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  Concepto 62023 de 2012 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 21/12/2012  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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Memorando

2214200

 

Bogotá D.C., 21 de diciembre de 2012.

 

 

Doctora

 

MARTHA CONSUELO ANDRADE

 

Directora de Asuntos Legales

 

Secretaría Distrital de Movilidad

 

Ciudad

 

Radicado: 2-2012-62023.

 

Asunto:

Solicitud de concepto sobre el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 y el Convenio de Cooperación No. 018 de 2003. Radicación No. 1-2012-60097.

 

Respetada doctora Andrade:

 

Esta Dirección recibió la comunicación del asunto, en la cual se solicita la emisión de concepto jurídico sobre la viabilidad jurídica de la utilización como patios para la inmovilización de vehículos, de los predios entregados por el IDU a la Secretaría Distrital de Movilidad.  Al respecto se consulta: “… de acuerdo con el principio de colaboración armónica que debe regir la relación entre entidades del Distrito, es viable desde el punto de vista jurídico, continuar con la utilización como patios para la inmovilización de vehículos, de los predios entregados por parte del IDU a la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD o si por el contrario la figura de la concesión es violatoria del artículo 38 de la Ley 9 de 1989 y del Convenio de Cooperación No. 018 de 2003 y dichos predios deberán ser devueltos”

 

La consulta se formula, al parecer con el propósito de resolver una situación directa con el Instituto de Desarrollo Urbano, y por la posible diversidad de criterios, que requerirían una posición jurídica unificada.

 

Previo a abordar el estudio del tema, procede hacer referencia a la emisión de conceptos por parte de las entidades, órganos y organismos distritales, así como por parte de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., y más concretamente por la Dirección Jurídica Distrital.

 

Dispone el artículo 33 del Decreto Distrital 654 de 2011, que los conceptos que emitan las entidades, organismos y órganos distritales, deben cumplir las siguientes características:

 

33.1. Respecto de las fuentes, deberá citar el fundamento legal y jurisprudencial. (…).

 

33.3. Mantener la debida coordinación y unidad de criterio jurídica que debe existir en cada entidad u organismo distrital. (…).

 

33.6. Indagar sobre cualquier aspecto faltante en la solicitud, buscando que la respuesta sea efectiva, así mismo verificar al interior del ente distrital, las demás peticiones que puedan existir sobre el mismo asunto o petición.

 

33.7. Responder a los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, señalados en el Código Contencioso Administrativo. (…)”.

 

Por su parte, el artículo 34 ídem establece que los/las Jefes/as de las entidades y organismos distritales, o los/las jefes/as o Directores/as de las Oficinas Jurídicas, podrán solicitar concepto a la Secretaría General, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

 

34.1. Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrán una formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto jurídico.

 

34.2. La solicitud de consulta deberá acompañarse del pronunciamiento de la oficina jurídica de la correspondiente entidad u organismo distrital solicitante”. (Subrayado fuera del texto).

 

A su turno, el artículo 26 del Decreto Distrital 267 de 2007, subrogado por el artículo 2° del Decreto Distrital 502 de 2009, asigna a la Dirección Jurídica Distrital la función de: “6. Unificar, con carácter prevalente, la doctrina jurídica distrital cuando exista disparidad de criterios jurídicos entre sectores administrativos o al interior de un mismo sector administrativo, a solicitud del/a) Alcalde/sa Mayor o del respectivo Secretario/a de Despacho. En los demás casos, le corresponderá a las respectivas direcciones y oficinas jurídicas de cada sector unificar la posición sectorial”. (Subrayado fuera del texto).

 

Al respecto, la solicitud de concepto formulada por la Dirección a su cargo, hace referencia a una situación particular referente al cumplimiento de obligaciones obrantes en un convenio de cooperación y se reseña una posible duda frente a la vulneración de un texto legal y del mismo convenio, sin embargo no se infiere cual es el punto materia del cuestionamiento, duda o desacuerdo, en relación con la interpretación de un determinado texto jurídico, al tenor de lo exigido por el numeral 34.1 del artículo 34 del Decreto Distrital 654 de 2011.

 

No obstante, se abordará el estudio del tema planteado, a efecto no de unificar la doctrina jurídica distrital como corresponde funcionalmente a esta Dirección, teniendo en cuenta que en la solicitud no se plantea la existencia de disparidad de criterios jurídicos al interior del sector administrativo de coordinación de “Movilidad”, ni entre otros sectores administrativos de coordinación, sino que el pronunciamiento está encaminado a dar orientaciones y hacer algunas precisiones en relación con el evento planteado.

 

1. Objeto de la Solicitud.

 

* “…de acuerdo con el principio de colaboración armónica que debe regir la relación entre entidades del Distrito, es viable desde el punto de vista jurídico, continuar con la utilización como patios para la inmovilización de vehículos, de los predios entregados por parte del IDU a la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD o si por el contrario la figura de la concesión es violatoria del artículo 38 de la Ley 9 de 1989 y del Convenio de Cooperación No. 018 de 2003 y dichos predios deberán ser devueltos.”

 

2. Planteamiento del Instituto de Desarrollo Urbano:

 

(…) el IDU sostiene que, el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 debe ser interpretado de manera integral y que por consiguiente de la lectura del mismo, se desprende la prohibición legal de entregar estos inmuebles a personas jurídicas que reparten utilidades, como es el caso de la Sociedad (...). y reitera que la concesión efectuada a la citada firma va en contravía del citado convenio y solicita la entrega de los predios objeto del mismo en los términos de la cláusula octava”  

 

3. Planteamiento de la Secretaría Distrital de Movilidad:

 

(…) Con respecto a la posible vulneración del art. 38 de la Ley 9 de 1989 el cual establece que las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas.

 

Se señaló lo siguiente:

 

Comodato: El Código Civil lo define así:

 

ART. 2200- El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie de mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso.” (negrilla fuera del texto)

 

Si analizamos detenidamente la definición del Código Civil, dice que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz. En nuestro caso, no se aplica dicha condición.

 

De otra parte, en el artículo 32 numeral 4 de la Ley 80 de 1993, reformada por la Ley 1150 de 2007, se define expresamente lo que es un contrato de concesión así:

 

4° Contrato de Concesión: Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. (Negrilla y subrayado fuera del texto)

 

De esta definición hemos de concluir que el Estado es el titular de la actividad o del bien y lo otorga a una persona que se denominará concesionario, para que éste asuma el ejercicio del servicio público o la realización y explotación de una obra por su propia cuenta y riesgo, pero con la permanente vigilancia de la entidad concedente y como contraprestación recibirá un incentivo económico.

 

3.- El concesionario (...) recibe prerrogativas y facultades por parte de la administración a través del contrato, se convierte en colaborador de la Administración Distrital, ejerce actividades propias de esta y tiene facultades como la de recaudar directamente de los usuarios del  servicio, los calores que el Distrito autoriza. La entidad concedente (SDM) no se desprende de la potestad de dirección y control de la ejecución del contrato y debe ejercer la permanente vigilancia de la actividad que desarrolla el concesionario, (…)

 

Es de tener en cuenta que una de las características principales del contrato de Concesión es que es ONEROSO, mientras que del Contrato de Comodato es que es GRATUITO.

 

4.- La concesión de patios y grúas (…)  en liquidación judicial, viene operando a través de un contrato que fue otorgados por el Distrito Capital y como tal, su actividad se enmarca en ser un apoyo al trabajo que está realizando la Seccional de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional de Colombia, cuyos miembros son quienes ordenan la conducción de los vehículos a los patios, hasta que la Secretaría ordene la salida. De ese modo la actividad que desarrolla, se convierte en institucional, la cual no puede ser considerada como una actividad exclusivamente particular, veamos:

 

ARTICULO 3º. AUTORIDADES DE TRÁNSITO. Son autoridades de tránsito en su orden, las siguientes:

 

PARAGRAFO 1º. Las entidades públicas o privadas a las que mediante delegación o convenio les sean asignadas determinadas funciones de tránsito, constituirán organismos de apoyo a las autoridades de tránsito. (el subrayado y las negrillas fuera del texto).

 

Si se observa el artículo 127 parágrafo dos de la Ley 769 de 2002, allí existen variantes que generan situaciones importantes que debemos analizar y comprender qe en efecto lo que se realiza es una actividad institucional y que bajo ese parámetro no se puede confundir con una actividad comercial de un particular. Señala la norma:

 

ART. 127. (…)

 

PARÁGRAFO 2º. Los municipios contratarán con terceros los programas de operación de grúas y parqueaderos. Estos deberán constituir pólizas de cumplimiento y responsabilidad para todos los efectos contractuales, los cobros por el servicio de grúa y parqueadero serán los que determine la autoridad de tránsito local. (Negrilla y subrayado fuera del texto)

 

5.- Por último es necesario resaltar la base normativa sobre la cual opera la Secretaría  para estas actividades:

 

El Decreto Distrital 567 de 2996 (…) en el artículo 14 las funciones de la Subsecretaría de Servicios de Movilidad entre las que se encuentran: …dirigir y orientar la prestación de servicios a la ciudadanía suministrados directa o indirectamente por la Secretaría de Movilidad, velando por el cumplimiento de la finalidad, por la atención y por la satisfacción de los usuarios entre otras.

(…)”

 

3. Consideraciones y conclusiones

 

Respecto a la pregunta formulada por la Secretaría General, se procede a desglosar para su valoración, así:

 

“… es viable desde el punto de vista jurídico, continuar con la utilización como patios para la inmovilización de vehículos, de los predios entregados por parte del IDU a la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD…”

 

Sobre el particular, se debe dejar en claro que no obra cuestionamiento frente a la ambigüedad o duda en la interpretación de una norma, en ese sentido nos referiremos en forma general al  asunto. Por ello, se sugiere evaluar cuál es la destinación de los bienes inmuebles, la cual por supuesto deberá sujetarse a los usos permitidos en las normas urbanísticas que le sean aplicables al predio, en coherencia con lo pactado en el respectivo acuerdo de voluntades obrante en el Convenio suscrito por las dos entidades públicas. Al efecto, ha de destacarse que de conformidad con lo previsto en el artículo 16021 del Código Civil, los contratos son ley para las partes, en ese sentido es pertinente verificar las cláusulas contractuales con el propósito de revisar el cumplimiento de cada una de éstas, y siempre que las mismas no sean contrarias al ordenamiento jurídico.

 

“…La figura de la concesión es violatoria del artículo 38 de la Ley 9 de 1989 y del Convenio de Cooperación No. 018 de 2003 y dichos predios deberán ser devueltos.”

 

En primer lugar cabe citar el texto del artículo 38 de la Ley 9 de 1989 el cual prevé:

 

Artículo 38º.- Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.

(…).”

 

El numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define el Contrato de Concesión, así:

 

4o. Contrato de concesión

 

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”

 

De los citados textos legales, es evidente que contemplan dos clases de acuerdos de voluntades; el primero referido a la determinación que las entidades públicas únicamente pueden dar en comodato sus bienes inmuebles a otras entidades públicas, y el segundo define el contrato de concesión cuyo objeto es el de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinado al servicio o uso público, entre otros, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración.

 

En ese sentido, ha de destacarse que el comodato consiste en un préstamo de uso y es a título gratuito, modalidad que para las entidades públicas y en relación con bienes inmuebles contempla una restricción en el citado artículo 38 de la Ley 9 de 1989.

 

Visto lo anterior, y tratándose de dos formas contractuales con partes y objetos diferentes, no es dable afirmar que una de éstas vulnere a la otra. 

 

De otra parte, y en cuanto al cuestionamiento que el contrato de concesión vulnere un convenio de cooperación especifico, se considera que las partes involucradas en el respectivo convenio deben evaluar el contenido de cada una de las cláusulas contractuales con el propósito de definir si alguna de éstas resulta vulnerada, si hubo incumplimiento del convenio y si hay o no lugar a la devolución de los predios, de cuyo resultado están llamadas a tomar los correctivos que procedan de acuerdo con lo pactado. Es así que, esta Dirección se abstiene de emitir determinaciones frente a las acciones que deben tomar las entidades y organismos distritales, en el marco de sus competencias2 y en ejercicio de su autonomía administrativa3.

 

En los términos expuesto se da respuesta a su solicitud.

 

Cordialmente,

 

LUÍS EDUARDO SANDOVAL ISDITH

 

Director Jurídico Distrital (E)

MARÍA FERNANDA BERMEO FAJARDO

 

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1Artículo 1602. los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

 

2 Artículo  5º de la Ley 489 de 1998- “Competencia Administrativa. Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo.

 

Se entiende que los principios de la función administrativa y los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad consagrados por el artículo 288 de la Constitución Política deben ser observados en el señalamiento de las competencias propias de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y en el ejercicio de las funciones de los servidores públicos.”

 

3 Artículo 108 del Acuerdo Distrital 257 de 2006. “Naturaleza, objeto y funciones básicas de la Secretaría Distrital de Movilidad. La Secretaría Distrital de Movilidad es un organismo del Sector Central con autonomía administrativa y financiera que tiene por objeto orientar y liderar la formulación de las políticas del sistema de movilidad para atender los requerimientos de desplazamiento de pasajeros y de carga en la zona urbana, tanto vehicular como peatonal y de su expansión en el área rural del Distrito Capital en el marco de la interconexión del Distrito Capital con la red de ciudades de la región central, con el país y con el exterior”

 

 

c.c.

Doctora María Fernanda Rojas Mantilla. Directora General. Instituto de Desarrollo Urbano. Calle 22 No. 6- 27. Anexo 3 folios.

 

Anexos: N.A.

 

Proyectó:

Sandra Tibamosca Villamarin

Revisó:

María Fernanda Bermeo Fajardo

Aprobó:

Luís Eduardo Sandoval Isdith

 

 
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