceros.

CAPITULO III

AJUSTE DE LOS CONTRATOS DE VINCULACIÓN

Artículo 14. ( Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 418 de 2004). AJUSTE DE LOS CONTRATOS DE VINCULACIÓN VIGENTES. A partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, las empresas habilitadas para la prestación del servicio público colectivo de transporte de pasajeros en la ciudad de Bogotá D.C. estarán obligadas a ajustar los contratos de vinculación que hoy tengan vigentes a las previsiones del presente Decreto dentro de los diez y ocho (18) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, lo cual se verificará conforme a los plazos que establezca la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, y con sujeción a un programa progresivo de ajuste de los contratos de vinculación que pactará cada una de las empresas con la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C.

En todo caso, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., garantizará que la adecuación de los contratos de vinculación se haga progresivamente durante el tiempo, verificando que se establezcan y cumplan metas mensuales determinadas por número de buses, por rutas en circulación, por vías o zonas de la ciudad, o de cualquier otra manera que permita verificar la progresividad del proceso.

Artículo 15. NUEVOS CONTRATOS DE VINCULACIÓN. Todo nuevo contrato de vinculación que se suscriba a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto, deberá sujetarse plenamente a las condiciones establecidas en el mismo.

Artículo  16. MODELO DE CONTRATO.- Las partes son libres de darle al contrato la denominación que consideren aplicable, así como de pactar todas las cláusulas que consideren convenientes a sus intereses, dentro de los límites que establecen las leyes civiles y comerciales, las Leyes de transporte y el presente Decreto.

Sin embargo, las empresas habilitadas para prestar servicios de transporte público colectivo en Bogotá D.C. deberán someter a la aprobación de la Secretaría de Tránsito y Transporte el modelo de contrato que utilizarán para la vinculación de vehículos a su operación, a efectos de que la autoridad de control pueda verificar que el mismo cumple con los requisitos mínimos fijados en el presente Decreto y que sus cláusulas no contravienen las normas de transporte.

Una vez aprobado el modelo, el mismo podrá ser utilizado por la empresa todas las veces que le resulte necesario, siempre que en su texto no se incluyan modificaciones al texto aprobado por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá.

PARÁGRAFO. La Secretaría de Tránsito y Transporte expedirá contratos modelo para que las empresas de transporte público puedan utilizarlos para la vinculación de vehículos a su operación, caso en el cual no se requerirá de la aprobación previa del mismo por parte de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá.

CAPITULO IV

SANCIONES

ARTÍCULO 17. SANCIONES. Para todos los efectos legales se entenderá, que el incumplimiento formal o material de las disposiciones previstas en el presente Decreto, constituye infracción contra las normas de transporte que regulan la vinculación de vehículos conforme a la Ley, por lo que la Secretaria de Tránsito y Transporte impondrá las sanciones a que haya lugar establecidas por la ley y demás normatividad vigente sobre la materia, en especial las previstas en los artículos 47 y 48 de la Ley 336 de 1996.

CAPITULO IV

DISPOSICIONES FINALES

ARTÍCULO 18. (Modificado por el art. 2, Decreto Distrital 418 de 2004). TRANSICIÓN. La Secretaría de Tránsito y Transporte establecerá las condiciones y términos para que las empresas de transporte habilitadas para la prestación de los servicios de transporte público colectivo en la ciudad de Bogotá, D.C. adopten un programa de transición para ser ejecutado en un término hasta de diez y ocho (18) meses contados a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto, orientado a desarrollar las habilidades que le permita a las empresas de transporte público colectivo asumir plenamente las responsabilidades y gestiones asociadas a la operación del servicio de transporte público colectivo, conforme lo disponen las normas de transporte y el presente Decreto.

ARTÍCULO 19. VIGENCIA.- El presente Decreto entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación".

Todos los cargos contra el Decreto 114 de 2003, se dirigen a plantear que el Alcalde Mayor de Bogotá expidió el acto acusado sin competencia para ello. Al efecto, la Sala prohija lo ya expresado por la Sección en el sentido de que el Alcalde goza de una competencia genérica. En consecuencia, procede a analizar las normas pertinentes superiores invocadas en el acto acusado, en especial las que rigen el contrato de vinculación, así:

- Ley 105 de 19933, el Alcalde Mayor de Bogotá, invocó como fundamento del Decreto acusado, los artículos que a continuación se transcriben:

"Artículo  2º.- Principios Fundamentales.

.

b. De la intervención del Estado: Corresponde al Estado la planeación, el control, la regulación y la vigilancia del transporte y de las actividades a él vinculadas.

e. De la Seguridad: La seguridad de las personas constituye una prioridad del Sistema y del Sector Transporte

Artículo  3º.- Principios del transporte público. El transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica y se regirá por los siguientes principios:

.

2. EL CARÁCTER DEL SERVICIO PÚBLICO DEL TRANSPORTE:

La operación del transporte público en Colombia es un servicio publico bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad.

…. .

6. DE LA LIBERTAD DE EMPRESA:

Para la constitución de empresas o de formas asociativas de transporte no se podrán exigir otros requisitos que los establecidos en las normas legales y en los reglamentos respectivos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, para acceder a la prestación del servicio público, las empresas, formas asociativas de transporte y de economía solidaria deberán estar habilitadas por el Estado. Para asumir esa responsabilidad, acreditarán condiciones que demuestren capacidad técnica, operativa, financiera, de seguridad y procedencia del capital aportado.

Las autoridades sólo podrán aplicar las restricciones a la iniciativa privada establecidas en la ley, que tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad.

El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte o sus organismos adscritos reglamentará las condiciones de carácter técnico u operativo para la prestación del servicio, con base en estudios de demanda potencial y capacidad transportadora."

De la Ley 136 de 1996 –Estatuto General de Transporte, el acto acusado, citó:

"Artículo  5º-El carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente, en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el reglamento para cada modo.

.

Artículo 6º-Por actividad transportadora se entiende un conjunto organizado de operaciones tendientes a ejecutar el traslado de personas o cosas, separada o conjuntamente, de un lugar a otro, utilizando uno o varios modos, de conformidad con las autorizaciones expedidas por las autoridades competentes basadas en los reglamentos del Gobierno Nacional.

... .

Artículo  9º-El servicio público de transporte dentro del país tiene un alcance nacional y se prestará por empresas, personas naturales o jurídicas, legalmente constituidas de acuerdo con las disposiciones colombianas y debidamente habilitadas por la autoridad de transporte competente.

...

Artículo 10.-Para los efectos de la presente ley se entiende por operador o empresa de transporte la persona natural o jurídica constituida como unidad de explotación económica permanente con los equipos, instalaciones y órganos de administración adecuados para efectuar el traslado de un lugar a otro de personas o cosas, o de unas y otras conjuntamente.

Parágrafo.-La constitución de la persona jurídica a que se refiere el presente artículo, no requerirá de autorización previa alguna por parte del Estado.

Artículo  11.-Las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte o constituidas para tal fin, deberán solicitar y obtener habilitación para operar.

La habilitación, para efectos de esta ley, es la autorización expedida por la autoridad competente en cada modo de transporte para la prestación del servicio público de transporte.

El Gobierno Nacional fijará las condiciones para el otorgamiento de la habilitación, en materia de organización y capacidad económica y técnica, igualmente, señalará los requisitos que deberán acreditar los operadores, tales como estados financieros debidamente certificados, demostración de la existencia del capital suscrito y pagado, y patrimonio bruto, comprobación del origen del capital aportado por los socios, propietarios o accionistas, propiedad, posesión o vinculación de equipos de transporte, factores de seguridad, ámbito de operación y necesidades del servicio.

Parágrafo .- los prestadores del servicio público de transporte que se encuentren con licencia de funcionamiento tendrán 18 meses a partir de la reglamentación para acogerse a ella.

Artículo 12.- En desarrollo de lo establecido en el artículo anterior, para efectos de las condiciones sobre organización, deberán tenerse en cuenta, entre otros, la estructura establecida para la dirección y administración de la empresa, los sistemas de selección del recurso humano y la disponibilidad de las instalaciones adecuadas para su funcionamiento.

Para efectos de las condiciones de carácter técnico, se tendrán en cuenta, entre otras, la preparación especializada de quienes tengan a su cargo la administración y operación de la empresa así como los avances técnicos utilizados para la prestación del servicio.

Para efectos de las condiciones sobre seguridad se tendrán en cuenta, entre otras, la implantación de programas de reposición, revisión y mantenimiento de los equipos, los sistemas de abastecimiento de combustibles y los mecanismos de protección a los pasajeros y a la carga.

Para efectos de las condiciones relacionadas con la capacidad financiera y origen de los recursos, …. .

Artículo 13.- La habilitación es intransferible a cualquier título. En consecuencia, los beneficiarios de la misma no podrán celebrar o ejecutar acto alguno que, de cualquier manera, implique que la actividad transportadora se desarrolle por persona diferente a la que inicialmente le fue concedida, salvo los derechos sucesorales.

Artículo 14.- La autoridad competente de cada modo dispondrá de noventa (90) días a partir de la fecha de la solicitud de la habilitación para verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos y decidir sobre ésta. La habilitación se concederá mediante resolución motivada en la que se especificarán las características de la empresa y del servicio a prestar. La habilitación se otorgará con la misma denominación invocada por los interesados desde el inicio de la actuación administrativa y cualquier modificación o cambio de aquélla sólo podrá hacerse con permiso previo de la autoridad competente, razón por la cual deberá llevarse un registro de los nombres y distintivos de las empresas.

Artículo 15-. La habilitación será indefinida, mientras subsistan las condiciones originariamente exigidas para su otorgamiento en cuanto al cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos por las disposiciones pertinentes.

La autoridad competente podrá en cualquier tiempo de oficio o a petición de parte, verificar su cumplimiento.

De la prestación del servicio

Artículo  16.- De conformidad con lo establecido por el artículo 3º, numeral 7º de la Ley 105 de 1993, sin perjuicio de lo previsto en tratados, acuerdos o convenios de carácter internacional, la prestación del servicio público de transporte estará sujeta a la habilitación y a la expedición de un permiso o a la celebración de un contrato de concesión u operación, según que se trate de rutas, horarios o frecuencias de despacho, o áreas de operación, servicios especiales de transporte, tales como: escolar, de asalariados, de turismo y ocasional.

Artículo 22.- Toda empresa operadora del servicio público de transporte contará con la capacidad transportadora autorizada para atender la prestación de los servicios otorgados. De conformidad con cada modo de transporte, el reglamento determinará la forma de vinculación de los equipos a las empresas, señalando el porcentaje de su propiedad y las formas alternas de cumplir y acreditar el mismo. (resalta la Sala)

Artículo  34.-Las empresas de transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema de seguridad social según los prevean las disposiciones legales vigentes sobre la materia. La violación de lo dispuesto es este artículo acarreará las sanciones correspondientes.

Artículo 35.- Dentro de la estructura del Ministerio de Transporte, créase la dirección general de seguridad con el objeto de apoyar el funcionamiento administrativo y operativo del cuerpo de policía especializado en transporte y tránsito, desarrollar programas de medicina preventiva y ejecutar programas de capacitación y estudios sobre tales materias.

Las empresas de transporte deberán desarrollar a través del Instituto de Seguros Sociales o de las EPS autorizadas, los programas de medicina preventiva establecidos por el Ministerio de Transporte, con el objeto de garantizar la idoneidad mental y física de los operadores de los equipos prestatarios del servicio.

Las empresas de transporte público deberán desarrollar los programas de capacitación a través del SENA o de las entidades especializadas, autorizadas por el Ministerio de Transporte, a todos los operadores de los equipos destinados al servicio público, con el fin de garantizar la eficiencia y tecnificación de los operarios.

El cuerpo especializado a que se refiere el inciso primero de este artículo, estará integrado por miembros de la Policía Nacional e inicialmente continuará operando para el transporte terrestre automotor, y cuando las circunstancias lo ameriten, se extenderá a los demás modos para lo cual deberán adoptarse las medidas administrativas y presupuestales correspondientes.

Artículo 36.- Los conductores de los equipos destinados al servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transporte, quien para todos los efectos será solidariamente responsable junto con el propietario del equipo.

La jornada de trabajo de quienes tengan a su cargo la conducción u operación de los equipos destinados al servicio público de transporte será la establecida en las normas laborales y especiales correspondientes".

El artículo 65 del Estatuto General de Transporte, dispuso:

"ARTÍCULO 65. El Gobierno Nacional expedirá los reglamentos correspondientes, a efectos de armonizar las relaciones equitativas entre los distintos elementos que intervienen en la contratación y prestación del servicio público de transporte, con criterios que impidan la competencia desleal y promuevan la racionalización del mercado de transporte".

Este artículo evidencia que el legislador de manera específica asignó la competencia al Gobierno Nacional para proferir los reglamentos relativos a los elementos de la contratación y prestación del servicio público, y en atención a ello el Presidente de la República expidió el Decreto 170 de 2001, "Por medio del cual se reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros", en el cual se reguló lo referente a los contratos de vinculación en el capítulo VII, que contiene las siguientes disposiciones:

"CAPÍTULO VII

Vinculación y desvinculación de equipos

ARTICULO 46.-Equipos. Las empresas habilitadas para la prestación del servicio público de transporte público colectivo, terrestre automotor de pasajeros del radio de acción metropolitano, distrital y/o municipal sólo podrán hacerlo con equipos registrados para dicho servicio.

ARTICULO 47.-Vinculación. La vinculación de un vehículo a una empresa de transporte público es la incorporación de este al parque automotor de dicha empresa. Se formaliza con la celebración del respectivo contrato entre el propietario del vehículo y la empresa y se oficializa con la expedición de la tarjeta de operación por parte de la autoridad de transporte competente.

ARTICULO 48.-Contrato de vinculación. El contrato de vinculación del equipo se regirá por las normas del derecho privado debiendo contener como mínimo las obligaciones, derechos y prohibiciones de cada una de las partes, causales de terminación y preavisos requeridos para ello, así como aquellas condiciones especiales que permitan definir la existencia de prórrogas automáticas y los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Igualmente el clausulado del contrato deberá contener en forma detallada los ítems que conformarán los cobros y pagos a que se comprometen las partes y su periodicidad. De acuerdo con esta, la empresa expedirá al propietario del vehículo un extracto que contenga en forma discriminada los rubros y montos cobrados y pagados, por cada concepto.

Cuando el vehículo haya sido adquirido mediante arrendamiento financiero-leasing, el contrato de vinculación lo suscribirá el poseedor del vehículo o locatario, previa autorización expresa del represente legal de la sociedad de leasing.

Los vehículos que sean de propiedad de la empresa habilitada, se entenderán vinculados a la misma, sin que para ello sea necesario la celebración del contrato de vinculación.

ARTICULO 49.-Desvinculación de común acuerdo. Cuando exista acuerdo para la desvinculación del vehículo, la empresa y el propietario o poseedor del vehículo, en forma conjunta, informarán por escrito a la autoridad competente y esta procederá a efectuar el trámite correspondiente desvinculando el vehículo y cancelando la respectiva tarjeta de operación.

ARTICULO 50.-Desvinculación administrativa por solicitud del propietario. Vencido el contrato de vinculación, cuando no exista acuerdo entre las partes para la desvinculación del vehículo, el propietario podrá solicitar ante la autoridad de transporte competente la desvinculación, invocando alguna de las siguientes causales, imputables a la empresa:

1. El trato discriminatorio en el plan de rodamiento señalado por la empresa.

2. El cobro de sumas de dinero por conceptos no pactados en el contrato de vinculación.

3. El no gestionar oportunamente los documentos de transporte, a pesar de haber reunido la totalidad de requisitos exigidos en el presente decreto.

PARAGRAFO-El propietario interesado en la desvinculación de un vehículo de una empresa de transporte, no podrá prestar sus servicios en otra empresa hasta tanto no le haya sido autorizada.

ARTICULO 51.-Desvinculación administrativa por solicitud de la empresa. Vencido el contrato de vinculación, cuando no exista acuerdo entre las partes para la desvinculación del vehículo, el representante legal de la empresa podrá solicitar a la autoridad de transporte competente la desvinculación, invocando alguna de las siguientes causales, imputables al propietario del vehículo:

1. No cumplir con el plan de rodamiento registrado por la empresa ante la autoridad competente.

2. No acreditar oportunamente ante la empresa la totalidad de los requisitos exigidos en el presente decreto para el trámite de los documentos de transporte.

3. No cancelar oportunamente a la empresa los valores pactados en el contrato de vinculación.

4. Negarse a efectuar el mantenimiento preventivo del vehículo, de acuerdo con el plan señalado por la empresa.

5. No efectuar los aportes obligatorios al fondo de reposición.

PARAGRAFO 1º-La empresa a la cual está vinculado el vehículo, tiene la obligación de permitir que continúe trabajando en la misma forma en que lo venía haciendo hasta que se decida sobre la solicitud de desvinculación.

PARAGRAFO 2º-Si con la desvinculación solicitada afecta la capacidad transportadora mínima exigida a la empresa, ésta tendrá un plazo de seis (6) meses improrrogables, contados a partir de la ejecutoria de la resolución correspondiente, para suplir esta deficiencia en su parque automotor.

Si en ese plazo no sustituye el vehículo, se procederá a ajustar la capacidad transportadora de la empresa, reduciéndola en esta unidad.

ARTICULO 52.-Procedimiento. Para efectos de la desvinculación administrativa establecida en los artículos anteriores, se deberá observar el siguiente procedimiento:

1. Petición elevada ante la autoridad de transporte competente indicando las razones por las cuales se solicita la desvinculación, adjuntando copia del contrato de vinculación y las pruebas respectivas.

2. Traslado de la solicitud de desvinculación al representante legal de la empresa o al propietario del vehículo, según el caso por el término de cinco (5) días para que presente por escrito sus descargos y para que presente las pruebas que pretende hacer valer.

3. Decisión mediante resolución motivada dentro de los quince (15) días siguientes.

La resolución que ordena la desvinculación del automotor reemplazará el paz y salvo que debe expedir la empresa, sin perjuicio de las acciones civiles y comerciales que se desprendan del contrato de vinculación.

ARTICULO 53.-Pérdida, hurto o destrucción total de un vehículo. En el evento de pérdida, hurto o destrucción del vehículo, su propietario tendrá derecho a remplazarlo por otro, bajo el mismo contrato de vinculación dentro del término de un (1) año contado a partir de la fecha en que ocurrió el hecho. Si el contrato de vinculación vence antes de este término, se entenderá prorrogado hasta el cumplimiento del año.

En el entretanto y para efectos de la capacidad mínima exigida a la empresa, no se tendrá en cuenta este vehículo.

ARTICULO 54.-Cambio de empresa. La empresa a la cual se vinculará el vehículo debe acreditar ante la autoridad de transporte competente los requisitos establecidos en el artículo 59 del presente decreto, adicionando el paz y salvo de la empresa de la cual se desvincula o el pronunciamiento de la autoridad administrativa o judicial competente.

La autoridad competente verificará la existencia de disponibilidad de la capacidad transportadora de la empresa a la cual se pretende vincular el vehículo y expedirá la respectiva tarjeta de operación".

- El Decreto Nacional 176 de febrero 5 de 20014, vigente para la época de la expedición del acto acusado5, dispone que la empresa de transporte público terrestre automotor de pasajeros, tiene la obligación de prestar únicamente el servicio de transporte que tenga legalmente autorizado; le está prohibido retener por obligaciones contractuales los vehículos o los documentos propios de su operación y ceder a otras empresas los servicios autorizados, y establece sanciones por su incumplimiento.

De lo que ha quedado reseñado se colige que la competencia para expedir el reglamento referente a los contratos derivados de la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros, le corresponde al Gobierno Nacional quien reglamentó lo relacionado con los contratos de vinculación y su contenido mínimo y en lo demás dejó a la autonomía de la voluntad privada la concertación de los derechos y deberes entre las empresas habilitadas y los propietarios de los vehículos, lo que denominó contrato de vinculación, toda vez que expresamente la Ley así lo dispuso, lo cual no significa que el Alcalde no pueda ejercer su función de control y vigilancia e imponer las sanciones correspondientes que han sido fijadas en normas superiores.

En este caso, en la medida en que el acto acusado repite lo ordenado en la norma superior, la Sala prohíja la sentencia de 17 de julio de 2008 (Expediente núm. 2003 00492 02, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), de la cual se transcriben apartes, en el siguiente ítem, en el que se examina la legalidad del Decreto 112 de 2003.

Por lo anterior, la Sala Confirmará los fallos apelados, que dispusieron, respectivamente, mediante sentencia de 28 de abril de 2005, dentro del proceso 2003-00802, declarar la nulidad del Decreto 114 de 2003 y, en los demás, estarse a lo resuelto en esta sentencia.

2.- Sentencia 13 de julio de 2006, que dispuso estarse a lo resuelto en la sentencia de 11 de agosto de 2005, que declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 1° del Decreto 112 de 2003, "Por medio del cual se adoptan medidas orientadas a facilitar la aplicación del régimen sancionatorio por infracciones a las normas de transporte público", y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

Solicita la parte demandada, única apelante, que se revoque la decisión anterior y, en su lugar, se declare que es legal.

Dicha providencia, del 11 de agosto de 2005, fue apelada y esta Sección ya se pronunció sobre la totalidad del Decreto 112 de 2003, mediante sentencia de 17 de julio de 2008 (Expediente núm. 2003 00492 02, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), por lo cual se examinará si se presenta el fenómeno de cosa juzgada.

El fenómeno de la cosa juzgada se encuentra regulado en el artículo 175 del C.C.A., el cual prevé:

"Artículo 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes".

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada.

….

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios".

Las pretensiones en cada uno de los procesos que se comparan, se describen así:

Rad. 2003 00492 02

Sentencia del 11 de agosto de 2005

Rad. 2004-00414

proceso actual

Declarar la nulidad del Decreto Núm. 112 de 16 de abril de 2003, "Por medio del cual se adoptan medidas orientadas a facilitar la aplicación del régimen sancionatorio por infracciones a las normas de transporte público en el D.C.", expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C.

Se arguyó que las normas que lo sustentan no tienen relación con la competencia sancionatoria en materia de transporte ni con la condición de autoridad de transporte que se invoca para su expedición y porque el Alcalde no tiene facultad para tipificar faltas, adoptar procedimientos sancionatorios y establecer sanciones, como tampoco para regular responsabilidades en la actividad transportadora y por lo tanto desbordó sus funciones de simple ejecutor de la ley.

Declarar la nulidad total del Decreto N° 112 del 16 de abril de 2003, "Por medio del cual se adoptan medidas orientadas a facilitar la aplicación del régimen sancionatorio por infracciones a las normas de transporte público en el Distrito Capital", expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá.

Se arguyó que el Alcalde Mayor no es competente para expedirlo y excedió sus funciones y porque violó normas superiores como lo son la Ley 105 de 1993 y la Ley 336 de 1993.

 

Encuentra la Sala que en el presente asunto se configura la excepción de cosa juzgada, como quiera que la sentencia de 17 de julio de 2008, debidamente ejecutoriada, como ya se dijo, decidió en segunda instancia el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2006, que se dictó dentro del proceso promovido en ejercicio de la acción de nulidad contra la totalidad del Decreto 112 de 2003. En esa oportunidad la demanda se fundamentó en la misma causa: falta de competencia del Alcalde mayor y violación a normas superiores; y perseguía el mismo objeto que la que dio origen a este proceso.

El Tribunal, como ya se dijo, en la sentencia de 11 de agosto de 2005, dictada dentro del expediente núm. 2003-00492, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 1° del Decreto 112 de 2003 y negó las demás pretensiones de la demanda. Esta decisión fue apelada y mediante sentencia de 17 de julio de 2008, una vez se analizaron cada una de las disposiciones de este Decreto, la Sala consideró que en efecto el Alcalde no tenía competencia para expedir algunas disposiciones y que violó normas superiores, en especial las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996.

La citada sentencia de esta Corporación expresó:

"… está claro que el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. sí tiene facultad para reglamentar disposiciones legales y administrativas superiores en materia de transporte, pero en cuanto sirvan de fundamento a medidas de orden distrital que comporten la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción, o lo que es igual, diseñar, exigir y ejecutar políticas y condiciones para la prestación del servicio público de transporte que esté circunscrito o se presente dentro del Distrito Capital, con el fin de asegurar su prestación dentro de los principios, objetivos y condiciones que señala la Constitución y la Ley, todo encaminado a preservar la seguridad y comodidad de los pasajeros y la eficiencia, eficacia y calidad en su prestación. Dicho de otra forma, para adecuar esas normas nacionales a las condiciones, circunstancias y necesidades del correspondiente ámbito territorial.

Si bien es cierto que el decreto impugnado, visto en conjunto y como acto reglamentario relativo al servicio público de transporte, está dentro de la facultad reglamentaria del Alcalde Mayor sobre el particular, también lo es que atendiendo su contenido específico, salta a la vista que salvo los artículos 9 a 11, sus disposiciones no se encuadran en el ámbito de esa facultad atrás delimitado, por cuanto están referidas a normas de rango legal y reglamentario de orden nacional, cuya aplicación y alcance es igual para todo el país, de modo que no están condicionadas o adecuadas a las particularidades regionales o locales, y todas las autoridades a las que les corresponde aplicarlas o hacerlas efectivas lo deben hacer con igual alcance, bajo los mismos supuestos y elementos, y de idéntica manera, esto es, siguiendo los criterios, y procedimientos señalados en la ley y en su correspondiente reglamento dado por el Gobierno Nacional. Ello significa que para su aplicación territorial no se requiere adecuación alguna a las necesidades y condiciones regionales.

Otra cosa es que para ese fin se requiera una organización y distribución de funciones específica dentro de la estructura administrativa regional o local respectiva, aspecto del que no se ocupa el decreto, o que para facilitar su conocimiento y aplicación se quiera recopilarlas didácticamente, para cuyo efecto bien pueden elaborarse guías o cartillas internas, dirigidas a los funcionarios encargados de aplicarlas.

En efecto, como se aprecia en la reseña de su articulado, todo el decreto sólo se ocupa de las sanciones por infracción a las normas de transporte en general, que están previstas o reguladas, entre otras por las leyes 105 de 1993, 336 de 1996 y 688 de 2001, y en decretos reglamentarios de éstas, en tal forma que en realidad resulta ser una reproducción o remisión a tales normas de modo general, sin que se observe la necesidad de esa pretendida reglamentación para "facilitar" su aplicación en el Distrito Capital o su adecuación a las circunstancias particulares de éste, pues lo que se consigna en el decreto acusado lo está en los estatutos y reglamentos nacionales comentados y para que éstos se apliquen no hay lugar a hacer consideraciones de carácter regional, departamental, distrital o municipal.

No es la reproducción en sí de las normas reglamentarias lo que deslegitima el Decreto, sino que esa reproducción carece de toda justificación legal y en esas condiciones escapa al alcance de la facultad del Alcalde Mayor del Distrito Capital, y de cualquier alcalde del país, sobre la materia, por cuanto con ello se demuestra que la competencia para regular el tema es de la autoridad superior, en este caso el Presidente de la Republica".

Y resolvió:

"Primero.- MODÍFICASE la sentencia apelada de 11 de agosto de 2005, proferida en este proceso por la Subsección "B" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto sólo declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 1 del Decreto 112 de 2003, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., y, en su lugar, DISPÓNESE lo siguiente:

A.- DECLÁRASE la nulidad de los artículos 1 a 8, 12, 13 y 14 del Decreto 112 de 1993 atrás mencionado.

B.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

En el presente caso los actores demandan el mismo Decreto, porque consideran que el Alcalde Mayor no es competente para su expedición y excedió sus funciones y porque violó normas superiores como lo son la Ley 105 de 1993 y la Ley 336 de 1993.

De manera que el objeto y la causa de la demanda que en este proceso se solicita, son los mismos de la demanda que culminó con la sentencia de 17 de junio de 2008, por lo que, en efecto, se configura el fenómeno de la cosa juzgada.

Por lo anterior la Sala revocará la sentencia apelada, en lo relacionado con el Decreto 112 de 2003 y, en su lugar, declarará la ocurrencia de cosa juzgada, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia6.

3. La sentencia de 13 de julio de 2006 apelada, dispuso estarse a lo resuelto en la sentencia de 28 de julio de 2005, que declaró la nulidad de los 3°, 4° y 5°, 20 a 26, y de los numerales 2° y 5° del artículo 7°; se declaró inhibida de pronunciarse sobre la ilegalidad de los artículos 9° y 17, el Decreto 115 de 16 de abril de 2003, "Medidas para la reorganización de los servicios de transporte público colectivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá D.C. y negó las demás pretensiones de la demanda.

Sobre el particular, se tiene que mediante providencia de 26 de abril de 2007 (Expediente núm. 2003 00834, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), la Sección Primera decidió el recurso de apelación interpuesto por la Alcaldía Mayor de Bogotá, contra la sentencia de 28 de julio de 2005. Antes de proferir la mencionada sentencia, a petición de la demandada, se realizó una audiencia pública, con asistencia de las partes y del Ministerio Público, y la Sala teniendo en cuenta lo ya expuesto, al iniciar las consideraciones, analizó el tema de la priorización del sistema masivo de transporte frente a la Ley 86 de 1989, su origen, las medidas de reorganización de los servicios de transporte público colectivo, y en general las normas superiores aplicables; y revisó cada uno de los artículos que conforman el Decreto acusado 115 de 2003,

Corresponde entonces examinar si se presenta o no el fenómeno de cosa juzgada, al cual ya se refirió la Sala.

Las pretensiones en cada uno de los procesos que se comparan, se describen así:

Rad. 2003 00834 02

Sentencia de 26 de abril de 2007

Rad. 2004-00414

Proceso actual

Declarar la nulidad del Decreto Núm. 115 de 16 de abril de 2003, "Por medio del cual se establecen los criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital", expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C.

En subsidio declarar la nulidad de los artículos 3° a 9°, 17, 20, 21, 22, y 24 a 27

En general se refirió a la falta de competencia del Alcalde Mayor para crear normas que reducen y modifican la capacidad transportadora de las empresas. Considera que se violaron los artículos 6°, 29, 121, 122, 123, 338 de la C.P.; 12 y 38 numerales 1 y 4 y 156 del Estatuto Orgánico de Bogotá; normas de la Ley 105 de 1993, de la Ley 336 de 1996, 12, 17, 41, 42 y 43 del Decreto 170 de 2001 y el Acuerdo Distrital 04 de 4 de febrero de 1999.

Declarar la nulidad del Decreto N° 115 del 16 de abril de 2003, "Por medio del cual se establecen los criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital", , expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá.

Se arguyó que las normas que lo sustentan no facultan al Alcalde Mayor para crear normatividad reduciendo la capacidad transportadora y otorgando preferencia al sistema masivo de transporte Transmilenio. Dichas normas son: artículos 315 numerales 1° y 3° y 365 de la C.P.; 1° inciso 2° y 3° numeral 1 literal c) de la Ley 105 de 1993; 3° y 5° de la Ley 336 de 1996; 8°, 26, 28, 30, 34, 40 y 43 del Decreto 170 de 2001; el Estatuto de Bogotá; y se violaron los derechos a la igualdad, al trabajo y a ejercer profesión u oficio.

Encuentra la Sala que en el presente asunto también se configura la excepción de cosa juzgada, como quiera que la sentencia de 26 de abril de 2007, debidamente ejecutoriada, decidió en segunda instancia el recurso de apelación contra la sentencia de 11 de marzo de 2004 que se dictó dentro del proceso promovido en ejercicio de la acción de nulidad contra la totalidad del Decreto 115 de 2003. En esa oportunidad la demanda se fundamentó en la misma causa, falta de competencia del Alcalde Mayor y violación a normas superiores, y perseguía el mismo objeto: la declaratoria de nulidad del Decreto 115 de 2003.

En la citada sentencia de 26 de abril de 2007, esta Corporación expresó:

"3.5.- En conclusión, el decreto acusado presenta coherencia tanto externa como interna, en la medida en que su expedición está dentro de la órbita de competencia del Alcalde Mayor de Bogotá D.C. en cuanto es la autoridad de transporte competente en esta jurisdicción territorial y el objeto del decreto está dado por asuntos relacionados con esa actividad; en que sus disposiciones están conforme con las normas constitucionales, legales y reglamentarias en que se sustentan y desarrollan para el servicio de transporte colectivo de pasajeros en el Distrito Capital; no contraviene las normas constitucionales invocadas como violadas, y entre sí se articula de forma concordante, además de aparecer adecuada a los fines de esas normas y proporcionada en los efectos que llegue a causar, los cuales, de materializarse, no serían otra cosa que los resultados de la necesaria ejecución y cumplimiento de las referidas normas superiores.

Finalmente, la Sala observa que las referencias que en sus intervenciones han formulado las partes sobre eventuales incumplimientos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, y los efectos económicos derivados de este fallo según el sentido que el adopte, no forman parte del objeto de la acción de Nulidad impetrada, razón por la cual no se hace pronunciamiento alguno sobre el particular, … "

Y resolvió:

"Primero.- REVÓCASE la sentencia apelada de 28 de julio de 2005, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto declaró la nulidad de los artículos 3, 4, 5, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26, así como los numerales 2 y 3 del artículos 7 del Decreto Distrital 115 de 2003, y se inhibió de pronunciarse a fondo sobre los artículos 9 y 17 del mismo decreto y, en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda encaminadas a la declaratoria de nulidad de dichos artículos.

Segundo.- CONFÍRMASE esa sentencia en cuanto niega las demás pretensiones de la demanda.

De lo expresado se colige que se configuró el fenómeno de la cosa juzgada, puesto que el objeto y la causa de la demanda que en este proceso se solicita, ya fueron motivo de pronunciamiento mediante la sentencia de 26 de abril de 2007, que hizo énfasis en que la utilización del transporte masivo debe tener una prioridad, según los artículos 3°, numeral 1, literal c), de la Ley 105 de 1993 y 3° de la Ley 336 de 1996; luego el derecho a la igualdad, al trabajo y a la libre escogencia de oficio, que el actor en este proceso considera vulnerados, no lo fueron en la medida en que como lo dijo la misma sentencia, "los medios de transporte masivo pasaron a tener preferencia de manera inequívoca sobre los demás medios de transporte público colectivo de pasajeros a partir de la ley 336 de 1996".

Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada, en lo que hace referencia al Decreto 115 de 2003 y, en su lugar, declarará la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA :

PRIMERO: CONFÍRMANSE las sentencias apeladas, en cuanto dispusieron la nulidad del Decreto 114 de 2003.

SEGUNDO: REVÓCASE la sentencia apelada de 13 de julio de 2006, en lo relacionado con la solicitud de nulidad del Decreto 112 de 2003, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá y, en su lugar, se dispone:

DECLÁRASE probada la excepción de cosa juzgada, y, en consecuencia, estése a lo resuelto en la sentencia de 17 de julio de 2008, expediente núm. 2003 00492 02.

TERCERO: REVÓCASE la sentencia apelada de 13 de julio de 2006, en lo relacionado con la solicitud de nulidad del Decreto 115 de 2003, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá y, en su lugar, se dispone:

DECLÁRASE probada la excepción de cosa juzgada, y, en consecuencia, estése a lo resuelto en la sentencia de 28 de abril de 2007, expediente núm. 2003 00834 02 de esta Corporación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de julio de 2012.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

 

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Prohijada recientemente por la Sección en sentencia de 12 de abril de 2012, expedientes acumulados núms. 2003-00495, 2003-00609 y 2003-00437, Consejero ponente doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, en la cual se definió, en esta instancia, acerca de la demanda presentada contra el Decreto 116 de 16 de abril de 2003, "Por medio del cual se establecen mecanismos de vigilancia y control para la reposición, la desintegración física de vehículos que cumplan su vida útil y los aportes a fondos de reposición". La Sección en la mencionada sentencia revocó las sentencias del a quo que habían declarado la nulidad de dicha disposición, y en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, "Como quiera que en el presente caso el Alcalde Mayor de Bogotá al expedir el Decreto 116 de 2003 acató el marco normativo fijado por las Leyes 105 de 1993 y 688 de 2011"

2 El artículo 38 de la Ley 769 de 2002, Código Nacional de Tránsito Terrestre, reza:

"ARTÍCULO 38. CONTENIDO. La licencia de tránsito contendrá, como mínimo, los siguientes datos:

Características de identificación del vehículo, tales como: marca, línea, mod elo, cilindrada, potencia, número de puertas, color, número de serie, número de chasis, número de motor, tipo de motor y de carrocería.

Número máximo de pasajeros o toneladas:

Destinación y clase de servicio:

Nombre del propietario, número del documento de identificación, huella, domicilio y dirección.

Limitaciones a la propiedad.

Número de placa asignada.

Fecha de expedición.

Organismo de tránsito que la expidió.

Número de serie asignada a la licencia.

Número de identificación vehicular (VIN).

PARÁGRAFO. Las nuevas licencias deberán permitir al organismo de tránsito confrontar la identidad del respectivo titular de conformidad con las normas de la ley vigente sobre la materia.

El Ministerio de Transporte determinará las especificaciones y características que deberá tener el Número de Identificación Vehicular VIN".

3 Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones."

4 Por el cual se establecen las obligaciones de las Empresas de Transporte Público Terrestre Automotor, se determina el régimen de sanciones y se dictan otras disposiciones

5 Esta norma fue expresamente derogada por el Decreto 3366 de noviembre 21 de 2003, "Por el cual se establece el régimen de sanciones por infracciones a las normas de Transporte Público Terrestre Automotor y se determinan unos procedimientos".

6 Mediante sentencia de segunda instancia 25 de marzo de 2010, expediente núm. 2003-00778-02, Consejera Ponente (E) Doctora María Claudia Rojas Lasso, también se declaró la excepción de cosa juzgada, dentro del proceso en el cual se demandó el Decreto 112 de 2003.