2214200
Bogotá D.C., 21
de diciembre de 2012.
Doctora
MARTHA CONSUELO ANDRADE
Directora de Asuntos Legales
Secretaría Distrital de Movilidad
Ciudad
Radicado: 2-2012-62023.
Asunto:
|
Solicitud de
concepto sobre el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 y el Convenio de
Cooperación No. 018 de 2003. Radicación No.
1-2012-60097.
|
Respetada doctora
Andrade:
Esta Dirección
recibió la comunicación del asunto, en la cual se solicita la emisión de
concepto jurídico sobre la viabilidad jurídica de la utilización como patios
para la inmovilización de vehículos, de los predios entregados por el IDU a la
Secretaría Distrital de Movilidad. Al
respecto se consulta: “… de acuerdo con
el principio de colaboración armónica que debe regir la relación entre
entidades del Distrito, es viable desde el punto de vista jurídico, continuar
con la utilización como patios para la inmovilización de vehículos, de los
predios entregados por parte del IDU a la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD o
si por el contrario la figura de la concesión es violatoria del artículo 38 de
la Ley 9 de 1989 y del Convenio de Cooperación No. 018 de 2003 y dichos predios
deberán ser devueltos”
La consulta se
formula, al parecer con el propósito de resolver una situación directa con el
Instituto de Desarrollo Urbano, y por la posible diversidad de criterios, que
requerirían una posición jurídica unificada.
Previo a abordar el
estudio del tema, procede hacer referencia a la emisión de conceptos por parte
de las entidades, órganos y organismos distritales, así como por parte de la
Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., y más concretamente
por la Dirección Jurídica Distrital.
Dispone el artículo
33 del Decreto Distrital 654 de 2011, que los conceptos que emitan las
entidades, organismos y órganos distritales, deben cumplir las siguientes
características:
“33.1.
Respecto de las fuentes, deberá citar el fundamento legal y jurisprudencial.
(…).
33.3.
Mantener la debida coordinación y unidad de criterio jurídica que debe existir
en cada entidad u organismo distrital. (…).
33.6.
Indagar sobre cualquier aspecto faltante en la solicitud, buscando que la
respuesta sea efectiva, así mismo verificar al interior del ente distrital, las
demás peticiones que puedan existir sobre el mismo asunto o petición.
33.7.
Responder a los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad,
señalados en el Código Contencioso Administrativo. (…)”.
Por su parte, el
artículo 34 ídem establece que los/las Jefes/as de las entidades y organismos
distritales, o los/las jefes/as o Directores/as de las Oficinas Jurídicas,
podrán solicitar concepto a la Secretaría General, previo cumplimiento de los
siguientes requisitos:
“34.1.
Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrán una formulación
clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo,
respecto a la interpretación de un determinado texto jurídico.
34.2.
La solicitud de consulta deberá acompañarse del pronunciamiento de la oficina
jurídica de la correspondiente entidad u organismo distrital solicitante”. (Subrayado fuera del
texto).
A su turno, el
artículo 26 del Decreto Distrital 267 de 2007, subrogado por el artículo 2° del
Decreto Distrital 502 de 2009, asigna a la Dirección Jurídica Distrital la función de: “6. Unificar, con carácter
prevalente, la doctrina jurídica distrital cuando exista disparidad de
criterios jurídicos entre sectores administrativos o al
interior de un mismo sector administrativo, a solicitud del/a)
Alcalde/sa Mayor o del respectivo Secretario/a
de Despacho. En los demás casos, le corresponderá a las respectivas direcciones
y oficinas jurídicas de cada sector unificar la posición sectorial”.
(Subrayado fuera del texto).
Al respecto, la
solicitud de concepto formulada por la Dirección a su cargo, hace referencia a
una situación particular referente al cumplimiento de obligaciones obrantes en
un convenio de cooperación y se reseña una posible duda frente a la vulneración
de un texto legal y del mismo convenio, sin embargo no se infiere cual es el
punto materia del cuestionamiento, duda o desacuerdo, en relación con la
interpretación de un determinado texto jurídico, al tenor de lo exigido por el
numeral 34.1 del artículo 34 del Decreto Distrital 654 de 2011.
No obstante, se
abordará el estudio del tema planteado, a efecto no de unificar la doctrina jurídica distrital como corresponde
funcionalmente a esta Dirección, teniendo en cuenta que en la solicitud no se
plantea la existencia de disparidad de criterios jurídicos al interior del
sector administrativo de coordinación de “Movilidad”, ni entre otros sectores
administrativos de coordinación, sino que el pronunciamiento está encaminado a
dar orientaciones y hacer algunas precisiones en relación con el evento
planteado.
1.
Objeto de la Solicitud.
* “…de
acuerdo con el principio de colaboración armónica que debe regir la relación
entre entidades del Distrito, es viable desde el punto de vista jurídico,
continuar con la utilización como patios para la inmovilización de vehículos,
de los predios entregados por parte del IDU a la SECRETARÍA DISTRITAL DE
MOVILIDAD o si por el contrario la figura de la concesión es violatoria del
artículo 38 de la Ley 9 de 1989 y del Convenio de Cooperación No. 018 de 2003 y
dichos predios deberán ser devueltos.”
2.
Planteamiento del Instituto de Desarrollo Urbano:
“(…) el IDU sostiene que,
el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 debe ser interpretado de manera integral y
que por consiguiente de la lectura del mismo, se desprende la prohibición legal
de entregar estos inmuebles a personas jurídicas que reparten utilidades, como
es el caso de la Sociedad (...). y reitera que la
concesión efectuada a la citada firma va en contravía del citado convenio y
solicita la entrega de los predios objeto del mismo en los términos de la
cláusula octava”
3. Planteamiento de la Secretaría Distrital de Movilidad:
“(…) Con respecto a la
posible vulneración del art. 38 de la Ley 9 de 1989 el cual establece que las
entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a
otras entidades públicas.
Se señaló lo siguiente:
Comodato: El Código Civil lo define así:
“ART. 2200- El comodato o
préstamo de uso es un contrato en que una
de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie de mueble o raíz,
para que haga uso de
ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso.” (negrilla fuera del texto)
Si analizamos detenidamente la definición del Código
Civil, dice que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una
especie mueble o raíz. En nuestro caso, no se aplica dicha condición.
De otra parte, en el artículo 32 numeral 4 de la Ley 80
de 1993, reformada por la Ley 1150 de 2007, se define expresamente lo que es un
contrato de concesión así:
4° Contrato de Concesión: Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales
con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación,
operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio
público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial,
de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas
aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por
cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien, o en suma periódica, única o porcentual y, en
general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes
acuerden. (Negrilla y subrayado fuera del texto)
De esta definición hemos de concluir que el Estado es el
titular de la actividad o del bien y lo otorga a una persona que se denominará
concesionario, para que éste asuma el ejercicio del servicio público o la
realización y explotación de una obra por su propia cuenta y riesgo, pero con
la permanente vigilancia de la entidad concedente y como contraprestación
recibirá un incentivo económico.
3.- El concesionario (...) recibe prerrogativas y
facultades por parte de la administración a través del contrato, se convierte
en colaborador de la Administración Distrital, ejerce actividades propias de
esta y tiene facultades como la de recaudar directamente de los usuarios del servicio, los calores que el Distrito
autoriza. La entidad concedente (SDM) no se desprende de la potestad de
dirección y control de la ejecución del contrato y debe ejercer la permanente
vigilancia de la actividad que desarrolla el concesionario, (…)
Es de tener en cuenta que una de las características
principales del contrato de Concesión es que es ONEROSO, mientras que del
Contrato de Comodato es que es GRATUITO.
4.- La concesión de patios y grúas (…) en liquidación judicial, viene operando a
través de un contrato que fue otorgados por el Distrito Capital y como tal, su
actividad se enmarca en ser un apoyo al trabajo que está realizando la
Seccional de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional de Colombia, cuyos
miembros son quienes ordenan la conducción de los vehículos a los patios, hasta
que la Secretaría ordene la salida. De ese modo la actividad que desarrolla, se
convierte en institucional, la cual no puede ser considerada como una actividad
exclusivamente particular, veamos:
ARTICULO 3º. AUTORIDADES
DE TRÁNSITO. Son autoridades de tránsito en su orden, las siguientes:
PARAGRAFO 1º. Las entidades públicas o privadas a las que mediante delegación
o convenio les sean asignadas determinadas funciones de tránsito, constituirán organismos de apoyo a las
autoridades de tránsito. (el subrayado y las
negrillas fuera del texto).
Si se observa el artículo 127 parágrafo dos de la Ley 769
de 2002, allí existen variantes que generan situaciones importantes que debemos
analizar y comprender qe en efecto lo que se realiza
es una actividad institucional y que bajo ese parámetro no se puede confundir
con una actividad comercial de un particular. Señala la norma:
ART. 127. (…)
PARÁGRAFO 2º. Los municipios
contratarán con terceros los programas de operación de grúas y parqueaderos.
Estos deberán constituir pólizas de cumplimiento y responsabilidad para todos
los efectos contractuales, los cobros por el servicio de grúa y parqueadero
serán los que determine la autoridad de tránsito local. (Negrilla y subrayado
fuera del texto)
5.- Por último es necesario resaltar la base normativa
sobre la cual opera la Secretaría para
estas actividades:
El Decreto Distrital 567 de 2996 (…) en el artículo 14
las funciones de la Subsecretaría de Servicios de Movilidad entre las que se
encuentran: …dirigir y orientar la prestación de servicios a la ciudadanía
suministrados directa o indirectamente por la Secretaría de Movilidad, velando
por el cumplimiento de la finalidad, por la atención y por la satisfacción de
los usuarios entre otras.
(…)”
3. Consideraciones y conclusiones
Respecto a la
pregunta formulada por la Secretaría General, se procede a desglosar para su
valoración, así:
“… es viable desde el punto
de vista jurídico, continuar con la utilización como patios para la
inmovilización de vehículos, de los predios entregados por parte del IDU a la
SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD…”
Sobre el
particular, se debe dejar en claro que no obra cuestionamiento frente a la
ambigüedad o duda en la interpretación de una norma, en ese sentido nos
referiremos en forma general al asunto.
Por ello, se sugiere evaluar cuál es la destinación de los bienes inmuebles, la
cual por supuesto deberá sujetarse a los usos permitidos en las normas urbanísticas
que le sean aplicables al predio, en coherencia con lo pactado en el respectivo
acuerdo de voluntades obrante en el Convenio suscrito por las dos entidades
públicas. Al efecto, ha de destacarse que de conformidad con lo previsto en el
artículo 16021 del Código Civil, los contratos son ley para las
partes, en ese sentido es pertinente verificar las cláusulas contractuales con
el propósito de revisar el cumplimiento de cada una de éstas, y siempre que las
mismas no sean contrarias al ordenamiento jurídico.
“…La figura de la concesión es violatoria del artículo 38 de la Ley 9 de 1989
y del Convenio de Cooperación No. 018 de 2003 y dichos predios deberán ser
devueltos.”
En primer lugar
cabe citar el texto del artículo 38 de la Ley 9 de 1989 el cual prevé:
“Artículo 38º.- Las
entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a
otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones
y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores
ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas
de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las
anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.
(…).”
El numeral 4 del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define el Contrato de Concesión, así:
“4o. Contrato de concesión
Son
contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto
de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o
la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien
destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio
por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la
entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en
derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue
en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en
general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes
acuerden.”
De los citados
textos legales, es evidente que contemplan dos clases de acuerdos de
voluntades; el primero referido a la determinación que las entidades públicas
únicamente pueden dar en comodato sus bienes inmuebles a otras entidades
públicas, y el segundo define el contrato de concesión cuyo objeto es el de
otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación,
organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien
destinado al servicio o uso público, entre otros, por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio
de una remuneración.
En ese sentido,
ha de destacarse que el comodato consiste en un préstamo de uso y es a título
gratuito, modalidad que para las entidades públicas y en relación con bienes
inmuebles contempla una restricción en el citado artículo 38 de la Ley 9 de
1989.
Visto lo
anterior, y tratándose de dos formas contractuales con partes y objetos
diferentes, no es dable afirmar que una de éstas vulnere a la otra.
De otra parte, y
en cuanto al cuestionamiento que el contrato de concesión vulnere un convenio
de cooperación especifico, se considera que las partes involucradas en el
respectivo convenio deben evaluar el contenido de cada una de las cláusulas
contractuales con el propósito de definir si alguna de éstas resulta vulnerada,
si hubo incumplimiento del convenio y si hay o no lugar a la devolución de los
predios, de cuyo resultado están llamadas a tomar los correctivos que procedan
de acuerdo con lo pactado. Es así que, esta Dirección se abstiene de emitir
determinaciones frente a las acciones que deben tomar las entidades y
organismos distritales, en el marco de sus competencias2 y en
ejercicio de su autonomía administrativa3.
En los términos
expuesto se da respuesta a su solicitud.
Cordialmente,
LUÍS EDUARDO SANDOVAL
ISDITH
Director Jurídico
Distrital (E)
|
MARÍA FERNANDA BERMEO
FAJARDO
Subdirectora Distrital
de Doctrina y Asuntos Normativos
|
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 “Artículo 1602. los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”
2 Artículo 5º
de la Ley 489 de 1998- “Competencia Administrativa. Los
organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las
potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto
de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la
ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo.
Se entiende que los
principios de la función administrativa y los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiaridad consagrados por el artículo 288 de la Constitución
Política deben ser observados en el señalamiento de las competencias propias de
los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y en el ejercicio de las
funciones de los servidores públicos.”
3 Artículo
108 del Acuerdo Distrital 257 de 2006. “Naturaleza, objeto y funciones básicas
de la Secretaría Distrital de Movilidad. La Secretaría Distrital de Movilidad es
un organismo del Sector Central con autonomía administrativa y
financiera que tiene por objeto orientar y liderar la formulación de las
políticas del sistema de movilidad para atender los requerimientos de
desplazamiento de pasajeros y de carga en la zona urbana, tanto vehicular como
peatonal y de su expansión en el área rural del Distrito Capital en el marco de
la interconexión del Distrito Capital con la red de ciudades de la región
central, con el país y con el exterior”
c.c.
|
Doctora María
Fernanda Rojas Mantilla. Directora General. Instituto de Desarrollo Urbano. Calle 22 No. 6- 27. Anexo 3 folios.
|
Anexos: N.A.
Proyectó:
|
Sandra Tibamosca Villamarin
|
Revisó:
|
María Fernanda Bermeo Fajardo
|
Aprobó:
|
Luís Eduardo
Sandoval Isdith
|