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2214200 No. de Salida:
2-2012-28912 de 20/06/2012 Bogotá, D.C., Doctora VICTORIA
EUGENIA PARADA OROZCO Secretaría
Distrital de Hacienda. Ciudad Asunto: Oficio No. 2-2012-015649 / Concepto sobre la aplicación
del numeral 7 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999. Rad.1-2012-23916. Respetada doctora
Parada: Este Despacho recibió
el oficio del asunto, mediante el cual la Dirección General de la Regulación
Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
emitió el concepto sobre la aplicación del numeral 7 del artículo 2 de la Ley
549 de 1999. Sobre el particular,
y a efecto de expedir un concepto unificado sobre el tema, se retoma el
análisis realizado en el oficio No. 2-20121-9324 proferido por esta Dirección,
en los siguientes términos: 1.
Petición. La Dirección Jurídica
de la Secretaría Distrital de Hacienda mediante
comunicación 2012EE9166 solicitó el pronunciamiento de esta
Dirección, con respecto a la aplicación del numeral 7 del artículo 2 de la Ley
549 de 1999. 1.1.
Sustentación de la solicitud. La petición de
pronunciamiento, se fundamenta en el artículo 36 del Decreto Distrital
654 de 2011 que dispone, “(...) En el
evento de subsistir dudas frente al tema que motivó la solicitud, o de existir
diversas interpretaciones por parte de varios organismos o entidades
distritales, dicha solicitud se remitirá junto con todos los antecedentes a la
Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría General manifestando tal divergencia,
a efecto de lograr su pronunciamiento”. 2.
Antecedentes. Los conceptos objeto
de análisis se originaron en la comunicación suscrita por la doctora (…), en su
condición de Gerente del Hospital Pablo VI Bosa - ESE, en la cual manifestó que
el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET- requirió
a dicho Hospital para que diera cumplimiento a la disposición contenida en el
numeral 7 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999. En consideración a lo
anterior, la Gerente de la Empresa Social del Estado, por oficio JUR-737 del 4 de noviembre de 2011, radicado 1-2011-48094,
presentó ante la Alcaldía Mayor de Bogotá una consulta relacionada con la
aplicación de la norma en cita, la cual fue trasladada por competencia a las
Secretarías Distritales de Salud y de Hacienda. 3.
Pronunciamientos de los Sectores Distritales. 3.1.
Concepto de la Dirección Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda No
2012EE7869. Después de realizar
un estudio detallado de las normas que regulan lo relativo al FONPET y las que
normalizan la definición de entidades territoriales, la Dirección Jurídica de
Hacienda señaló: (...) “no existen dudas que la Ley 549 de 1999
obligó a las entidades territoriales, en este caso el Distrito Capital, a
cubrir el valor de los pasivos pensionales tomando en cuenta los pasivos tanto
del sector central como descentralizado y en consecuencia, en el evento en que
el Distrito Capital enajene activos o acciones al sector privado, en aras de
coadyuvar con la financiación del pasivo pensional, en cumplimiento del numeral
7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999, deberá efectuar el traslado al FONPET
de los recursos correspondientes al 15% de tal operación dentro de los primeros
15 días hábiles del año siguiente a aquel en que los recursos fueron recaudados”.
y concluye “(...)
que el ámbito de aplicación del numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999
cobija a las entidades territoriales a efecto de cubrir el pasivo pensional
tanto del nivel central como descentralizado. Por
lo anterior, en el evento que una entidad descentralizada del Distrito Capital,
como es el caso del Hospital Pablo VI - ESE-, enajene activos o acciones al
sector privado, podría interpretarse a la luz de la normatividad vigente que
busca financiar el sistema pensional, el porcentaje de esta operación deberá
trasladarse a la entidad territorial para que ésta efectúe lo ordenado en el
numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999”. 3.2.
Concepto de la Dirección Jurídica y de Contratación de la Secretaría Distrital
de Salud No. 168970. Con oficio radicado
Nº 168970 del 12 de diciembre de 2011, dirigido al Hospital Pablo VI Bosa, la
Secretaría Distrital de Salud emitió el concepto jurídico sobre el cumplimiento
de la disposición objeto de análisis, en el cual realiza un estudio del
artículo 1º de la Ley en cita y del artículo 286 de la Constitución Política,
que relaciona las entidades territoriales, arribando a una posición contraria a
la adoptada por la Dirección Jurídica del Sector Hacendario, en los siguientes
términos: “ (...) como quiera que el Hospital Pablo
Sexto Bosa I Nivel ESE, de conformidad con lo consagrado en el
artículo 194 de la Ley 100 de 19931 es una entidad pública
descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa, no se encuentra inmersa dentro de las entidades consideradas
constitucionalmente como territoriales, por lo tanto, no están obligadas a
cumplir con lo indicado en el numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999”. Sobre el particular,
es oportuno señalar que la Dirección Jurídica y de Contratación de la
Secretaría Distrital de Salud reconsideró su concepto Nº 168970 del 12 de
diciembre de 2011, y en tal sentido manifestó que el Hospital Pablo VI de Bosa
- Empresa Social del Estado, debe dar cumplimiento a la referida disposición y,
“...en consecuencia debe destinar el 15%
producto de la venta de bienes muebles al Fondo Nacional de Pensiones de las
Entidades Territoriales -FONPET-, bien directamente o por intermedio del
Distrito Capital, cuyo procedimiento estará sujeto a las normas imperantes que
rigen la materia”. 4.
Marco Normativo, Legal y
Jurisprudencial. 4.1.
Marco Constitucional. “Artículo 286.
Son entidades
territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios
indígenas. La
ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y
provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley. Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía
para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y
la ley...”. 4.2.
Marco Legal. 4.2.1. Ley 549 de 1999,
“Por la cual se dictan
normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades
territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades
territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional.”. “Artículo 1º. Cobertura de los pasivos pensionales. Con el
fin de asegurar la estabilidad económica del Estado, las entidades territoriales
deberán cubrir en la forma prevista en esta ley, el valor de los pasivos
pensionales a su cargo, en los plazos y en los porcentajes que señale el
Gobierno Nacional. Dicha obligación deberá cumplirse a partir de la entrada en
vigencia de la presente ley. En todo caso, los pasivos pensionales deberán
estar cubiertos en un cien por ciento (100%) en un término no mayor de treinta
(30) años. Para
este efecto, se tomarán en cuenta tanto los pasivos del sector central de las
entidades territoriales como los del sector descentralizado y demás entidades
del nivel territorial. Para
determinar la cobertura de los pasivos, se tomarán en cuenta tanto los recursos
existentes en el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales a
que se refiere el artículo 3o. de la presente ley, como aquellos que existan en
los Fondos Territoriales de Pensiones, los patrimonios autónomos y las reservas
de las entidades descentralizadas constituidos conforme a la ley y
reglamentaciones correspondientes”. Artículo 2o. Recursos para el pago de los pasivos
pensionales. Se destinarán a cubrir los pasivos pensionales los siguientes
recursos: (...) “7.
A partir del 1o. de enero del año 2000, el 15% de los ingresos producto de la
enajenación al sector privado de acciones o activos de las entidades
territoriales”. 4.2.2.
Decreto
Ley 1421 de 1993 -
Estatuto Orgánico de Bogotá. “Artículo.- 2o. Régimen
aplicable. El Distrito Capital como entidad territorial está sujeto al
régimen político, administrativo y fiscal que para él establece expresamente la
Constitución, el presente estatuto y las leyes especiales que para su
organización y funcionamiento se dicten. En ausencia de las normas anteriores,
se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios. (...)
Artículo.- 4o. Derechos y obligaciones. El Distrito
Capital goza de los derechos y tiene las obligaciones que para él determinen
expresamente la Constitución y la ley. “Artículo.- 54. Estructura Administrativa. La estructura administrativa del
Distrito Capital comprende el sector central, el sector descentralizado, y el
de las localidades... El
sector descentralizado por los establecimientos públicos, las empresas
industriales o comerciales, las sociedades de economía mixta y los entes universitarios
autónomos y el sector de las localidades, por las juntas administradoras y los
alcaldes locales”. 4.2.3.
Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. “Articulo. 194.-Naturaleza. La prestación de servicios de
salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará
principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen
una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería
jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o
por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico
previsto en este capítulo. Articulo. 197.-Empresas
sociales de salud de carácter territorial. Las
entidades territoriales deberán disponer, dentro de los seis (6) meses
siguientes a la fecha de vigencia de esta ley, la reestructuración de las
entidades descentralizadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios
de salud, con el fin de adecuarlas a lo dispuesto en este capítulo”. 4.2.4. Acuerdo Distrital 257 de 2006 “Por el cual
se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de
los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden
otras disposiciones”. “Artículo 14. Modalidades. La acción administrativa en el Distrito
Capital se desarrollará a través de la descentralización funcional o por
servicios, la desconcentración, la delegación, la asignación y la distribución de funciones, mediante la implementación de las
instancias de coordinación, para garantizar la efectividad de los derechos
humanos, individuales y colectivos, y el adecuado cumplimiento de las funciones
y la eficiente prestación de los servicios a cargo de la Administración
Distrital. Artículo 15. Descentralización funcional o por
servicios. Cuando
la eficiente gestión y la naturaleza de la respectiva función o servicio
público lo requieran, la autoridad competente, de conformidad con la ley,
creará o autorizará la creación de entidades u organismos descentralizados,
funcionalmente o por servicios, esto es, con personería jurídica, patrimonio
propio y autonomía administrativa, sujetos a la dirección, coordinación y
control administrativo o de tutela que ejerza la respectiva entidad del Sector
Central a la cual se adscriba o vincule... “Artículo 21. Estructura Administrativa del Distrito Capital. “La
estructura administrativa de Bogotá, Distrito Capital comprende el Sector
Central, el Sector Descentralizado, funcionalmente o por servicios, y el Sector
de las Localidades, de conformidad con el artículo 54 y demás normas
concordantes del Decreto Ley 1421 de 1993. Artículo 26. Estructura General
del Sector Descentralizado Funcionalmente o por Servicios... está integrado por las
siguientes entidades: ... Empresas Sociales del Estado”2 (...) Artículo 28. Régimen
Jurídico. Las entidades del
Sector Descentralizado funcionalmente o por servicios se regirán por lo
previsto en las leyes que de manera general regulan su organización, fines y
funciones, por lo dispuesto en el Decreto Ley 1421 de 1993, por los Acuerdos
que determinan su creación, organización y funciones y por las demás
disposiciones legales y administrativas a ellas aplicables”. 4.3.
MARCO JURISPRUDENCIAL. Frente al tema de las
entidades territoriales y la descentralización territorial, se pronunció la
Corte Constitucional a través de las siguientes sentencias: 4.3.1.
Sentencia C-1258 de 20013. “La descentralización apareja la existencia de la centralización y se
concibe como el conjunto de relaciones bilaterales y dinámicas de carácter
político, jurídico, económico, administrativo o técnico entre el órgano central
y sus entidades descentralizadas. La
Constitución Política consagra dos modalidades de descentralización:
territorial y por servicios. La primera se expresa en las entidades
territoriales y permite la configuración de los niveles del Estado -nivel
nacional y nivel territorial- (C. P., art. 1º). La segunda da lugar a las
entidades descentralizadas y constituye la base de los sectores administrativos
- sector central y sector descentralizado- en cada uno de los niveles del
Estado (C. P., art. 209). Las
relaciones de descentralización se presentan entre personas jurídicas
diferentes: en la primera, entre la nación –persona jurídica y las entidades
territoriales, y en la segunda, entre la administración central y las entidades
descentralizadas, en cada uno de los niveles del Estado. (...) 5.
En relación con lo señalado en el artículo 1º de la Constitución, la
autonomía es un elemento sustancial de la organización del Estado colombiano y
tiene su especificidad frente a la descentralización. Por ello la autonomía de
las entidades territoriales se distingue de la descentralización territorial.
Mientras que la descentralización se refiere al contenido material, a las
competencias y recursos asignados por la Constitución y la ley a los entes
territoriales, la autonomía consiste en el margen o capacidad de gestión que el
constituyente y el legislador garantizan a las entidades territoriales para que
planeen, programen, dirijan, organicen, ejecuten, coordinen y controlen sus
actividades, en aras del cumplimiento de las funciones y fines del Estado”. 4.3.2. Sentencia C-1112 de 20014. “El Estado colombiano presenta una estructura
política y administrativa descentralizada territorialmente y por servicios. De
conformidad con la primera hay una división espacial del territorio y con base
en la segunda la división se produce desde un orden netamente funcional. Los
departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas son reconocidas
como entidades territoriales divisorias del territorio nacional por mandato
constitucional. En cambio las regiones y provincias pueden obtener ese mismo
carácter por disposición legal, una vez se constituyan en los términos
constitucional y legalmente establecidos (CP, arts. 285 y 286)”. 4.3.3. Sentencia C-921 de 20015. “Cabe recordar, que la
estructura del Estado dispuesta en la Constitución, se organizada en tres ramas
del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial (art. 113). Por
su parte, la descentralización territorial, para el cumplimiento de funciones y
servicios a cargo del Estado, requiere la existencia de entidades
territoriales, las que, por mandato de la Carta, son los departamentos, los
distritos, los municipios y los territorios indígenas (art. 286), y que éstos
últimos, para su conformación, requieren la expedición de la ley orgánica de ordenamiento
territorial (art. 329); también se dispuso, que las Gobernaciones y alcaldías,
forman parte de la rama ejecutiva (Art. 115). En
efecto, las entidades territoriales conformadas según lo establecido en la
Constitución, para el cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Estado,
corresponden a la descentralización administrativa territorial, y por tanto,
ostentan la condición de personas jurídicas de derecho público...”. 4.3.4.
Sentencia C-1187 de 20006. “(...) Por todo lo expuesto, a juicio de la Corte, la deuda pensional de
carácter territorial que afecta a un gran número de entidades territoriales,
habilita al legislador, en aras de la protección de los derechos fundamentales
a la seguridad social, para que en desarrollo de los principios de concurrencia
y subsidiaridad, procure conjurar la crisis fiscal y permita que, conforme con
los instrumentos diseñados por la ley 549 de 1999, las entidades territoriales
puedan cumplir con sus deberes constitucionales, especialmente el de satisfacer
el derecho fundamental a la seguridad social (art. 48 C. P.), por cuanto la ley
referida dispone que las entidades territoriales, realicen aportes al FONPET
(numerales 1 a 11 del artículo 2º), lo cual, dependerá de las reservas
financieras que de hecho cada departamento y municipio posea, conforme a su
vez, con el plan financiero diseñado por el Gobierno Nacional (arts. 1 y 2 de
la ley 549 de 1999). Por lo tanto, en criterio de la corporación, cuando un
departamento o municipio cuente con los recursos suficientes para atender la
carga prestacional y pensional pertinente, no tendrá que hacer aportes a su
cuenta en el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales. (...) Bajo
esta perspectiva, estima la Corte, que la ley 549 de 1999, es un desarrollo
claro de cómo el legislador interviene a nivel local para asegurar, que las
entidades territoriales, con el apoyo de la Nación, puedan cumplir con sus
obligaciones pensionales. Por lo tanto, a juicio de esta Corte, la autonomía
territorial no puede constituirse en un límite, cuando el legislador introduce
normas para asegurar el cumplimiento uniforme de los derechos fundamentales a
la seguridad social. En
consecuencia de lo anterior, la ley 549 de 1999 no desconoce el grado de
autonomía que le concede la Carta Política a las entidades territoriales, pues,
es evidente, en criterio de la Corte, que la creación de un fondo de esta
naturaleza, independientemente del origen o del destino de los recursos que se
deben destinar para alimentar dicho mecanismo, resulta válido
constitucionalmente (art. 150 C. P.), como quiera que el legislador tiene
amparo constitucional para regular el tema pensional, pues, no en vano el
artículo 287 superior, establece que las entidades territoriales tienen una
autonomía limitada por la Constitución Política y la ley, lo que implica que el
legislador puede diseñar, mediante la libertad de configuración, un sistema
general, sin que ello comporte una interferencia en las competencias normativas
de los departamentos y municipios, para resolver asuntos como la deuda
pensional de carácter territorial... Así
las cosas, el grado de autonomía que tienen los entes territoriales en el
Estado Colombiano, lo califica directamente la ley. Dicho en otros términos, la
autonomía territorial es relativa, puesto que se concibe dentro de un estado
unitario. Por lo anterior, es necesario recordar nuevamente que el gobierno
nacional a través del Presidente de la República, es el supremo conductor de la
economía, de la Hacienda Pública y la Planeación Nacional, conforme al
ordenamiento general de la C. P. y las leyes, y, en este sentido, en materia de
planeación y de asuntos fiscales, las entidades territoriales deben actuar en
coherencia, en aplicación de los principios de concurrencia, subsidiaridad y
complementariedad con los planes nacionales de desarrollo, y con la política de
transferencias que hace la Nación, vía situado fiscal y transferencias de
participación en los ingresos corrientes de la Nación a los departamentos y
municipios, como un reconocimiento propio dentro de un estado unitario”. 5.
Análisis del Marco Normativo, Legal y
Jurisprudencial referenciado. De las disposiciones,
la jurisprudencia y los conceptos emitidos por las Secretarías Distritales de Hacienda
y de Salud antes enunciados, es relevante señalar: 1- Las denominadas
entidades territoriales están conformadas por los departamentos, los distritos,
los municipios y las entidades territoriales indígenas7, las cuales
gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites
establecidos por la Constitución y las leyes. 2- En ese sentido, el
artículo 2 del Decreto Ley 1421 de 1993 dispone que el Distrito Capital, como entidad
territorial, está sometido al régimen político, administrativo y fiscal
establecido en la Constitución, en el Estatuto Orgánico de Bogotá y en las
leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten. 3- La organización
administrativa del Distrito Capital comprende, entre otros sectores, el sector
descentralizado; a su vez, el sector descentralizado está integrado por los
establecimientos públicos, las empresas industriales o comerciales, las
sociedades de economía mixta y los entes universitarios autónomos. Dicha
distribución administrativa es concordante con la clasificación prevista en el
artículo 21 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, que incluyó el Sector
descentralizado, funcionalmente o por servicios, el cual está compuesto, por
las Empresas Sociales del Estado, entre otras (artículos 26 y 54 del Decreto
Ley 1421 de 1993). En ese orden de
ideas, es oportuno recapitular que la citada Sentencia C-1112 de 2001 enseña, “El Estado colombiano presenta una
estructura política y administrativa descentralizada territorialmente y por
servicios. De conformidad con la primera hay una división espacial del
territorio y con base en la segunda la división se produce desde un orden
netamente funcional. Los departamentos, distritos, municipios y territorios
indígenas son reconocidas como entidades territoriales divisorias del
territorio nacional por mandato constitucional”. Con respecto a la
estructura del Estado, se pronunció igualmente la Corte Constitucional en la
Sentencia C-921 de 2001, indicando, “Cabe
recordar, que la estructura del Estado dispuesta en la Constitución, se
organizada (Sic) en tres ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva
y la judicial (art. 113). Por su parte, la descentralización territorial, para
el cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Estado, requiere la
existencia de entidades territoriales, las que, por mandato de la Carta, son
los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas...”. 4- De acuerdo con
la normatividad vigente, las Empresas Sociales del Estado hacen parte de la
Administración Pública Distrital, ubicadas en el Sector descentralizado por
servicios. 5- Por otro lado, la
Ley 100 de 1993 prevé en su artículo 194 que la prestación de servicios de
salud se suministrará en forma directa por la Nación o por las entidades
territoriales, a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen
una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería
jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o
por las asambleas o concejos, según el caso. 6- Con respecto al
principio de subsidiaridad, es claro que el mismo tiene como finalidad la
colaboración, participación y reciprocidad entre los distintos entes
territoriales a efecto de lograr el cumplimiento de las funciones, obligaciones
y servicios a cargo de los mismos, sobre el particular, se pronunció la Corte
Constitucional en la Sentencia C-1187 de 2000, igualmente citada en el marco
jurisprudencial, en los siguientes términos: “Debe la Corte
precisar que, conforme a su jurisprudencia, el principio de subsidiaridad, como
valor constitucional, según el cual cuando una entidad territorial no pueda
cumplir con sus funciones constitucionales plenamente, le abre paso a la intervención
del legislador para que éste adopte una posición de ayuda y de reemplazo
potencial de las competencias constitucionales del ente de nivel inferior en la
jerarquía territorial, porque, con fundamento en lo expuesto por el artículo
228 superior, las distintas competencias atribuidas a los diversos niveles
territoriales deben desarrollarse de acuerdo con los principios de
concurrencia, coordinación y subsidiaridad, en los términos que establezca la
ley. En consecuencia, en criterio de la Corte, la ley 549 de 1999, se enmarca
en la perspectiva de la aplicación práctica del denominado principio de
subsidiaridad, de forma que la Nación concurre en la ayuda financiera de las
entidades territoriales dentro de un amplio marco de cooperación, bajo la lógica
de garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social, como un derecho
fundamental de los pensionados y en general de las entidades territoriales. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el
principio de subsidiaridad para el caso de la cobertura de los pasivos
pensionales, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 549 de 1999, se presenta entre
la Nación y la Entidades Territoriales, con el fin de asegurar la estabilidad
económica del Estado. 6.
POSICIÓN DE LA DIRECCIÓN JURÍDICA DISTRITAL. Efectuado
el anterior análisis, y teniendo en cuenta que las Entidades Territoriales son los
departamentos, los distritos, los municipios y las entidades territoriales
indígenas, de conformidad con el artículo 286 de la Constitución Política de
1991, y que al tenor del numeral 7 del artículo 2º en comento es claro que las
Empresas Sociales del Estado - ESES no tienen tal carácter, toda vez que
constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por
la ley, por las asambleas o por los concejos, según el nivel de organización del Estado a que pertenezcan. En ese orden de
ideas, las ESES se organizaron para prestar los servicios de salud, en cumplimiento
de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 que, prevé en su artículo 194 que la
prestación de servicios de salud se prestará en forma directa por la Nación o
por las entidades territoriales, como parte del Sistema de Seguridad Social en
Salud regulado por la mencionada Ley, a través de las empresas sociales del
Estado, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, por
disposición del artículo ibídem. En cumplimiento de
la referida Ley 100, el Concejo de Bogotá, expidió el Acuerdo 17 de 19978
modificado por el Acuerdo 136 de 2004, que en su artículo 1º dispone la
transformación de las ESES en los siguientes términos, “Transfórmense como Empresa
Social del Estado, entendida como una categoría especial de entidad pública
descentralizada del orden Distrital, dotada de Personería Jurídica, Patrimonio
Propio y Autonomía Administrativa, adscrita a la Secretaría Distrital de Salud
y sometida al régimen jurídico previsto en el capítulo III, artículos 194, 195
y 197 de la Ley 100 de 1993, los Establecimientos Públicos Distritales
prestadores del servicio de salud”, dentro de dichas empresas se
encuentra el Hospital Pablo VI Bosa I Nivel. Ahora bien,
considerando como fundamento para la consulta solicitada, el hecho de que la
naturaleza jurídica del Hospital Pablo VI Bosa, es la indicada en el párrafo
anterior, cabe precisar que las ESE, hacen parte de la estructura y
organización de la Administración Pública distrital, ubicada en el Sector
descentralizado por servicios, según los artículos 26 y 28 del Acuerdo
Distrital 257 de 2006, y en tal sentido, en caso que la misma enajene activos
o acciones al sector privado, en principio no está obligada a cumplir con lo
indicado en el numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999. En esa oportunidad, y
dado el distanciamiento de los conceptos emitidos por esa Secretaría, cabeza
del sector competente en la materia y por el Sector Salud, se solicitó al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público - Dirección de Regulación Económica de la
Seguridad Social, como ente rector en el tema objeto de estudio9
emitir pronunciamiento sobre si a las Empresas Sociales del Estado les es
aplicable lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999. 7.
POSICIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - DGRESS. Con fundamento en el
análisis de las disposiciones referenciadas en el presente oficio, la DGRESS
del citado Ministerio conceptúa: “Que a partir del 1º de enero del año 2000, los departamentos, distritos
y municipios transfieren al FONPET el 15% de los ingresos producto de la
enajenación al sector privado de acciones o activos de su propiedad, recursos
que conforme al artículo 10º de la Ley 549 de 1999, la entidad territorial gira
al FONPET a más tardar dentro de los primeros quince (15) días hábiles del mes
de enero del año calendario siguiente a aquel en que sean recaudados, información
que esta Dirección coteja con el Sistema de Información del FONPET -SIF- y el
Formato CGN2009.009 “ACTIVOS VENDIDOS AL SECTOR PRIVADO” establecido mediante
el instructivo No. 07 de la Contraloría General de la Nación. La
DGRESS se permite aclarar que lo señalado en el inciso segundo del artículo 1º
de la Ley 549 de 1999, relacionado con la “Cobertura de los Pasivos
Pensionales” cuando hace referencia a que se tomarán en cuenta tanto los
pasivos del sector central de la entidades territoriales como los del sector
descentralizado, no indica que los aportes a que se refiere el numeral 7º del
artículo 2º de la Ley 549 de 1999, el 15% de los ingresos producto de la
enajenación al sector privado de acciones o activos también sean aplicables a
las entidades descentralizadas de una entidad territorial. CONCLUSIÓN: Con
base en el estudio jurídico a la normatividad arriba señalada, la Dirección
General de Regulación Económica de la Seguridad Social - DGRESS- concluye que
el ámbito de aplicación del numeral 7º del artículo 2º de la ley 549 de 1999
son las entidades territoriales, entendidas éstas como las señaladas en el
artículo 286 de la Constitución Política de 1991, artículo que establece
claramente cuales son y que para efectos de su interpretación y aplicación en
el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET-
exclusivamente son los Departamentos, Distritos Municipios toda vez que los
Territorios Indígenas no poseen pasivos pensionales y en consecuencia no
ostentan cuenta en el FONPET. Por
lo anterior en el evento que una Empresa Social del Estado -ESE- enajene al
sector privado acciones o activos no tendrá que realizar aporte alguno al Fondo
Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET- ...”. 8.
POSICIÓN DEFINITIVA DE LA DIRECCIÓN JURÍDICA DISTRITAL. Conforme
al análisis legal y jurisprudencial anterior, y teniendo en cuenta que las
Entidades Territoriales son los departamentos, los distritos, los
municipios y las entidades territoriales indígenas, de conformidad con el
artículo 286 de la Constitución Política de 1991, y que al tenor del numeral 7
del artículo 2º, se señala que esta Dirección
Jurídica, comparte el concepto emitido por la Dirección General de la
Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público - DGRESS y, en ese sentido se precisa que las Empresas Sociales
del Estado -ESES- no están obligadas a realizar aporte alguno al Fondo Nacional
de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET-, cuando enajenen al sector
privado acciones, cuya excepción cobija a los Territorios Indígenas por no
poseer pasivos pensionales y en consecuencia no ostentan cuenta en el FONPET,
como bien los aclara la DGRESS. Cordialmente,
NOTAS DE
PIE DE PÁGINA 1 “Por la
cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras
disposiciones”. 2En concordancia
con el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 que señala, “Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades
públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las
unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas
sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás
entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea
el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos
o la realización de actividades industriales o comerciales con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado
aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político
y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están
adscritas. Las
entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución
Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su
estructura orgánica y a sus estatutos internos. Los
organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por
mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para
ellos establezca la respectiva ley”. 3M. P.
Jaime Córdoba Triviño - Referencia: expediente D-3585- Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 49 (parcial) de la Ley 617 de 2000. 4M. P. Álvaro Tafur Galvis. Referencia: expediente D-3461 - Demanda de
Inconstitucionalidad contra los artículos 1, 3, 4 y otros de la Ley 617 de
2000. 5M. P.
Clara Inés Vargas Hernández. Referencia:
expediente D-6812. 6M. P.
Fabio Morón Díaz - Referencia: expediente D-2854 7Artículo
286 de la Constitución Política de Colombia. 8Modificado por
el Acuerdo 11 del 2000 - Por el cual se fusionan algunas Empresas Sociales del Estado adscritas a
la Secretaria Distrital de Salud. 9De conformidad con el artículo 20 del
Decreto Nacional 1133 de 1999, en especial las indicadas en los numerales 1 “Evaluar
de forma permanente la evolución del Sistema de Seguridad Social Integral y
demás regímenes de seguridad social, su impacto sobre las finanzas públicas y
sobre la política macroeconómica de corto, mediano y largo plazo y recomendar
la adopción de las medidas que contribuyan a su mejoramiento” y 7 “Emitir,
en coordinación con la Unidad Jurídica Asesora, conceptos sobre la aplicación
de las normas relacionadas con la seguridad social...”, en concordancia con el artículo 3º de la Ley
549 de 1999 que prevé, “(...) Para
efectos de administrar los recursos que se destinan a garantizar el pago de los
pasivos pensionales en los términos de esta ley, créase el Fondo Nacional de
Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet,
como un fondo sin personería jurídica administrado por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público...”. Copia: Doctora Carmen Lucía Tristancho Cediel - Directora Jurídica
y de Contratación de la Secretaría Distrital de Salud. Carrera 32 No. 12 - 81 -
Bogotá. Doctora Gloria Libia Polanía Aguillón - Gerente del
Hospital Pablo VI Bosa - ESE. Carrera 78 A Bis No. 69
B - 76 Sur. Bogotá. Proyectó: Silvia Aponte Penso. Revisó: Amparo León Salcedo. Aprobó: Jorge
Enrique Ramírez Hernández. |