RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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2-2012-54463 /
14/11/12 2214200 Bogotá D.C., Señor GUILLERMO
RODRÍGUEZ Carrera 54 A No. 149-29
Torre 3 Apto. 212 Ciudad
Respetado señor Rodríguez: Esta Dirección
recibió, por traslado de la Subdirección Jurídica del Departamento
Administrativo del Servicio Civil Distrital1, copia del correo
electrónico dirigido al Defensor del Ciudadano de dicho Departamento, mediante
el cual eleva consulta, en relación con el alcance de la aplicación del
artículo 4° de la Ley 1474 de 2011, indicando que es exgerente
de una Empresa Social del Estado del orden distrital, y formulando algunos
interrogantes. Previo a decidir,
procede hacer las siguientes consideraciones en relación con la expedición de
conceptos por parte de esta Dirección, así: Según el artículo 26
del Decreto Distrital 267 de 2007, subrogado por el artículo 2° del Decreto
Distrital 502 de 2009, corresponde a la Dirección
Jurídica Distrital la función de: “6. Unificar, con carácter prevalente,
la doctrina jurídica distrital cuando exista disparidad de criterios jurídicos
entre sectores administrativos o al interior de un mismo
sector administrativo, a solicitud del (la) Alcalde (sa) Mayor o del respectivo Secretario (a) de
Despacho. En los demás casos, le corresponderá a las respectivas direcciones y
oficinas jurídicas de cada sector unificar la posición sectorial”.
(Subrayado fuera del texto). En el presente
asunto, no se trata de unificar la doctrina jurídica distrital como corresponde
funcionalmente a esta Dirección, sino que obedece a la atención de una consulta
de carácter particular, por lo cual el pronunciamiento se emite en los términos
del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, y su alcance por lo tanto, está circunscrito a lo dispuesto por
la citada disposición, y a lo expuesto por el Consejo de Estado2 y
la Corte Constitucional3. Para efecto de
abordar el estudio de las inquietudes formuladas, se transcribe a continuación
la disposición, respecto de la cual se interroga sobre su aplicación: Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas
orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción
de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. “Artículo 4°. Inhabilidad para que ex empleados públicos
contraten con el Estado. Adiciónase un literal f) al numeral 2 del artículo
8° de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así: Directa o indirectamente las personas que
hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las
sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier
título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo
público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual
prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para
las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad,
primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público”. Como se observa,
el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011 adicionó una nueva inhabilidad para
quienes aspiren a contratar con el Estado, la cual únicamente aplica a los ex
servidores públicos que hayan ejercido cargos en el nivel directivo de
entidades estatales, o de las sociedades de las cuales dichos ex servidores
hagan parte o estén vinculados a cualquier título, y cuyo término de duración
es de dos (2) años contados a partir del retiro del ejercicio del cargo
público, pero siempre y cuando el objeto tenga relación con el sector al cual
prestaron sus servicios. Dicha inhabilidad comprende las personas que se
encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o
primero civil del ex empleado público. Sobre la
naturaleza jurídica de las inhabilidades en materia de contratación estatal, la
Corte Constitucional en la Sentencia C-353 de 2009 consideró que: “5. Naturaleza jurídica de las inhabilidades en
materia de contratación estatal[8]4 5.1. Las relaciones jurídicas entre los órganos del
Estado, como también las que se dan entre los entes de derecho público y los
particulares, están sometidas a normas de carácter especial, mediante las
cuales se desarrolla el principio de legalidad de las actuaciones públicas (C.
Po. art. 6º)[9]. Además de precisar la órbita de
competencias y funciones propias de las entidades estatales, estas normas
consagran regímenes de inhabilidades e incompatibilidades[10]
que afectan tanto a las personas naturales que integran la administración
pública, como a las personas jurídicas y naturales que habrán de entablar
relaciones con las instituciones que conforman la estructura del Estado. Como parte importante de esta normatividad aparece el
denominado régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, entendido
como el sistema de valores, principios y normas que, en aras de proteger la
moralidad administrativa, la transparencia de la función administrativa, el
buen nombre de la administración y garantizar la idoneidad, probidad,
imparcialidad y eficacia de las actividades estatales, prevé hechos y
circunstancias que impiden a determinadas personas celebrar contratos con el
Estado. 5.2. Generalmente las inhabilidades son consideradas
como aquellas circunstancias previstas en la Constitución o en la ley, que
impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, designada para un cargo
público, como también en ciertos casos impiden que la persona que ya viene
vinculada a la función pública continúe en ella; además, tales circunstancias
pueden tener consecuencias respecto de las personas que van a
celebrar o han celebrado contratos con el Estado[11];
en general estas previsiones normativas tienen como objetivo lograr la moralización,
idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a entablar
relaciones jurídicas con el Estado. En cuanto a la naturaleza de los regimenes
de inhabilidades, la Corte[12] ha señalado: “La expedición de un régimen de
inhabilidades se convierte en un mecanismo determinante para asegurar ciertas
cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función
públicos en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese
desempeño. Entre esas cualidades se encuentran la idoneidad, moralidad y
probidad de las personas para cumplir con determinadas responsabilidades. Por
lo tanto, el propósito moralizador del Estado que persigue alcanzar un régimen
de inhabilidades y cuyo sustento radica en la misma Carta Política, según se ha
analizado en numerosa jurisprudencia esta Corporación, logra hacerse efectivo,
precisamente, a través del desempeño de las funciones públicas en esos términos
de idoneidad, moralidad y probidad, pues de esta manera se asegura el
cumplimiento del interés general para el cual dicho cargo o función fueron
establecidos, por encima del interés particular que dicha persona pueda tener
en ese ejercicio”. 5.3. Para decidir sobre el asunto sometido a examen de
la Sala es pertinente reiterar[13] que en el
ordenamiento jurídico existen dos tipos de inhabilidades para el ejercicio de
funciones públicas[14]. En el primer tipo
están las inhabilidades que se fijan como consecuencia de la imposición de una
condena o de una sanción disciplinaria. En este evento, las inhabilidades
pueden ser de índole permanente o temporal y, en ambos casos, opera con
carácter general frente al desempeño futuro de funciones públicas o, como en el
presente caso, respecto de la posibilidad de celebrar contratos con el Estado. En el segundo tipo están las inhabilidades que se desprenden de una
posición funcional o del desempeño de ciertos empleos públicos. Éstas pueden
también ser permanentes o transitorias pero, a diferencia del anterior grupo,
no tienen carácter general y se aplican con carácter restringido sólo frente a
los cargos o actuaciones expresamente señalados por la autoridad competente. Las inhabilidades del primer tipo constituyen
igualmente una sanción, como consecuencia del delito o de la falta
disciplinaria; por el contrario, las del segundo tipo no representan una
sanción sino una medida de protección del interés general en razón de la
articulación o afinidad entre las funciones del empleo anterior y las del
empleo por desempeñar. 5.4. Considera la Sala que las inhabilidades para
contratar con el Estado derivadas de la comisión de delitos, no sólo tienen una
connotación sancionatoria para la persona judicialmente condenada, pues también
tienen consecuencias respecto de las condiciones de idoneidad, eficiencia,
transparencia, responsabilidad e imparcialidad exigidas por la administración a
sus contratistas, teniendo en cuenta que el cumplimiento de estos acuerdos contractuales
compromete el interés general y, en algunos casos, las condiciones dignas
dentro de las cuales se debe desarrollar la convivencia de las personas que
integran la comunidad. 5.5. Sobre el alcance y contenido del régimen de
inhabilidades previsto para quienes aspiran a celebrar contratos con el Estado,
la Corte[15] ha dicho: “El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de
este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de
salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que
implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento
de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es
evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se
sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es
irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación
constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a
la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que
resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado. (…) ”. Para el caso
particular objeto de la consulta, conviene precisar, de acuerdo con lo
manifestado por el solicitante, que éste desempeño el cargo de Gerente de una
Empresa Social del Estado del orden distrital, hasta el día 31 de marzo de
2012. En ese orden de
ideas, procede revisar si el cargo de Gerente de Empresa Social del Estado
pertenece al nivel directivo, con el fin de determinar la configuración o no de
la inhabilidad a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1474 de 2011. El artículo 16
del Decreto Ley 785 de 20055, señala que el nivel Directivo
está integrado por la nomenclatura y clasificación específica de empleos allí
determinada, dentro del que se encuentra el siguiente:
Significa lo
anterior, que el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado –ESE del
orden Distrital, corresponde al del nivel directivo, cuyas funciones, de acuerdo
con el numeral 4.1. del artículo 4° ídem, “Comprende
los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de
formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y
proyectos”. En ese sentido, frente
el caso consultado, al haber ejercido el solicitante el cargo de Gerente de una
Empresa Social del Estado del orden Distrital hasta el 31 de marzo de 2011, y
al estar clasificado dicho cargo como del nivel directivo, se colige que le
aplica la inhabilidad prevista en el citado artículo 4° de la Ley 1474 de 2011,
considerando además, que las Empresas Sociales del Estado constituyen una
clasificación de entidades descentralizadas, de conformidad con el literal b)
del artículo 2° del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con los
artículos 68 y 83 ídem, Ahora bien, con
el fin de determinar el alcance de la expresión “cuando el objeto que desarrollen tengan relación con el sector al cual
prestaron sus servicios”, del artículo 4° de la Ley 1474 de 2011, procede
analizar la misma al tenor de lo previsto en el artículo 42 de la Ley 489 de
1998 y el Acuerdo Distrital 257 de 2006. En primer lugar,
el citado artículo 42 de la Ley 489 de 1998, consagra que: “El Sector Administrativo está integrado por
el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás
entidades que la ley o el Gobierno Nacional6 definan como
adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área.”. Para el Distrito
Capital, el Concejo Distrital expidió el Acuerdo 257 de 20067, cuyo artículo
36 establece: “Artículo 36. Sectores Administrativos de
Coordinación. Los Sectores Administrativos de Coordinación tienen por
objeto la coordinación y articulación de las grandes áreas especializadas de la
gestión Distrital, cuya instancia son los Comités Sectoriales de Desarrollo
Administrativo. Se conforman por las secretarías y los
departamentos administrativos y por las entidades del Sector Descentralizado
adscritas o vinculadas a una secretaría, cabeza de sector. La secretaría cabeza de sector orienta y
lidera la formulación de las políticas, estrategias, planes y programas del
sector, con la participación de los organismos y las entidades
descentralizadas, funcionalmente o por servicios, que le estén adscritas o
vinculadas, así mismo coordina, supervisa y hace el seguimiento de la
implementación y ejecución de las políticas, planes y programas. Parágrafo1: La adscripción y vinculación hacen referencia
al control administrativo que ejercen los organismos del Sector Central con
respecto a las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios,
suponiendo la vinculación un mayor grado de autonomía. (…)”. De igual forma,
el artículo 45 consagra: “Artículo 45. Sectores Administrativos de
Coordinación. La Administración
del Distrito Capital contará con los siguientes Sectores Administrativos de
Coordinación: (…) g.
Sector Salud (…)”. Por su parte, el
artículo 83 ídem señala: “El Sector Salud tiene la misión de dirigir,
planificar, coordinar y ejecutar las políticas para el mejoramiento de la
situación de salud de la población del Distrito Capital, mediante acciones en
salud pública, prestación de servicios de salud y dirección del Sistema General
de Seguridad Social en Salud”. A su turno, el
artículo 84 ibídem determinó que el Sector Salud está integrado por la
Secretaría Distrital de Salud, cabeza del Sector, así como por el Fondo Financiero
Distrital de Salud – FFDS- y los veintidós (22) hospitales distritales o ESES,
como entidades adscritas. De lo hasta aquí
expuesto, se observa que las Empresas Sociales del Estado del orden Distrital
-ESES, están adscritas al sector administrativo de coordinación “Salud”, lo
cual permite colegir que un ex gerente de una ESE distrital, cuyo cargo es de
nivel directivo, está inhabilitado por el término de dos (2) años a partir del
retiro del ejercicio del cargo, para contratar con entidades que pertenezcan al
sector salud del Distrito Capital, es decir, de acuerdo con la integración
actual del sector, con la Secretaría Distrital de Salud, el Fondo Financiero
Distrital de Salud y las veintidós (22) ESES distritales. Hechas las
anteriores consideraciones, se procede a dar respuesta a los interrogantes
formulados, en los siguientes términos: “1. Se ha
reglamentado este artículo para definir su alcance y aplicación real?” De conformidad con el
numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, corresponde al
Presidente de la República “Ejercer la
potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y
órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. En ese sentido, de la
lectura del artículo 4° de la Ley 1474 de 2011 no se evidencia que el mismo
haya quedado sujeto a reglamentación, sin perjuicio que el Presidente de la
República, en uso de la atribución prevista en el numeral 11 del articulo 189
Superior, en ejercicio de su potestad reglamentaria, expida algún Decreto u
orden encaminada a cumplir con lo dispuesto en el artículo 4° de la mencionada
Ley 1474 de 2011. No obstante, a la
fecha esta Dirección no ha tenido conocimiento de la expedición de algún
Decreto reglamentario de la citada disposición. Por lo anterior, se
sugiere acudir a la Secretaría Jurídica del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República, con el fin que informe si ha revisado, estudiado,
formulado observaciones o emitido conceptos sobre algún proyecto de Decreto que
se haya sometido a consideración del Presidente de la República, de conformidad
con la función asignada a dicha Secretaría, por el numeral 8° del artículo 12
del Decreto Nacional 3443 de 2010. “2. La inhabilidad
aplica sólo para la contratación? No se extiende cuando se entra a un cargo de
planta?” Tal y como se
desprende del artículo 4° de la Ley 1474 de 2011, lo que hizo dicha disposición
fue adicionar una inhabilidad al numeral 2° del artículo 8° de la Ley 80 de
1993, numeral que en todo caso señala que “Tampoco
podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos
estatales con la entidad respectiva: (…)”8, las personas o
los/as servidores/as públicos/as allí indicados. En ese sentido, a
juicio de esta Dirección, la inhabilidad del artículo 4° mencionado aplica sólo
para la celebración de contratos estatales. Respecto de las
inhabilidades para el ejercicio de un cargo público, “en planta”, corresponde
al aspirante a ocupar un cargo o empleo público, al tenor de lo previsto en el
artículo 1° de la Ley 190 de 1995; “presentar ante la unidad de personal de la correspondiente entidad, o
ante la dependencia que haga sus veces, el formato único de hojas de vida
debidamente diligenciado en el cual consignará la información completa que en
ella se solicita: (…) 3. Inexistencia de cualquier hecho o
circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden
constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para
celebrar contrato de prestación de servicios con la administración.”. Así, ante la
existencia de una inhabilidad o incompatibilidad para el ejercicio de un empleo
público, corresponderá al aspirante a ocuparlo, manifestar si se encuentra
inmerso en algunas de éstas, las cuales son taxativas y deben estar
expresamente consagradas en la Constitución o en la ley. “3. Aplicaría sólo
para las entidades mencionadas con las que el hospital tenía contratos
suscritos?” De acuerdo con lo
expuesto en renglones anteriores, y teniendo en cuenta la literalidad del
artículo 4° de la Ley 1474 de 2011, la inhabilidad aplica para quienes “Directa o indirectamente las personas
que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y
las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier
título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del
cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector
al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para
las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad,
primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público”. (Subrayado
fuera del texto). Lo anterior, teniendo
en cuenta que los artículos 27 y 28 del Código Civil señalan: “Artículo 27. Interpretación gramatical. Cuando el sentido de la ley sea claro, no
se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una
expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. Artículo 28. Significado de las palabras. Las palabras de la ley se entenderán en su
sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero
cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se
les dará en éstas su significado legal”. En ese sentido, el
artículo 4° de la Ley 1474 de 2011 es claro al señalar los destinatarios de la
inhabilidad allí estipulada, y que son precisamente los ex servidores públicos
que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las
sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier
título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo
público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual
prestaron sus servicios, que para el caso del sector salud del Distrito
Capital, está conformado por la Secretaría Distrital de Salud, cabeza del
Sector, el Fondo Financiero Distrital de Salud – FFDS- y los veintidós (22)
hospitales distritales o ESES. Lo expuesto, sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 3° de la Ley 1474 de 2011, al cual
se hace referencia en la respuesta al numeral siguiente. “4. La inhabilidad se
extendería a otras entidades de salud con presencia en Bogotá, tales como: EPS
Contributivas, Ministerio de Salud, Superintendencia de Salud, Secretarías de
Cundinamarca; Comisión de Regulación en salud, IPS Privadas, Empresas Sociales
del Estado, etc.” Sobre este aspecto,
procede manifestar que sin perjuicio de lo expuesto respecto de las entidades
que componen el sector salud del Distrito Capital, esta Dirección carece de
competencia para pronunciarse sobre los aspectos contractuales de otras
entidades territoriales y de las entidades y organismos nacionales, por cuanto
las mismas deben estar ajustadas al ordenamiento legal que en materia de
contratación las rige, y a la autonomía presupuestal que la ley les haya
conferido. En ese sentido, las entidades y organismos nacionales y territoriales
al celebrar contratos estatales con personas naturales o jurídicas, deberán dar
aplicación, entre otras disposiciones, al Estatuto de Contratación de las
Entidades Públicas, en caso de serles aplicable, así como al artículo 110 del
Decreto Nacional 111 de 1996, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 110. Los órganos que son una sección en el presupuesto general de la Nación,
tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica
de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones
incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía
presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas
facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en
funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas
teniendo en cuenta las normas consagradas en el estatuto general de
contratación de la administración pública y en las disposiciones legales
vigentes. En la sección correspondiente a la rama
legislativa estas capacidades se ejercerán en la forma arriba indicada y de
manera independiente por el Senado y la Cámara de Representantes; igualmente,
en la sección correspondiente a la rama judicial serán ejercidas por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En los mismos términos y condiciones tendrán
estas capacidades las superintendencias, unidades administrativas especiales,
las entidades territoriales, asambleas y concejos, las contralorías y
personerías territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier
nivel que tengan personería jurídica. (…)”. En ese orden de
ideas, al momento que las entidades u organismos nacionales y territoriales pretendan
celebrar contratos estatales, deberán verificar la existencia o no de
inhabilidades e incompatibilidades de quienes aspiren a contratar con el Estado. Ahora bien, en
relación con la inhabilidad para contratar con EPS Contributivas o IPS
Privadas, sobre las cuales no se menciona si prestan sus servicios en el Distrito
Capital, procede manifestar que el artículo 3° de la Ley 1474 de 2011 preceptúa: “Artículo 3°. Prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses
privados. El numeral
22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así: Prestar, a título personal o por interpuesta
persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos
relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra,
hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto
del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la
prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes
estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la
entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. Esta prohibición será indefinida en el tiempo
respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en
ejercicio de sus funciones. Se entiende por asuntos concretos de los
cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y
concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y
de los cuales existe sujetos claramente determinados”. Así, se tiene que
el ex servidor público no podrá prestar de manera personal, ni a través de
terceros, y por un término de dos (2) años a partir del retiro o la dejación
del cargo, ningún servicio de asistencia, representación o asesoría en
asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que ejerció, en el organismo
o entidad a la que prestó sus servicios. De igual forma, tampoco podrá prestar
sus servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron
sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad u
organismo al que se estuvo vinculado. No obstante, si
el ex servidor público conoció de asuntos concretos, respecto de los cuales
adoptó decisiones mientras permaneció en el cargo, y de cuyas decisiones
resulta viable identificar los sujetos involucrados, la prohibición de prestar servicios
de asistencia, representación o asesoría a título
personal o por interpuesta persona, es indefinida en el tiempo, a partir de la
dejación del cargo. “5. Esta inhabilidad
se extendería a las anteriores entidades ubicadas en ciudades diferentes a
Bogotá?” Tal y como se expresó
en el numeral anterior, esta Dirección carece de competencia para pronunciarse
sobre los aspectos contractuales de otras entidades territoriales y de las
entidades y organismos nacionales, por cuanto la contratación de las mismas
deben estar ajustadas al ordenamiento legal que en materia de contratación las
rige, y a la autonomía presupuestal que la ley les haya conferido. “6. No podría
trabajar o contratar con entidades públicas de otros sectores diferentes de
salud, estén o no en Bogotá? Qué restricciones en general con el sector salud
tengo en estos dos años, a partir del 1 de abril de 2012, para contratar o
trabajar en planta de entidades de salud nacionales, territoriales o
distritales?” El artículo 4° de la
Ley 1474 de 2011 consagra una inhabilidad para contratar, aplicable a la
persona que haya ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado
y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier
título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo
público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual
prestaron sus servicios. Para el caso del Distrito Capital, tal y como se
expuso anteriormente, dicha inhabilidad se extiende a las entidades y
organismos que conforman el sector administrativo de coordinación “Salud”,
previsto en el Capítulo 7, Título VI, del Acuerdo Distrital 257 de 2006. En cuanto a la
contratación con otras entidades públicas de sectores diferentes al de “salud”
del nivel distrital, territorial y nacional, cabe anotar que las inhabilidades deben
estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley, según
lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
así: “La celebración de cualquier contrato exige como requisito de validez la
aptitud legal de los sujetos para obligarse por ellos mismos. Las inhabilidades
e incompatibilidades son situaciones vinculadas con la persona misma del
contratista y cuya presencia impide la validez del contrato que, de celebrarse,
se vería afectado de nulidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas y
penales a que haya lugar. Las
inhabilidades se refieren a circunstancias de alguna manera imputables al
contratista, que impiden la celebración de cualquier tipo de contrato estatal
por un tiempo determinado; (…). La
incompatibilidad se extiende hasta tanto el pariente permanezca vinculado a la
entidad en uno de los cargos indicados.
Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y
taxativamente consagradas en la constitución o en la ley y son de aplicación e
interpretación restrictivas.”9 Por lo anterior, es
clara la inhabilidad para que un ex gerente de una Empresa Social del Estado
–ESE- del orden Distrital, que haya dejado su cargo a partir del 1° de abril de
2012, contrate con algunas de las entidades y organismos que integran el sector
administrativo de coordinación de “Salud” de la Administración Distrital de
Bogotá, Distrito Capital, por el término de dos (2) años, contados a partir de
la dejación del cargo. Respecto de la
contratación con otras entidades distritales, se reitera que la inhabilidad del
artículo 4° de la Ley 1474 de 2011, es para contratar con entidades u
organismos del sector al cual prestó sus servicios, cuando el objeto a
desarrollar tenga relación con dicho sector. Ahora bien, para
efecto de los nombramientos en “planta”, cabe reiterar lo anotado en la
respuesta al numeral 2° de la solicitud, en el sentido que corresponde al
aspirante a ocupar un cargo público, presentar ante la unidad de personal de la
entidad o de la dependencia que haga sus veces, el formato único de hoja de
vida en que se observe la “Inexistencia
de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad
del orden constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo al que se aspira
o para celebrar contrato de prestación de servicios con la administración”. “7. El no poder trabajar en salud en Bogotá o
tener limitaciones para trabajar no se me viola el derecho al trabajo?” En primer lugar cabe
precisar que fue el legislador el que consagró la inhabilidad prevista en el
artículo 4° de la Ley 1474 de 2011, sin que pueda esta Dirección entrar a
emitir un juicio sobre si la misma constituye una violación al derecho al
trabajo. Por su parte, el
artículo 25 de la Constitución Política establece el derecho fundamental al
trabajo, que es un derecho y una obligación social y el cual goza, en todas sus
modalidades, de la especial protección del Estado, siendo derecho de toda
persona tener un trabajo en condiciones dignas y justas. Al respecto, según lo
dispuesto por el numeral 4° del artículo 241 de la Constitución Política, a la
Corte Constitucional le corresponde “Decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra
las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en
su formación”. Asimismo, el artículo
242 Superior consagra: “Los procesos que
se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este
título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: 1. Cualquier ciudadano podrá ejercer las
acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir como
impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos
promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no existe acción
pública. (…)”. Así, la Constitución
Política faculta a cualquier ciudadano para que ante la existencia de una ley,
cuyo contenido, considere vulnera derechos fundamentales o principios
constitucionales, acuda ante la Corte Constitucional en ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad, con el fin que sea dicha Corporación, a quien
el Constituyente le ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, la que decida sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de la ley. Sin embargo, en
criterio de esta Dirección, si bien el artículo 4° de la Ley 1474 de 2011
establece una inhabilidad para que los ex servidores públicos que hayan
ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado, durante los dos
(2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, contraten con
entidades públicas que tengan relación con el sector al cual prestaron sus
servicios, dicha inhabilidad no se extiende a otros sectores de desarrollo
administrativo, en los cuales si podría prestar sus servicios, con lo cual se
garantizaría el derecho al trabajo. Distinto sería, si la inhabilidad se
dirigiera a establecer la prohibición para todos los ex servidores del nivel
directivo, de contratar con todas las entidades y organismos distritales y
nacionales de todos los sectores, ámbito que en ninguna manera comprende la
mencionada disposición. Atentamente,
c.c. N.A. Anexos: N.A. NOTAS DE PIE DE PÁGINA 1 Oficio No. 2012-E-E-2504
del 16 de octubre de 2012, radicado en la Secretaría General el día 17 de
octubre de 2012. 2 Sala de lo Contencioso Administrativo
– Sección Primera, C.P. María Claudia Rojas Lasso, providencia de julio 18 de
2012, exp. No. 110010324000200600170-00. 3 Sentencia C-542 de 2005. 4 Nota: las referencias de
los numerales 8 al 15, corresponden a las Sentencias de la Corte Constitucional
C-415 de 1994, C-181 de 1997, C-558 de 1994, C-221 de 1996, C-429 de 1997, C-532 de
2000, C-188 de 2008, C-952 de 2001 y C-798 de 2003. 5 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de
funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales
que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004 6
Texto
subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la
Sentencia C-1437 de 2000, de la cual procede resaltar las siguientes
consideraciones: “En el caso materia de estudio, la norma
legal señala cómo está integrado un sector administrativo, y al hacerlo incluye
el respectivo ministerio o departamento administrativo, las superintendencias y
las demás entidades que la ley "o el Gobierno Nacional" definan como
adscritas o vinculadas a aquellos, según correspondiere a cada área. Ningún inconveniente de orden constitucional
se encuentra en la conformación del sector administrativo por los ministerios,
departamentos administrativos y superintendencias, la cual surge sin dificultad
de los artículos 115 y 208 del Estatuto Fundamental. Tampoco se considera contrario a las
disposiciones de la Carta que dentro de un mismo sector administrativo se
incluyan entidades u organismos descentralizados por servicios, que se
adscriban o vinculen a los ministerios o departamentos administrativos, de
acuerdo con las actividades propias de cada área, Inclusive, según ya esta
Corte lo ha manifestado, es el legislador el llamado a definir lo que se
entiende por adscripción o vinculación, sus efectos y el grado en que cada ente
administrativo se relaciona con el Gobierno para los fines de su actividad. En cambio, a la luz de los principios expuestos,
se opone a la Constitución la norma impugnada en cuento permite que Congreso y
Gobierno compartan la atribución de definir si una entidad es adscrita o
vinculada y en relación con cuál de los ministerios o departamentos
administrativos tiene ese carácter. Se abre paso así una competencia dual que
la Constitución rechaza. En efecto, es de reserva de la ley la
atribución contemplada en el artículo 150, numeral 7, de la Constitución
Política, según el cual corresponde al congreso determinar la estructura de la
administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos
administrativos, superintendencia, establecimiento público y otras entidades
del orden nacional. En concepto de "estructura"
comprende no solamente las entidades y organismos que integran la
administración nacional, sino las modalidades de relación jurídica y
administrativa entre ellas, en el interior de cada uno de los sectores en que
obra la administración pública. Por tanto, la atribución de señalar la
estructura de la administración nacional es privativa del legislador, y también
lo es por supuesto la de la establecer cómo está compuesto cada sector
administrativo y la de indicar el grado de relación . vinculación o
adscripción- existente entre cierta entidad o determinado organismo y el
ministerio o departamento administrativo que encabeza el sector
correspondiente”. 7
Por el cual se dictan normas
básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y
de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones. 8 La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. 9 C.P. Augusto Trejos
Jaramillo, veintisiete de octubre de 1999, rad. No. 1212. Proyectó:
Duvan Sandoval Rodríguez Revisó: María Fernanda Bermeo Fajardo |