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  Concepto 54469 de 2012 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 14/11/2012  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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2-2012-54469 / 14/11/12

 

2214200

 

Bogotá D.C., 

 

 

Señor

 

JAIRO IVÁN SÁNCHEZ RUIZ

 

Carrera 11 No. 145-71 Int. 3 Apto 402

 

Ciudad

 

 

Asunto:

Concepto sobre suspensión de contrato de prestación de servicios en licencia de maternidad. Radicado No. 1-2012-47931.

 

Respetado señor Sánchez:

 

 

Esta Dirección recibió la petición del asunto, mediante la cual manifiesta que su esposa suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con una entidad distrital, y que el pasado 17 de septiembre de 2012 la contratista tuvo un bebé.

 

Asimismo, indica que “La Subjuridíca llamó por celular a mi esposa diciéndole que tenía que suspender el contrato P. Servicios Profesionales hasta por 56 días dado el hecho (…) del nacimiento de nuestro hijo”, señalando que la señora cotiza a la EPS Compensar, a Colfondos (pensiones) y que en la actualidad tramita su ingreso a la ARP.

 

De otra parte, expresa que la Subdirectora Jurídica desconoció lo acordado entre la “Subdirectora en donde presta los servicios profesionales mi esposa”, en el sentido de continuar con la ejecución del contrato apoyándole con actividades que se realicen desde la casa, las cuales describe en el petitorio, considerando la naturaleza del contrato “que obliga a la realización de productos conservando su autonomía e independencia como contratista, lo contrario sería aportar elementos para que se configure el contrato realidad”.

 

Por lo anterior, formula dos (2) inquietudes, las cuales se transcriben a continuación:

 

“La entidad puede exigir a la contratista (…) la suspensión del contrato de prestación de servicios profesionales hasta por 56 días como consecuencia de haber tenido un hijo la contratista”.

 

“Que fundamento jurídico le asiste a dicha entidad para exigir tal suspensión contractual, sin que esto llegue a configurar un posible prevaricato a la citada Subdirectora Jurídica o la propia Directora de la entidad”.

 

En primer lugar, cabe anotar que no se indica la entidad u organismo distrital, con la cual se suscribió el mencionado contrato de prestación de servicios profesionales, ni se allega copia del mismo, por lo que no es posible revisar el clausulado del mismo, a efecto de establecer lo pactado entre las partes, y asimismo, para verificar si se incluyó alguna cláusula relativa a la suspensión del contrato y las condiciones en la que operaría la misma.

 

Por lo anterior, el pronunciamiento se emite de manera general, en relación con las preguntas formuladas.

 

1. Aspectos legales del contrato de prestación de servicios profesionales.

 

1.1. Ley 80 de 1993.

 

“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

 

(…)

 

3o. Contrato de prestación de servicios.

 

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.

 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”1.

 

1.2. Ley 1150 de 2007.

 

“Artículo 2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…)

 

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

(…)

 

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;”

 

 

1.3. Decreto Nacional 734 de 2002.

 

“Artículo 3.4.2.5.1. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.

 

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

 

Para la contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el acto administrativo de que trata el artículo 3.4.1.1 del presente decreto”.

 

CONSIDERACIONES

 

De las normas transcritas se colige que, el contrato de prestación de servicios profesionales se encuentra debidamente regulado en la ley, y se celebra por parte de las entidades estatales, con personas naturales para desarrollar actividades de las mismas, cuando quiera que dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, y sin que éstos generen relación laboral o prestacional alguna.

 

Ahora bien, según el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, en la celebración de los contratos y la ejecución de los mismos, por parte de los/as servidores/as públicos/as, éstos últimos deben buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

 

Por su parte, los numerales 1, 2 y 5° del artículo 26 ídem, referido al principio de responsabilidad, consagran:

 

“1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

 

2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

 

(…)

 

5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal (…)”.

 

Asimismo, el artículo 5° ibídem señala que para la realización de los fines estipulados en el artículo 3° ejusdem, los/as contratistas “Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento que pudieran presentarse”, y de igual forma “Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren”.

 

De lo hasta aquí expuesto, se desprende la obligación del servidor público que contrata a una persona natural mediante la modalidad de prestación de servicios profesionales, de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y de proteger los derechos de la entidad y del contratista.

 

A su turno, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 consagra que para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato pueden introducir cláusulas o estipulaciones excepcionales, a saber, las de interpretación unilateral, modificación unilateral, terminación unilateral, “de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión”.

 

De igual forma, la misma disposición establece que las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de prestación de servicios, teniendo en cuenta que de acuerdo con el parágrafo del artículo 14 indicado, sólo se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, “En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, (…)”.

 

Con base en lo anotado, se puede apreciar que la suspensión del contrato no es una cláusula excepcional de las contempladas en la Ley 80 de 1993.

 

Sin embargo, el artículo 32 de la citada Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”.

 

 

Así, en ejercicio de la autonomía de las partes contratantes, las mismas podrán convenir la cláusula de suspensión del contrato de prestación de servicios profesionales, fijando las reglas por la cual procederá la misma, considerando lo dispuesto por el artículo 13 ídem, “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley”, en concordancia con el artículo 8.1.7. del Decreto Nacional 734 de 2012 que preceptúa: “Los contratos estatales se sujetarán a la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 y demás normas que las modifiquen, adicionen o deroguen, y en las materias no reguladas en dichas Leyes, a las disposiciones civiles y comerciales.

 

En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 y demás normas que las modifiquen, adicionen o deroguen, se aplicará la legislación comercial cuando el contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio. En caso contrario se aplicará la legislación civil”.

 

Sobre la suspensión de los contratos, el Consejo de Estado ha considerado que2:

 

La Sala considera que la suspensión del contrato no es una prerrogativa, potestad o facultad excepcional3 que pueda ejercer la Administración, unilateralmente, salvo en lo casos expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico; en efecto, la actividad del Estado, incluida la contractual, se rige por el principio de legalidad4, tal como lo ordena la Constitución Política en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de los órganos del Estado se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

 

La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes5, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensión es que las obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras permanezca suspendido. Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el tiempo.

 

En el sub - lite, la suspensión fue decretada por la entidad contratante, sin que mediara facultad legal que habilitara hacerlo unilateralmente, pues, dentro del régimen contenido en la ley 80 de 1993, no se contempla tal posibilidad; (…)”.

 

La misma Corporación en Sentencia anterior había señalado que:

 

“No tiene discusión alguna que un contrato en curso puede suspenderse por la ocurrencia de diversas circunstancias o por la voluntad de las partes y que uno de los efectos de la suspensión del contrato es la suspensión de las actividades del contratista.  En tanto la suspensión sea provisional o temporal es porque el contrato se reiniciará cuando las partes así lo determinen; el caso es que estando el contrato en ejecución o suspendido con la intención de reiniciarlo, subsiste el vínculo contractual”6.

 

Adicionalmente, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, respecto de la suspensión de los contratos consideró:

 

“En efecto, la finalidad de la suspensión del contrato estatal, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por ese motivo que la misma no puede ser indefinida, sino que debe estar sujeta al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición. Por lo tanto, la suspensión no adiciona el contrato en su vigencia o plazo, sino que se delimita como una medida de tipo provisional y excepcional que debe ajustarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad, sujeta a un término o condición, período este durante el que las obligaciones contenidas en el contrato no se ejecutan, pero sin que se impute ese tiempo al plazo pactado inicialmente por las partes”7.

 

Para el efecto, dicha Corporación en la misma sentencia antes citada, hizo referencia a una providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 2003, exp. 10883, M.P. Alier E. Hernández Enríquez, en los siguientes términos:

 

La prórroga o suspensión del contrato fundada en hechos no imputables al contratista, genera la obligación, a cargo de la entidad, de cubrir los sobrecostos ocasionados con la prolongación del plazo, siempre que tales también aparezcan probados. (…)”.

 

Recientemente, el Ministerio del Trabajo al absolver una consulta en relación con la suspensión del contrato de prestación de servicios, por licencia de maternidad, conceptuó:

 

“La legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con una entidad pública, motivo por el cual, debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa, la suspensión del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista.

 

En el sector privado, debe señalarse igualmente la presencia del vacío normativo que existe sobre el particular; motivo por el cual, teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes, en cuanto obedece al acuerdo de voluntades, a juicio de esta Oficina, serán las partes intervinientes quienes señalen en el contrato las causales de suspensión y quienes determinen el alcance de los eventos  que constituyen fuerza mayor o caso fortuito, esto es, si la licencia de maternidad puede considerarse como tal.

 

No obstante lo anterior, si a pesar de la licencia de maternidad, las partes contratantes acuerdan no suspender el contrato de prestación de servicios, y la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, en criterio de este Despacho habrá lugar al pago de honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado.

 

(…)

 

En esta medida, se considera que si las partes deciden suspender el contrato de prestación de servicios, y por ende, disfrutar del periodo de la licencia de maternidad, dicha prestación económica será asumida por la EPS; en caso contrario, esto es, si no hubo suspensión del contrato de prestación de servicios y la contratista continúa laborando, la EPS asumirá el pago de la licencia, y el contratante deberá cancelar los honorarios convenidos.

 

Sin perjuicio del criterio antes señalado, es preciso reiterar que como no es un asunto regulado por el ordenamiento jurídico laboral, son las partes contratantes quienes, de común acuerdo, deben determinar si suspenden o no el contrato de prestación de servicios8”.

 

Con base en las anteriores consideraciones, pronunciamientos del Consejo de Estado y del Ministerio del Trabajo, se procede a dar respuesta a la solicitud en los siguientes términos:

 

“La entidad puede exigir a la contratista (…) la suspensión del contrato de prestación de servicios profesionales hasta por 56 días como consecuencia de haber tenido un hijo la contratista”.

 

La suspensión del contrato opera en los términos y condiciones particulares en los que las partes la hayan pactado, y será por el término o plazo que fijen para dicha suspensión.

 

“Que fundamento jurídico le asiste a dicha entidad para exigir tal suspensión contractual, sin que esto llegue a configurar un posible prevaricato a la citada Subdirectora Jurídica o la propia Directora de la entidad”.

 

Tal y como se anotó en renglones anteriores, la suspensión del contrato no es una facultad excepcional, que de manera unilateral pueda imponer la entidad estatal contratante al/la contratista, sino que procede en los términos en la que dicha suspensión haya sido pactada entre las partes que suscriben el contrato.

 

Ahora bien, como quiera que se pregunta si la actuación de la “entidad” podría configurar “un posible prevaricato a la citada Subdirectora Jurídica o la propia Directora”, procede manifestar que esta Dirección carece de competencia para juzgar penalmente las actuaciones de los servidores/as públicos/as distritales, teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 29 del Código Penal, “Corresponde a la jurisdicción penal la persecución y el juzgamiento de los delitos cometidos en el territorio nacional, y los cometidos en el extranjero en los casos que determinen los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Colombia y la legislación interna”.

 

Lo anterior, considerando que al momento que esta Dirección prejuzgue o precalifique las actuaciones de los servidores públicos distritales, adecuándolas a un determinado tipo penal, sería incurrir en responsabilidad por infringir la Constitución y la ley, por extralimitación de funciones, aunado que, según el artículo 121 Superior, ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

 

Así, las funciones de la Dirección Jurídica Distrital están expresamente consagradas en el artículo 26 del Decreto Distrital 267 de 2007, subrogado por el artículo 2 del Decreto Distrital 502 de 2009, dentro de las que no se encuentra alguna referida a precisar, determinar, calificar, investigar o juzgar las actuaciones de los/as servidores/as públicos/as distritales.

 

De otra parte, es dable anotar que los artículos 413 y 414 del Código Penal tipifican el prevaricato por acción y por omisión, el cual opera respecto de los/as servidores/as públicos/as9; el primero ocurre cuando se profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley; mientras que el segundo, acaece cuando se omite, retarda, rehusa o deniega un acto propio de las funciones.

 

Asimismo, es obligación de la Fiscalía General de la Nación, según lo previsto en el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo 03 de 2002, “adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. (…)”.

 

Igualmente, el artículo 67 de la Ley 906 de 2004 establece que: “Deber de denunciar. Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.

 

El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente”.

 

Por lo anterior, en el evento que cualquier persona tenga conocimiento de la comisión de un delito, debe denunciarlo para que se adelanten las investigaciones a que haya lugar.

 

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente,

 

LUIS EDUARDO SANDOVAL ISDITH

MARÍA FERNANDA  BERMEO FAJARDO

 

Director Jurídico Distrital (E)

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos (E)

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. NOTA: Las expresiones subrayadas fueron declaradas EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.

 

2 Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 11 de abril de 2012, rad. No. 52001-23-31-000-1996-07799-01(17434).

 

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 15.324.

 

4 Ibídem.

 

5 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2010, exp. 16.431.

 

6 Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 29 de mayo de 2003, rad. No. 76001-23-31-000-1995-00974-01(14945).

 

7 Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 28 de abril de 2010, rad. No. 07001-23-31-000-1997-00554-01(16431).

 

8 Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, radicado No. 95757 / 00112747 del 2 de agosto de 2012.

 

9 Según el artículo 20 del Código Penal, “Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra

 

c.c. N.A.

 

Anexos: N.A.

 

Proyectó: Duvan Sandoval Rodríguez

Revisó:    María Fernanda Bermeo Fajardo

 
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