RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

La cita realizada, contiene los elementos "(…) que la doctrina y la jurisprudencia demanda para que exista acto administrativo: I. Declaración de voluntad; 2. De origen administrativo, y 3. Que proyecte sus efectos en el ámbito jurídico. (…)²".

" A. TEORÍA DEL ELEMENTO ESENCIAL

Los partidarios de esta tesis sostienen que le procedimiento de publicitación de una decisión de la administración pública que pretenda producir efectos jurídicos es elemento esencial del acto administrativo, ubicado dentro de los elementos formales o procedimentales del mismo. En este sentido, cualquier irregularidad que se pueda presentar en su exteriorización puede viciar la legalidad del acto administrativo.

Los partidarios de esta teoría consideran que el acto administrativo nace a la vida jurídica una vez se hubiere agotado el procedimiento de notificación o publicación del acto administrativo. Es decir, una decisión de la administración no publicada o notificada no sería acto administrativo, no podría, en consecuencia, controlarse ni administrativa ni jurisdiccionalmente. La tesis tiene sustento en las razones expuestas tanto por la teoría "voluntarista" como por la simple teoría "declaracionista" del acto, pues coinciden en que el acto debe ser ante todo un fenómeno de manifestación. En consecuencia, por no haber manifestación de la administración no habría acto administrativo. En casos aislados, la jurisprudencia nacional ha sostenido que la no publicación o indebida publicación o notificación implica nulidad del acto por vicios de forma. De esta manera se provoca el control de dichas irregularidades a través de las acciones típicas de los actos administrativos.

En alguna oportunidad el Consejo de Estado expuso sobre esta teoría lo siguiente :"El solo hecho de que el acto no ha sido promulgado permitiría concluir que no está vigente y por tanto que no puede ser materia de juicio, tal como recientes doctrinas del Consejo lo han establecido. Sin embargo, tales doctrinas han sido adicionadas y complementadas en el sentido de que son admisibles las demandas de actos no promulgados cuando su vigencia depende de tal requisito, porque la experiencia enseña que muchas agencias de la administración son poco celosas en el cumplimiento de las ritualidades que constituyen garantía para los gobernados y que, aunque ello constituya delito, ponen en vigencia y exigen el cumplimiento de los actos con los defectos anotados(…) (E)n tales casos la demanda debe ser admitida para decidir sobre la nulidad por defectos de forma". Esta situación debemos advertir, no ha sido corriente en la jurisprudencia colombiana, en donde ha predominado criterio diferente, incluso desde el punto de vista del control jurisdiccional³" (Ps 166 – 167).

Nulidad se define "estado de un acto que se considera como no sucedido y con vicio que le impide producir sus efectos" –según Escriche. En tal noción se comprende, tanto el acto inexistente como el viciado. La nulidad corresponde a la falta de eficacia del acto, según el aforismo latino nullum quod nullum effectum producit. Para los romanos, acto nulo y acto inexistente eran expresiones equivalentes; porque nullum vale por acto nulo (que no produce efecto), o inexistente (que no nació a la vida jurídica). En derecho moderno, las dos instituciones tienen características que las hacen distintas.

La teoría de la inexistencia puede discutirse en otras ramas jurídicas pero, en lo administrativo, es necesaria a causa de la presunción de legalidad. (20) Acto inexistente es la torpe expresión de voluntad que desconoce elementales exigencias, en detrimento de la legalidad, inepta de ser acto administrativo. La jurisprudencia nacional no ha sido segura en el desarrollo de la teoría del acto inexistente, pero ella se ha abierto paso a causa de su necesidad.(21) En general la jurisprudencia ha entendido el acto inexistente como el "proferido sin sombra de competencia", de tal modo nulo que carece de fuerza ejecutoria, y ni siquiera puede reconocérsele presunción de legalidad que, en principio, los doctrinantes atribuyen al acto administrativo. (22)

Para la doctrina, el acto inexistente no goza de presunción de legalidad y, por ello, el particular no está obligado a cumplirlo. Por el contrario, el acto anulable o viciado de nulidad absoluta goza de presunción de legalidad, tiene la calidad de decisión ejecutoria y se impone al administrado mientras no sea declarado nulo, o suspendido provisionalmente por el juez contencioso-administrativo. (23)⁴ (Ps 88 y 89) (La trascripción no contiene las referencias realizadas por el autor números 20, 21, 22 y 23).

"B) Punto de vista material. Este criterio fue planteado y dotado de una aplicación importante en derecho público por León Duguit y por sus discípulos de la escuela de Burdeos.

Según este punto de vista los actos y las funciones se califican según su naturaleza interna, es decir, según el contenido mismo del acto en cuanto se refiere a su carácter general o individual. Para llegar a esa calificación esta teoría distingue varias clases de situaciones jurídicas y de actos jurídicos.

En este orden de ideas se parte de la base de que existen dos clases de situaciones jurídicas:

Por una parte, las situaciones jurídicas generales, impersonales, objetivas o estatutarias, que son aquellas cuyo contenido es igual para todos los individuos que sean o llegaren a ser titulares de ella. Por ejemplo, la situación de los empleados públicos, la de los comerciantes, etc.

Por otra parte, las situaciones jurídicas individuales o subjetivas, que son aquellas cuyo contenido es fijado de manera individual, para personas determinadas, y pueden variar de un titular a otro".

Los artículos 43 y 44 del Decreto 01 de 1984 (C.C.A.) desarrollan el principio de publicidad de la función administrativa, a través de los actos administrativos de que trata el artículo 209 de la Constitución Política.

El artículo 43 del citado estatuto establece que "los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto".

Por su parte el artículo 44 ibídem, señala que "las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado"

La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual.

El Consejo de Estado ha expresado su criterio en reiteradas oportunidades en cuanto que el acto administrativo existe desde que se expide, y su eficacia está condicionada a su publicación o notificación. A juicio de la Corte Constitucional es aceptable el criterio mencionado, según el cual los actos administrativos existen desde el momento en que se profieren, y su validez y eficacia están condicionadas a la publicación o notificación, según se trate de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, o de un acto de carácter particular, personal y concreto.

Asimismo, el acto administrativo puede ser inexistente, y se distingue del acto viciado de nulidad, que aunque tiene plena existencia jurídica, solamente desaparece mediante la declaración de nulidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Cuando falta un requisito sustancial o un elemento que forma parte de la esencia del acto, necesariamente este no puede existir. Pero si sólo se trata de una violación o prohibición de la ley, el acto nace pero está viciado de nulidad. Por ejemplo, se ha dicho que no puede nacer a la vida jurídica el acto de quien no es funcionario, o no está autorizado por la ley para ejercer función administrativa.²

Sobre el particular, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos:

"El uso de la nomenclatura de "acto inexistente" quiere indicar que es emitido sin "sombra de competencia" es de tal modo nulo que carece de fuerza ejecutoria, y ni siquiera puede reconocérsele la presunción de legalidad que en principio los doctrinantes atribuyen a todo acto administrativo"³

Así mismo, el profesor Jaime Vidal Perdomo ha definido la inexistencia del acto administrativo así:

"Se entiende por acto inexistente el que carece de los elementos sustanciales de fondo, como si el ministro de Defensa dicta una providencia sobre asuntos mineros, o cuando el acto no lo suscribe la autoridad que deba hacerlo, y le da dos consecuencias: los actos inexistentes no obligan, no se puede pedir su anulación porque sólo se anula lo que ha adquirido existencia, aunque la acción judicial puede enderezarse a que el juez declare que por razón de la inexistencia no hay lugar a la anulación."

Igualmente, al comparar el tratamiento colombiano con el francés, acerca de la inexistencia del acto, el citado tratadista afirma lo siguiente:

"Es en el derecho francés donde se ha elaborado esta teoría (la de la inexistencia de los actos administrativos)... La jurisprudencia francesa la aplica con extrema prudencia en casos en que falta un elemento tan esencial al acto que no hay necesidad de anularlo: basta simplemente verificar que no existe. Así por ejemplo, cuando su existencia no puede ser materialmente establecida, o cuando el acto proviene de una autoridad manifiestamente incompetente...

En Colombia, el espíritu general del derecho administrativo no favorece la teoría de la inexistencia. En efecto: las causales de acusación son muy amplias, y en ellas caben las graves irregularidades y las incompetencias protuberantes que los franceses sancionan con la teoría de la inexistencia. Hay también una diferencia de orden procesal: la acción encaminada a mantener la legalidad no prescribe en nuestro derecho, mientras que en el francés sí; la resistencia hacia el acto abiertamente ilegal, a través del expediente de la inexistencia, parece justificarse en aquel derecho y no en el colombiano"⁴

Se ha señalado por el mencionado autor que el espíritu general del derecho administrativo en Colombia no favorece la teoría de la inexistencia, aunque la doctrina y la jurisprudencia han venido dándole cabida a la misma. Esta se configura, de acuerdo a lo expuesto, cuando la decisión es proferida sin ningún tipo de competencia, y no se le puede reconocer presunción de legalidad, ni tampoco podrá ser eficaz o tener fuerza ejecutoria. En los demás casos, el acto existe y puede ser eficaz, pero adolece de un vicio en su formación, de acuerdo con las causales legales, y puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se declare su nulidad.

La eficacia del acto administrativo se debe pues entender encaminada a producir efectos jurídicos. De lo anterior se colige que la eficacia del acto comporta elementos de hecho, pues una decisión administrativa adoptada de conformidad con el ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción de constitucionalidad y de legalidad, puede constituir un acto administrativo perfecto pero ineficaz. Así mismo, una decisión viciada de nulidad por no cumplir con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico superior, puede llegar a producir efectos por no haber sido atacada oportunamente. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha expresado:

"La Sala considera que en el presente caso se requería que la peticionaria fuera informada realmente de la existencia de la Resolución 00024, pues el no hacerlo constituye un caso típico de un acto administrativo perfecto pero ineficaz. La doctrina ha dicho:

"Por perfección del acto administrativo entiende la doctrina el cumplimiento de todos los requisitos de procedimiento y forma que la ley le señale para su expedición. Y sólo cuando el acto está perfeccionado se producen entonces sus efectos jurídicos. Sin embargo, la ley suele exigir la publicación o notificación del acto administrativo, para que éste adquiera eficacia, o sea, para que produzca efectos. Por eso la doctrina suele distinguir el acto perfecto del acto eficaz, la perfección de la eficacia. Aquella se refiere al cumplimiento de los trámites exigidos para la formación o la producción del acto; ésta a sus efectos. En tales condiciones, el acto puede ser perfecto, pero no eficaz; y, al contrario, para que el acto sea eficaz, requiere ser perfecto." ("Derecho Administrativo" del doctor Gustavo Humberto Rodríguez. Ediciones Librería del Profesional.)" (Subrayado fuera del texto.).

"Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial".

"ART. 104.—Recurso de reconsideración. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales del presente decreto y en aquellas normas del Estatuto Tributario Nacional a las cuales se remiten sus disposiciones, contra las liquidaciones oficiales, las resoluciones que aplican sanciones y demás actos producidos por la Administración Tributaria Distrital, procede el recurso de reconsideración el cual se someterá a lo regulado por los artículos, 720, 722 a 725, 729 a 734 del Estatuto Tributario Nacional.

"ART. 730.—Causales de nulidad. Los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, proferidos por la Administración Tributaria, son nulos:

(…)

3. Cuando no se notifiquen dentro del término legal". (Subrayado fuera del texto).

"ART. 731.—Término para alegarlas. Dentro del término señalado para interponer el recurso, deberán alegarse las nulidades del acto impugnado, en el escrito de interposición del recurso o mediante adición del mismo".

"De esta manera el derecho a la igualdad, que a la vez constituye un principio fundamental, se traduce en la garantía a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas que en justicia, deben ser relevantes para el derecho.⁵

"Así, el derecho a la igualdad que consagra la Constitución es objetivo y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, concepción ésta que supera así la noción de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente reglamentación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado.⁶

Conforme a la jurisprudencia constitucional, la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, sustentadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos diferentes, cuyos supuestos exigen un tratamiento igual para los mismos y desigual con respecto a quienes no se encuentran cobijados por la misma situación.⁷

La protección material del derecho a la igualdad alude al compromiso de remover los obstáculos que en el plano económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho, las cuales se oponen al disfrute efectivo del derecho, lo que hace necesaria la configuración de medidas que puedan compensar y sean defensivas respecto de personas y grupos ubicados en condiciones de inferioridad mediante el ejercicio de acciones positivas por parte de las autoridades públicas".

"2. De otro lado y en cuanto tiene que ver con el punto dos del cuestionario, tenemos que en principio dentro del proceso de cobro coactivo, no es válido discutir hechos o situaciones que debieron ser discutidos en vía gubernativa, sin embargo, pueden ocurrir situaciones en donde el ejecutado, esté alegando no haber sido notificado del acto administrativo que hoy sirve de título ejecutivo dentro del proceso de cobro que se adelanta, situación, que puede haber menoscabado los derechos del ejecutado, violándosele el debido proceso.

Ante una situación de estas características, se recomienda al funcionario ejecutor abrir a pruebas remitiendo a la Unidad de Determinación correspondiente o a la Subdirección Jurídico tributaria y al Grupo de Notificaciones, para que estas constaten, si efectivamente se efectuó o no la notificación del acto administrativo que sirve de título ejecutivo, teniendo presente que en el evento de detectarse que la afirmación del ejecutado sea cierta, debe procederse a archivar el proceso de cobro, dado que el título como tal carecería de ejecutoria y por lo tanto no es susceptible de ser cobrado al carecer de mérito ejecutivo, es decir que estaríamos frente a una inexistencia del título ejecutivo dado que el documento como tal no contiene una obligación exigible, puesto que no se notificó." (Subrayado fuera del texto original)