RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2214200

Número de salida 2-2012-30330 de 27/06/2012

Bogotá, D.C.,

Doctor

HUGO ARMANDO MÉNDEZ ARÉVALO

Gerente

Hospital Santa Clara

Empresa Social del Estado

Carrera 14 B Nº 1 – 45 Sur

Ciudad

Asunto: Concepto Jurídico sobre Publicación de Contratos – Radicado Nº. 1-2012-28347 y 3-2012-17282.

Respetado Doctor Méndez:

Esta Dirección recibió la comunicación del asunto, dirigida al Secretario General, en la que ese Hospital solicita concepto jurídico sobre la publicación de contratos en el SECOP.

Al respecto, como nota al margen, cabe precisar que el artículo 34 del Decreto Distrital 654 de 2011 establece que, podrán solicitar concepto jurídico a esta secretaría, los/las Jefes/as de las entidades y organismos distritales, o a través o de los/las jefes/as o directores/as de las Oficinas Jurídicas, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos:

“34.1. Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrán una formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto jurídico.

34.2. La solicitud de consulta deberá acompañarse del pronunciamiento de la oficina jurídica de la correspondiente entidad u organismo distrital solicitante.”

No obstante lo anterior, en relación con el tema objeto de la consulta, es necesario recordar lo siguiente:

I. MARCO NORMATIVO:

a) El numeral 1º, literal a) del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 establece:

“Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta Ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.”

b) El inciso primero del artículo 13º de la Ley 80 de 1993 dispone:

“Artículo 13º.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.”

c) El artículo 24 de la Ley 80 de 1993 ordena:

* “Artículo 23º.- De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.”

d) Los artículos 194 y 195 del Capítulo III de la Ley 100 de 1993 señalan:

Artículo 194º.-Naturaleza. Reglamentado por el Decreto Nacional 1876 de 1994. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

Artículo 195º.-Régimen jurídico. Reglamentado por el Decreto Nacional 1876 de 1994. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…)

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.(…)”.

e) El artículo 13º de la Ley 1150 de 2007 indica:

* “Artículo 13º. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.”

f) El artículo 209º de la Constitución Política consagra:

“Artículo 209º. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”

g) El artículo 223º del Decreto Ley 19 de 2012 determina:

* “Artículo 223º. Eliminación del Diario Único de Contratación. A partir del primero de junio de 2012, los contratos estatales sólo se publicarán en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- que administra la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente. En consecuencia, a partir de dicha fecha los contratos estatales no requerirán de publicación en el Diario Único de Contratación y quedarán derogados el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los artículos 59, 60, 61 y 62 de la ley 190 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007.”

h) El artículo 7.1.1. del Decreto Ley 734 de 2012 establece:

Artículo 7.1.1. Definición del Sistema Electrónico para la Contratación Pública. El Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, es un instrumento de apoyo a la gestión contractual de las entidades estatales, que permite la interacción de las entidades contratantes, los proponentes, los contratistas, la comunidad y los órganos de control, materializando particularmente los principios de transparencia y publicidad.

i) El artículo 7.3.4. ibídem, prevé:

* “Artículo 7.4.3. Cumplimiento de las normas que rigen la gestión pública contractual. El uso del Secop no exime a los usuarios, sean ellos entidades, proponentes, interesados, contratistas o cualquier usuario que interactúe con el sistema, de sus responsabilidades en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

* Por las decisiones adoptadas en el curso de los procesos de selección adelantadas con apoyo del Secop responderán únicamente los usuarios del sistema.”

j) El artículo 7.5.1. ibídem, indica:

“Artículo 7.5.1. De los Términos y condiciones de uso (TCU). Los Términos y las Condiciones de Uso del Sistema (TCU) son el conjunto de instituciones, reglas, procedimientos, responsabilidades y definiciones que regulan el acceso y uso del Secop. Para alcanzar los fines descritos en el presente decreto, los Términos y Condiciones de Uso del Sistema serán puestos en conocimiento de los usuarios públicos y privados por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente.

Los usuarios del sistema deberán aceptar los Términos y Condiciones de Uso para poder acceder al Secop. Estos Términos y Condiciones de Uso se actualizarán en la medida que las necesidades, dinámica y desarrollo del sistema lo exijan, sin que se requiera previo aviso o autorización por parte de los usuarios para que tengan validez y sean aplicables, los cuales se publicarán a través del sistema. Se entiende, por el solo hecho de acceder, registrarse y/o usar el Secop, que el usuario conoce los Términos y Condiciones de Uso y sus actualizaciones a las cuales queda obligado.”

k) La Corte Constitucional en Sentencia C- 259 de 2008. Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño, al referirse al principio de Publicidad en materia de contratación pública ha sostenido lo siguiente:

“Resulta en un alto grado pertinente a la aplicación de sistemas electrónicos de información dentro de la actividad de las autoridades públicas, referida a la contratación pública, por cuanto la aplicación de dicho principio permite que los ciudadanos conozcan y observen las actuaciones de la administración y estén por ende capacitados para impugnarlas, a través de los recursos y acciones correspondientes, ubicándose de esta manera en el ámbito expansivo del principio democrático participativo”.

l) La Circular 009 de 2011 de la Alcaldía Mayor de Bogotá reiteró:

“SE REITERA que el único sistema válido de publicación de los procesos contractuales es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP.

Por lo anterior, se solicita a los Secretarios de Despacho que verifiquen que las entidades, organismos y ordenadores del gasto adscritos a sus sectores se encuentren debidamente registrados en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública-SECOP. Asimismo, los respectivos Despachos deberán remitir un consolidado que contenga la información relacionada con las entidades de su sector que aún no se encuentran registradas en el citado sistema, a la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a más tardar el día 16 de Agosto del año en curso.

Especialmente, los/las Secretarios/as de Despacho de las Secretarías Distritales de Gobierno, Salud, y Educación, deben asegurarse que las Alcaldías Locales, las Empresas Sociales del Estado y las Instituciones Educativas Distritales, que pertenecen a su Sector, hayan solicitado la clave y las autorizaciones necesarias para publicar la información relacionada con la contratación en el SECOP.”

II. CONSIDERACIONES:

El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 ordena a las empresas excluidas de aplicación del Estatuto General de Contratación Estatal la obligación de aplicar los principios de la función administrativa y la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. Del mismo modo, las somete a las Empresas del Estado al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación Estatal.

En el marco de los principios de la función administrativa a los cuales están sujetos en materia contractual los hospitales que son Empresas Sociales del Estado, se encuentran los denominados principios de transparencia y publicidad, y la única herramienta establecida en la actualidad para que estos principios sean efectivos es el Sistema Electrónico para la Contratación Estatal, conforme lo establece la normativa anteriormente transcrita.

III. CONCLUSIÓN

Al tenor del marco normativo enunciado, las Empresas Sociales del Estado deben realizar la publicación de todos los contratos que celebren en el SECOP, en cumplimiento de los principios de transparencia y publicidad de la función administrativa de lo público.

Por consiguiente, de no haber realizado con anterioridad la gestión para su ingreso al citado Sistema, se estima que deberá procederse al efecto en el menor tiempo posible.

Atentamente,

c.c: Doctor Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez – Secretario de Despacho – Secretaría Distrital de Salud - Con anexo del Radicado Nº 1-2012-28347 en un (1) folio.

Anexos: N.A.

Proyectó: Clara Pachón Salazar

Revisó: Amparo León Salcedo