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  Concepto 30701 de 2012 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 29/06/2012  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 29/06/2012  
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Memorando

2214200

Número de salida 2-2012-30701 de 29/06/12

Bogotá, D.C.,

Doctora

ASTRID PAOLA DUARTE OJEDA

Directora de Asuntos Legales (E)

Secretaría Distrital de Movilidad

Ciudad

Asunto: Su oficio DAL No. 41577 – Solicitud de Concepto Jurídico. Radicado No. 1-2012-25080.

Respetada doctora Duarte:

Esta Dirección recibió su oficio del asunto, en el que requiere un concepto jurídico sobre el instrumento legal a través del cual esa Secretaría puede entrar a reclamar lo que se pagó de más en el trámite de cumplimiento de una Sentencia Judicial, por concepto de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos, sin descontar lo que se había pagado de indemnización por supresión de un cargo de carrera administrativa a una persona reintegrada sin solución de continuidad.

Para el análisis del caso es procedente reseñar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES FÁCTICOS.

De los antecedentes allegados del proceso judicial que conllevó al pago "indebido" efectuado a la señora (…), cabe extractar lo siguiente:

* De la demanda presentada por la señora (…), el numeral 3 del acápite de Declaraciones y Condenas señala que "En consecuencia y como restablecimiento del derecho, ordénese a ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD y al FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL – FONDATT EN LIQUIDACIÓN, a titulo de indemnización, el valor de todos los sueldos, con los aumentos anuales y prestaciones sociales, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir por diferencia de sueldo a partir de la fecha de desvinculación con la secretaría de transito y hasta cuando se produzca su reincorporación a la secretaría de movilidad u otra identidad, teniendo en cuenta para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad".

* Que el Juez de primera instancia estableció en el fallo negó "las pretensiones de la demanda".

* De otra parte, es pertinente señalar de la Sentencia de segunda instancia, de la Sub Sección "D" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, señaló lo siguiente:

      "FALLA

REVÓCASE la sentencia de treinta (30) de abril de dos mil diez (2010) proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá D.C., en el proceso de la referencia que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar dispone,

(…)

CONDÉNASE al Distrito Capital pagar a favor de la accionante los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde su retiro del servicio de la extinta Secretaría de Transito y Transporte hasta que se haga efectivo su reintegro. En caso de no ser posibles este, se cancelaran dichos valores hasta la fecha de su ejecutoria de la presente providencia, aplicando para ello fórmula indicada en la parte motiva.

(…)

DECLÁRESE que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la demandante".

* La apoderada del Distrito solicitó la aclaración de la sentencia de segunda instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de "indicar si para el cálculo de los valores a pagar por concepto de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir hasta la fecha del reintegro efectivo o la ejecutoria de la sentencia, debe contarse A) desde la desvinculación de la actora de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, o B) debe contarse la fecha en que la demandante fue desvinculada del FONDATT en Liquidación, ordenándose así, descontar de la condena lo devengado por la actora durante la vinculación al Fondatt en Liquidación".

* El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la aclaración solicitada por la parte accionante.

* Esa Dirección informa que la posición institucional de esa Secretaría considera viable la demanda del acto administrativo que autorizó el pago de dichos emolumentos por medio de la Acción de Lesividad, en cumplimiento del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y refiere 10 argumentos doctrinales y jurisprudenciales que sustentan la misma.

II. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES.

A) Para la evaluación de su solicitud es pertinente señalar lo siguiente, en cuanto a los antecedentes normativos, así:

La Acción de Lesividad

La acción de lesividad fue consagrada en el numeral 7 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que señaló que "Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años contados a partir del día siguiente de su expedición".

La acción consiste básicamente en la posibilidad que tiene la Administración de demandar sus propios actos, en razón a que los mismos son ilegales o van en contra del orden jurídico vigente.

En tal sentido, la administración se encuentre imposibilitada para revocar o modificar los actos administrativos que crean situaciones jurídicas particulares y concretas sin el consentimiento del afectado (artículo 73 C.C.A.), dicha acción le permite que en defensa del interés público y del orden jurídico y ante la existencia de actos que vulneren este último, demande sus propios actos ante la jurisdicción contencioso administrativa.

La Acción Disciplinaria

a) Objeto de la Acción Disciplinaria:

De conformidad con el artículo 153 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), la investigación Disciplinaria tiene por objeto "verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado". (Negrilla fuera del texto).

b) Sujetos de la Acción Disciplinaria:

Sobre el particular señala el artículo 25 del Código Disciplinario Único lo siguiente:

"Artículo 25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código.

Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código.

Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria". (Negrilla fuera del texto).

De igual forma, se refiere a los destinatarios de la acción Disciplinaria el artículo 53 del Código ídem cuando indica que "El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva". (Negrilla fuera del texto).

c) Comportamiento que da lugar a Responsabilidad Disciplinaria

En relación con el comportamiento que puede dar lugar a responsabilidad disciplinaria el artículo 27 de la Ley 734 de 2002 establece que se da por una Acción o una omisión, así:

"Las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo".

d) Función de la sanción Disciplinaria.

Señala el artículo 16 del Código Disciplinario único que la función de la sanción disciplinaria es preventiva y correctiva, a fin de garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución Política, la Ley y los tratados internacionales.

e) Principio de legalidad en el proceso disciplinario.

Frente al particular, el artículo 4 del Código Disciplinario Único señala:

"Artículo  4°. Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización". (Negrilla fuera del texto).

La Acción Fiscal

a) Definición

El artículo 1 de la Ley 610 de 2000, al definir el proceso de responsabilidad fiscal señala que es "conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. (Negrilla fuera del texto).

b) Objeto de la responsabilidad fiscal.

El artículo 4 de la Ley 610 de 2000 indica que "La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. (Negrilla fuera del texto).

c) Qué es el daño patrimonial?

Al respecto, el artículo 6 de la Ley 610 de 2000 señala lo siguiente:

"Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. (Negrilla fuera del texto).

B) Asimismo, es adecuado hacer las siguientes precisiones y citar los respectivos antecedentes jurisprudenciales, así:

* El Fallo de segunda instancia es claro, en relación con el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la desvinculación de la Secretaría de Tránsito y Transporte.

* La solicitud de aclaración del Fallo no incluyó lo relativo al descuento del pago de la indemnización del cargo, efectuado a la demandante.

* A dicho pago, esa Secretaría debió descontarle el total pagado en la indemnización, por motivo de desvinculación, teniendo en cuenta que se declaró que no había solución de continuidad, y cuyo efecto es retrotraer la situación laboral a su estado normal, sin derecho a descontar los salarios y demás emolumentos recibidos por la accionante en el Fondatt en Liquidación, de acuerdo con el pronunciamiento del Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante - Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil ocho (2008) - Ref: Expediente No. 760012331000200002046 02.-, en un caso similar, así:

      "CONSIDERACIONES

(…)

El hecho de que hubiese recibido la indemnización correspondiente a la supresión del cargo no entorpece la orden de reintegro porque el ente demandado no desvirtuó la manifestación de la actora relativa a que aquel no le permitió analizar las implicaciones de la indemnización y de la incorporación pues no le facilitó el acceso a la información relativa a la nueva planta de personal, razón por la cual al aceptar la indemnización dejó expresa constancia de que la recibía reservándose el derecho a demandar.

Ahora bien, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 16 de mayo de 2002, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor, Parménides Mondragón Delgado, consideró que cuando se ordene el reintegro de un servidor público debe ordenarse el descuento de todo lo percibido por él en razón de los salarios recibidos de otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley. Expresó:

"De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público. Reza así el artículo 128 de la Carta Política:

"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas."

Así mismo el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe:

"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado...".

      ...".

Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque el cumplimiento de la Norma Superior y de la ley que prohíben la doble percepción impone per se la aplicación de la medida con todo el rigor.

En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley.".

Esta decisión de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado contrariaba o rectificaba la tesis opuesta sostenida por la Sala Plena Contenciosa de la misma Corporación en sentencia de 28 de julio de 1996, expediente No. S-638, demandante Actor: GLORIA MARINA VANEGAS CASTRO, Magistrado Ponente Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, razón por la cual este caso fue asumido por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado con el fin de definir la controversia, habida cuenta de que con la reintegración de la Sección Segunda se había modificado en ella el parecer inicialmente mayoritario.

En esta ocasión la Sala se abstendrá de ordenar el descuento de lo percibido por la actora por concepto de salarios recibidos de otras entidades públicas, rectificando así el criterio jurisprudencial mayoritario que sostuvo la Sección Segunda de esta Corporación, por las siguientes razones:

Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.

Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió.

Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.

El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley.

El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc..

Finalmente, como en este caso la demandante recibió una indemnización como consecuencia del retiro por ostentar derechos de carrera, la entidad demandada deberá descontar su monto, debidamente indexado, del total de las condenas aquí impuestas. La indemnización recibida compensaba el perjuicio inferido por el retiro que se presumía legal y aquí lo que se ordena pagar es el daño causado tras comprobar la ilegalidad del acto de retiro, por ello no puede aceptarse que no es posible ordenar su reparación por cuanto la demandante recibió ya la indemnización pero sí debe descontarse de la reparación ahora ordenada la suma recibida por la supresión del cargo.

La determinación de no ordenar los descuentos por el período comprendido entre la remoción por el acto cuya nulidad se decreta y el reintegro exige una adecuada y rigurosa valoración probatoria por parte del juez, de acuerdo con las especificidades de cada caso particular con base en los criterios de razonabilidad y equidad.(…)". (Subrayado fuera del texto).

Igualmente, cabe citar a la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la Sentencia de radicación No. 25000-23-25-000-2002-13188-01(0807-08) del 20 de mayo de 2010, revocó el numeral tercero de la Sentencia de primera instancia en la que se "ordenó al demandado a restituir a la entidad accionante, la diferencia entre el mayor valor que le fue cancelado y el que resulte de efectuar la liquidación ordenada", fallo en el que se advierte una posición diferencial al interior de dicha corporación como se evidencia en los salvamentos de voto de los Consejeros de Estado Luis Rafael Vergara Quintero y Gerardo Arenas Monsalve, así:

    "LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "A", accedió a las pretensiones de la demanda. (…) Estimó, que la liquidación de la indemnización efectuada no se ajustó a derecho, dado que la entidad involucro ítems no consagrados en la señalada norma. (…) Finalmente advirtió, que ningún derecho laboral o de otra índole, puede calificarse como derecho adquirido, cuando su causa o motivo haya sido contrario a la Ley; pues no existe justo título. (…)

    CASO CONCRETO

(…) En sentir de la Sala, las consecuencias negativas de dicha equivocación no pueden ser trasladadas al demandado, de quien no se probó que hubiese obrado de mala fe. En otras palabras, cuando la Administración con ocasión de su propio error emite en contravía del ordenamiento legal, un acto administrativo que perjudica sus intereses patrimoniales y beneficia al administrado que actúa con buena fe, dicha situación no le puede generar la obligación de devolución de las sumas que se le pagaron en exceso. (…) Las Resoluciones acusadas, crearon a favor del demandado una situación jurídica de carácter particular y concreto, en la medida en que le reconocieron el pago de una suma específica, por concepto de indemnización por supresión del cargo, que por lo mismo, ingresó a su patrimonio. Y no obstante no corresponder a la legal, encontrándose la Administración en la obligación de demandar su propio acto ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo, lo cierto es, que en el equívoco en el que incurrió el Hospital ninguna participación tuvo el titular del derecho, todo lo cual confirma, que si la Administración fundada en su propia negligencia, pretende la devolución de las sumas pagadas en exceso, como ocurre en este caso, vulnera de manera franca el principio de la buena fe que le asiste al gobernado, que se corrobora con el hecho de que al interior del proceso no se encuentra demostrado que hubiera incurrido en comportamientos deshonestos, en actos dolosos o de mala fe, para obtener la liquidación de su indemnización por la supresión del cargo que ocupaba. (…) No existiendo entonces, elemento alguno que permita a la Sala inferir la mala fe del indemnizado, se dispondrá la revocatoria de la sentencia apelada, accedió a las súplicas de la demanda y ordenó al señor José Ángel Bautista la restitución de las sumas pagados de más, toda vez que las recibió de buena fe, la cual se presume y no fue desvirtuada. (…) (Resalto fuera del texto).

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-13188-01(0807-08)

(…) 2. El principio de la buena fe de que trata el artículo 83 de la C.P. no puede servir de patente de corso para que los particulares o los servidores públicos se enriquezcan sin justa causa. Nadie puede beneficiarse de los errores de otro y menos cuando lo que está en juego son dineros o intereses públicos. Tampoco puede ser un pretexto válido para que los particulares o los servidores públicos se beneficien del patrimonio estatal por los equívocos de la propia administración, pues como se ha reiterado en los últimos días, los dineros públicos deben ser sagrados.

3. Si la administración al reconocer y liquidar el pago de una indemnización por la supresión de un cargo de carrera, comete un error aritmético o incluye factores que no debieron ser contabilizados, no puede de manera alguna privarse al Estado del derecho de rectificar dicha operación y menos de la oportunidad de recuperar los dineros públicos indebidamente pagados, así el afectado con la supresión los hubiese recibido de buena fe, pues tal equivocación se traduce en un detrimento patrimonial del erario público. (…) LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.(…)

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. GERARDO ARENAS MONSALVE

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-13188-01(0807-08)

(…)Sobre el particular considero que la devolución del dinero pagado en exceso con ocasión de la indemnización por supresión del cargo, resulta jurídicamente procedente a título de restablecimiento del derecho para la entidad demandante que efectuó indebidamente un pago al aplicar de forma equívoca el artículo 140 del Decreto 1572 de 1998. (…) La posibilidad de que la entidad obtenga el restablecimiento del derecho vulnerado con su propia actuación, no riñe con el principio constitucional de la buena fe que se predica respecto del administrado beneficiado por el acto administrativo. La observancia de dicho principio, como lo ha señalado la Corte Constitucional no puede implicar limitaciones al cumplimiento de los fines y de las funciones propias del Estado:

"(..)... el mencionado principio también tiene sus límites y condicionamientos, derivados de otro postulado fundamental como es el de la prevalencia del interés común. En modo alguno puede pensarse que el principio de la buena fe se levante como barrera infranqueable que impida a las autoridades el cumplimiento de su función, pues, mientras la ley las faculte para hacerlo, pueden y deben exigir los requisitos en ella indicados para determinados fines..."

En consecuencia, aunque los particulares hayan actuado de buena fe, es terminante la obligación de la administración de corregir sus errores ante la afectación del erario al reconocerse más de lo debido, como en el sub lite, aún más, cuando se tienen herramientas jurídicas que permiten la nulidad de las actuaciones ilegales. (…)

Con fundamento en lo expresado, considero que la acción de lesividad es la vía procesal adecuada para que la administración obtenga, a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la nulidad del acto enjuiciado, la devolución del mayor valor pagado por la entidad por concepto de prestación unitaria, cuya prosperidad no depende, como ya se ha dicho, de la inobservancia del principio de buena fe. GERARDO ARENAS MONSALVE".

III CONSIDERACIONES

Analizados los fundamentos de la posición institucional de esa Secretaría, expuestos para determinar la viabilidad de la Acción de Lesividad, esta Dirección comparte los mismos.

En ese sentido, se estima acertado señalar que, además de la Acción de Lesividad, la Administración podrá iniciar la Acción Disciplinaria por la configuración de una presunta omisión.

De la misma forma, esa Secretaría podrá solicitar que se inicie un proceso de responsabilidad fiscal, que a diferencia de la acción disciplinaria, tiene como finalidad que la Administración pueda perseguir el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de las conductas dolosas o culposas de sus gestores fiscales.

IV CONCLUSIONES

Teniendo en cuenta lo arriba expuesto, esta Dirección considera viable lo siguiente:

1) Requerir a la beneficiaria de la errónea liquidación, para que se allane a restituir las sumas que le fueron pagadas de más,

2) En caso que la citada se niegue, dar inicio a la Acción de Lesividad demandando su propio acto y solicitando la devolución del dinero mal liquidado, y promover simultáneamente el resarcimiento del daño patrimonial mediante la solicitud de Acción de Responsabilidad Fiscal contra el o los funcionarios encargados de efectuar dicha liquidación, y ordenar su pago.

3) Iniciar la Acción Disciplinaria en contra de los presuntos responsables, máxime si se asume que la persona que recibe las sumas pagadas de más podría estar igualmente incursa en una falta disciplinaria, de acuerdo con lo establecido en la Ley 734 de 2002. Acción que es independiente de las antes mencionadas.

4) Dados los elementos fácticos y a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, esta Dirección considera que no resulta procedente iniciar acción penal alguna, teniendo en cuenta que no es clara la configuración de ningún tipo penal. No obstante lo anterior, efectuar o no la denuncia penal es potestad de esa Secretaría.

Finalmente, esta Dirección queda atenta a resolver cualquier inquietud que sobre el particular se requiera.

Atentamente,

JORGE ENRIQUE RAMÍREZ HERNÁNDEZ

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Director Jurídico Distrital

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

c.c: N.A.

Anexo: 6 folios.

Radicado No. 1-2012-25080.

Proyectó: Cesar Augusto Vargas Londoño

Revisó: Amparo León Salcedo

 
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