3-2012-18155 / 19/06/12
Respetado doctor Arango:
Esta Dirección recibió el oficio del asunto, mediante el cual un ciudadano anónimo presenta un derecho de petición de información en relación con "la norma que les permite solicitar el pago de la publicación de un contrato (…)." Al respecto, es preciso citar los antecedentes fácticos, normativos y jurisprudenciales sobre la temática así:
I. Antecedentes fácticos: requiere el peticionario se le informe e indique "la norma que les permite solicitar el pago de la publicación de un contrato bajo los siguientes supuestos: firme un contrato con una entidad del distrito, el cual por la cuantía no estaba sujeto a publicación, al hacer una adición y prórroga el monto del contrato sube y entra en el rango de la publicación, no obstante el contrato principal no requerir de publicación. Sabiendo que en derecho la suerte de lo principal sigue a lo accesorio no entiendo el porque (sic) me obligan a efectuar el pago de la publicación y ahora por el valor total es decir del contrato principal que no cubría el monto requerido para publicar y el valor de la adición."
II. Antecedentes normativos: antes de responder la consulta es necesario tener en cuenta el siguiente marco normativo.
Ley 80 de 1993. Artículo 40 – "Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.
En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.
Parágrafo.- En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.
Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales."
Artículo 41º.- "
Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. (…)
Parágrafo 3º.- (Derogado por el artículo 225, Decreto Nacional 019 de 2012, a partir del 1º de Junio de 2012.) "Salvo lo previsto en el parágrafo anterior perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido. Cuando se utilice un medio de divulgación oficial, este requisito se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes."
Decreto Nacional 327 de 2002. Artículo 1°. "Publicación de los contratos. Deberán publicarse en el Diario Único de Contratación Pública, o en su defecto en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido, todos los contratos que celebren las entidades estatales señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, que conforme al artículo 39 de la misma ley deben hacerse con formalidades plenas y aquellos sin formalidades plenas cuyo valor sea igual o superior a 50 salarios mínimos legales mensuales."
Resolución 127 de 2012 del Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. 1
En su parte considerativa señala que "puede suceder que se celebre un contrato que originalmente y en razón de la cuantía no requería publicación y que luego se adicione en valor, dentro del limite previsto en la ley, en estas condiciones, teniendo en cuenta la cuantía total del contrato, luego de la adición, es posible concluir que el mismo entra dentro de al categoría de publicables, y por consiguiente le corresponderá al contratista dar cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
Situación diferente se predicaría, si la modificación no incrementa el valor del contrato, por ejemplo una simple ampliación del plazo para ejecutar el bien o servicio contratado".2
Artículo 1º. Aclara el artículo 9º de la Resolución 610 de 2011, adicionando un parágrafo del siguiente tenor:
"Parágrafo. Los contratos principales suscritos con anterioridad al 1º de enero de 2012 y su/s adición/es que haya/n sido suscrita/s en 2011 o que se suscriban en 2012, pagarán por separado los derechos de publicación del valor de la respectiva adición, a tarifa vigente a la fecha del pago, ubicando en la tabla el valor del documento a publicar en el rango correspondiente."
Artículo 2º. Adiciona un artículo a la Resolución 610 de 2011 del siguiente tenor:
"Artículo 10. Para el pago de la tarifa de publicación de aquellos contratos que en su inicio en razón a su cuantía, no hubieren sido objeto de publicación, pero que con alguna adición hayan pasado a la categoría de publicables se aplican las siguientes reglas según el caso: (…)"
III. Antecedentes jurisprudenciales: se tienen en cuenta los siguientes conceptos del Consejo de Estado.
Concepto No. 1.920 del 9 de septiembre de 2008. "Aplicación del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, en contratos de obra pública a precios unitarios." Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.3
Concepto 1439 de julio 18 de 2002. "Aumento del valor final que no implica adición. Contrato Estatal de Obra"
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.4
IV. Consideraciones
a) La Resolución 127 de 2012 expedida por el Secretario General ha previsto las reglas a aplicar para la publicación de la adición de los contratos según las circunstancias fácticas.
s preciso señalar que el artículo 1º del Decreto Nacional 327 de 2002, sobre la. publicación de los contratos, establecía que se debían publicar en el Diario Único de Contratación Pública, o en su defecto en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial, o por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido, todos los contratos que celebraran las entidades estatales señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, que conforme al artículo 39 de la misma ley debían hacerse con formalidades plenas y aquellos sin formalidades plenas cuyo valor fuera igual o superior a 50 salarios mínimos legales mensuales.
b) De otra parte, el segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 señala que "los contratos no podrán adicionarse en mas del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales". La adición puede versar sobre el monto, el plazo o ambos, así como también puede tratarse de modificaciones no substanciales al objeto inicialmente contratado.
El valor del contrato es entonces el elemento definitorio del requisito de publicación.
c) En ese orden de ideas, la contraprestación a un servicio que se proporcione a la administración es el pago del precio total que el mismo haya generado, de tal forma que el criterio de publicación del contrato es su valor total, en tanto que las adiciones no son nuevos o diferentes contratos, sino condiciones agregadas al principal y parte integral del mismo. La jurisprudencia ha señalado dicho valor como la remuneración total que percibe el contratista como contraprestación al objeto contractual ejecutado.
V. Conclusión
Respecto de la consulta formulada se determina que la sumatoria de las adiciones y el valor inicial arrojan el valor total del contrato, el cual se ha tenido en cuenta para efecto de la aplicación del artículo 1º del Decreto Nacional 327 de 2002.
Por último, toda vez que se indica que el solicitante es anónimo, ésta respuesta se incorpora al SDQS y se publicará en la cartelera de la entidad, a través de la Subdirección de Gestión Documental, dependencia a la cual se envía copia de este memorando para ese efecto.
En los anteriores términos se da respuesta a la solicitud de concepto formulada mediante el requerimiento No. 731160.
Cordialmente,
