RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

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Concepto 35046 de 2000 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
16/08/2000
Fecha de Entrada en Vigencia:
16/08/2000
Medio de Publicación:
No se publico
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

CSG350462000

3010-2-2000-35046

Bogotá D.C, 16 de agosto de 2000

Concepto: 35046

Doctor

GERMAN VARON COTRINO

Personero de Bogotá.

Carrera 7ª No. 21 - 24

Bogotá, D.C.

Ref.: Concepto sobre aplicación en el Distrito Capital del Decreto Nacional 2712 del 30 de diciembre de 1999. Rad. 1-2000-35046 del 23 de junio de 2000.

Apreciado doctor:

Ver Concepto Secretaría General 50 de 2001

Me refiero a su solicitud de la referencia, en la cual plantea la necesidad de que este Despacho se pronuncie oficialmente mediante concepto jurídico de unificación, respecto a la aplicación en el Distrito Capital del Decreto Nacional 2712 del 30 diciembre de 1999, el cual tiene que ver con los factores que se deben tener en cuenta a los empleados para la liquidación de la prestación social denominada "Auxilio de Cesantía".

Sobre el particular es necesario señalar que las oficinas jurídicas de dos (2) dependencias del Sector Central del Distrito Capital, esto es, la Secretaría de Hacienda y el Departamento Administrativo del Servicio Civil, se han pronunciado en diferente sentido.

Para efectos metodológicos y prácticos en el aparte "antecedente legal", se citarán las normas en estricto orden cronológico, toda vez, que abordar el tema trae consigo la cita de innumerables normas.

ANTECEDENTE LEGAL:

El artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 define el auxilio de cesantía en los siguientes términos:

"Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

a)  Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1º de enero de 1942. (...)".

Posteriormente el Decreto Nacional 1160 de 1947 en los artículos 1º y 2º, además de definir tal prestación, determinó los destinatarios de la misma, así:

"Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1º de enero de 1942" (art. 1).

"Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el Decreto 2767 de 1945..." (art.2). (Subraya fuera de texto).

El artículo 13 de la citada disposición se refirió específicamente a la vigencia de las disposiciones en materia de cesantías, en los siguientes términos:

"Las disposiciones del presente decreto, tanto en lo que se refiere a los trabajadores del servicio oficial como a los de las empresas particulares, sólo le serán aplicables mientras no existan normas legales de carácter especial, o estipulaciones contractuales, que les concedan derechos más amplios o que regulen su situación jurídica en lo referente al auxilio de cesantía de una manera más favorable".

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de noviembre 25 de 1977, respecto al tema de las cesantías se pronunció en los siguientes términos:

"De conformidad con la Ley 65 de 1946 la CESANTÍA se reconoce por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente a partir de enero 1º de 1942 y en su cómputo debe incluirse no sólo el salario fijo sino lo que se percibe a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios. Al tenor del Decreto 1160 de 1947 la CESANTÍA se liquida a razón de un mes de sueldo y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa del retiro y por servicios continuos o discontinuos...". Y pese a que esta norma inicialmente está prevista para los particulares es aplicable a la relación de trabajo de Derecho Público a virtud de lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887... Estas disposiciones se aplican al personal de empleados oficiales vinculados a la Administración Nacional y a los funcionarios que laboren con los departamentos y municipios, según lo dispuesto en los artículos 17 y 22 de la Ley 6ª/45, aunque para los municipales exista una disposición complementaria".

El artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 78 estipuló los factores de salario para la liquidación de cesantías, en los siguientes términos:

"Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía... a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

  1. La prima de servicios;
  2. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;
  3. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;
  4. La prima de vacaciones;
  5. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, y

ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

El artículo 98 de la Ley 50 del 28 de diciembre de 1990, en materia de Auxilio de Cesantía, dispone:

"El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:

1o. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley.

2o. El régimen especial que por esta ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.

Parágrafo. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge." (Artículo 98).

La SALA PLENA de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en Sentencia 110 del 19 de Septiembre de 1991, respecto a esta prestación social, se pronunció frente a la constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 50 de 1990, señalando que existen paralelamente dos (2) regímenes diferentes respecto al "Auxilio de Cesantía", la Sala se pronunció en los siguientes términos:

"...se mantienen paralelamente dos regímenes diferentes de causación, liquidación y pago de esta prestación social, así:

a) El llamado por la propia ley "régimen tradicional", en el que la prestación debe pagarse directamente por el empleador con carácter definitivo únicamente al finalizar la relación de trabajo, salvo los casos de liquidaciones anticipadas y definitivas actualmente previstos; la cual debe liquidarse por todo el tiempo servido por el trabajador con base en su último salario mensual si la remuneración no es variable o no ha tenido modificación en los últimos tres meses, o en caso contrario, con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios o en todo el tiempo trabajado si éste es menor a dicho lapso (C.S.T., art. 253, modificado por el Dto. 2351 de 1965, art. 17). Este sistema tendrá que seguirse aplicando a los contratos de trabajo celebrados antes del 1o de enero de 1991, a menos que ocurra la hipótesis prevenida en el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990.

b) El nuevo régimen de auxilio de cesantía o "régimen especial", en el cual la liquidación definitiva se efectúa año por año, cada 31 de diciembre, sobre la misma base salarial establecida en el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965; en el cual debe el empleador entregar antes del 15 de febrero del año siguiente el valor liquidado al fondo de cesantía elegido por el trabajador...

Y es precisamente este diferente tratamiento de los hechos por la ley, según se trate de contratos celebrados antes o después de su vigencia, el que impide que pueda pensarse que están afectándose derechos adquiridos de los antiguos trabajadores, pues en relación con ellos, y salvo que voluntariamente se acojan al "régimen especial", el sistema de liquidación del auxilio seguirá siendo el del "régimen tradicional". Estas razones que aquí se reiteran fueron las que llevaron a la Corte a declarar exequible el ordinal 2o del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, en el fallo de 12 de septiembre de este año.

Se resalta esta situación en la medida que para el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas, conforme al artículo 129 del Estatuto Orgánico, los empleados podrían acogerse libremente al régimen de cesantías fijado por la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, respecto a la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados, los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, preceptúan:

"Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:...

19) Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos...

f). Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas".

De la misma forma la Constitución Política en su artículo 286, enumera las entidades territoriales, así:

"Son entidades territoriales, los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas..."

En su artículo 322 se refiere expresamente al Distrito Capital de Bogotá, en los siguientes términos:

"Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios...".

Por su parte, en desarrollo del precepto constitucional (art. 150), los artículos 2 y 12 de la Ley 4ª del 18 de mayo de 1992, preceptúan:

"Artículo 2º.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales...".

"Artículo 12º.- El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley... En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad...".

El artículo 2º del Decreto-Ley 1421 de 1993 (Estatuto Orgánico para Bogotá), se refiere al Distrito Capital como entidad territorial, en los siguientes términos:

"El Distrito Capital como entidad territorial está sujeto al régimen político, administrativo y fiscal que para él establecen expresamente la constitución, el presente estatuto y las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten. En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios..." (Subraya fuera de texto).

El Gobierno Nacional en uso de sus facultades, expidió el Decreto No.1133 de 1994, mediante el cual fijó el régimen prestacional de los empleados públicos del Distrito Capital y sus entidades descentralizadas, el cual en su artículo 1º preceptúa:

"Artículo 1º. Las personas que se vinculen al servicio público en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas a partir de la vigencia del presente Decreto... gozarán del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público..."

El artículo segundo del mencionado Decreto fue modificado por el Decreto No.1808 del mismo año, el cual preceptuó lo siguiente:

"El artículo segundo del decreto 1133 de 1994 quedará así:

Las personas que se hubieren vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas antes de la vigencia de este decreto continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando.

Lo señalado en el inciso anterior se aplicará a los empleados públicos que continúen desempeñando los cargos que ocupan a la fecha de la vigencia de este decreto u otros empleos cuando a ellos se acceda por motivo de incorporación o de ascenso como resultado de un proceso de selección".

El artículo 13 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, en materia de cesantías dispone:

ART. 13¿Sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989 a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo, el Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente ley tengan régimen de cesantías con retroactividad se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. (subraya fuera de texto).

El Decreto 2712 del 30 de diciembre de 1999, sobre el reconocimiento y liquidación de cesantías, dispone:

"Artículo 1º.- Ámbito de Aplicación. El presente Decreto se aplica al reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades territoriales, sus órganos descentralizados, sus universidades oficiales y demás entidades publicas del orden territorial".

"Artículo 2º.- Factores Salariales para la Liquidación de Cesantía. Para la liquidación del auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial, se tendrán en cuenta los siguientes factores salariales, siempre y cuando hayan sido autorizados mediante norma de carácter legal:

a. Asignación básica mensual;

b. Gastos de representación;

c. Prima técnica, cuando constituye factor de salario;

d. Dominicales y feriados;

e. Horas extras;

f. Auxilio de alimentación y transporte;

g. Prima de navidad;

h. Bonificación por servicios prestados;

i. Prima de servicios;

j. Viáticos que reciban los empleados públicos y trabajadores oficiales, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

k. Prima de vacaciones;

l. Valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

"Artículo 4º.- Vigencia y Derogatorias. El presente Decreto rige a partir del 1 de enero del año 2000 y deroga las disposiciones que le sean contrarias.".

CONCEPTOS DE LAS OFICINAS JURÍDICAS DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL SERVICIO CIVIL.

Este Despacho se pronunciará mas adelante sobre la viabilidad de la aplicación en el Distrito Capital del Decreto Nacional 2712, no obstante, es pertinente señalar los argumentos que las Oficinas Jurídicas tanto de la Secretaría de Hacienda como del Departamento Administrativo del Servicio Civil, tuvieron en cuenta para tomar su respectiva posición jurídica.

Secretaría de Hacienda:

El Director Jurídico de la Secretaría de Hacienda, mediante Memorando Interno 800-2000 del 3 de marzo de 2000, dirigido a la Subdirectora de Recursos Humanos de ese mismo organismo, realiza el correspondiente estudio de tema frente al cual nos permitimos detallar los aspectos mas relevantes:

Resalta la Oficina Jurídica la importancia de dar estricto cumplimiento a los objetivos y parámetros previstos en la Ley 4ª de 1992, los cuales debe seguir el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional de los entes territoriales, es así como realiza el estudio frente al estricto cumplimiento del literal a) del artículo 2º de la citada Ley.

En relación con el respeto a los derechos adquiridos, parte del precepto constitucional consagrado en el artículo 58 de la Carta.

Sobre el particular precisa: "...las normas laborales, dado su carácter de orden público, producen efecto general inmediato, vale decir, resultan aplicables a las relaciones vigentes o en curso en el momento de su expedición, pero no tienen un efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores y por tanto no afectan derechos ya adquiridos.".

Concluye este aspecto afirmando: "...el concepto de derecho adquirido no interfiere con la aplicación del Decreto 2712 de 1992 (sic), en lo que respecta a las liquidaciones de cesantía que se efectúen dentro de la vigencia del mismo, para los funcionarios del régimen antiguo o del régimen nuevo, como quiera que no se trata de situaciones jurídicas consolidadas...".

Analiza, el aspecto relacionado con la desmejora de las prestaciones sociales, que deviene de la aplicación de la norma, frente a la cual observa: "...el decreto objeto de consulta, como antes se expresó, no implica menoscabo en los factores de liquidación de cesantía para los funcionarios del régimen nuevo; situación contraria se observa con relación al régimen antiguo, que sí se desmejoraría, toda vez que en él se eliminan tres factores...

"De otra parte, si bien el decreto en cuestión no hace diferencia en el régimen (nuevo o antiguo) de los sujetos a los cuales se les aplica y por regla general de derecho, no le es dable al intérprete hacer distinción donde el legislador no lo ha hecho, debe revisarse el contexto legal que orienta la reglamentación que se expida y en este orden de ideas, hacer una interpretación sistemática y armónica, de conformidad con el artículo 30 del Código Civil Colombiano, con los principios generales del derecho laboral y los parámetros, reglas y objetivos contenidos en la Ley 4ª de 1992, que expresamente se invocaron como facultades para la expedición del Decreto 2712 de 1999, para determinar el ámbito de su aplicación...

"De lo expuesto se colige que el alcance del citado decreto no puede extenderse a modificar el régimen antiguo, porque en caso de considerarlo así, por prescripción legal, el régimen prestacional que se establezca (sic) contraviniendo las disposiciones contenidas en la Ley 4ª de 1992 o en sus decretos reglamentarios carece de efecto...

"Por las razones expuestas, este Despacho considera que el ámbito de aplicación del Decreto No. 2712 de diciembre 30 de 1999 comprende al nuevo régimen con vigencia a partir del 1 de enero del presente año...".

La Dirección Jurídica de Hacienda con el objeto de dar aún más soporte a sus conclusiones cita un extracto de la Sentencia C-428 del 4 de septiembre de 1997 de la Corte Constitucional que en su parte pertinente señala:

"...si se parte del supuesto de que resulte indispensable introducir correctivos a la normatividad en vigor por razones de carácter económico o social, en cuya virtud algunos trabajadores en ejercicio se vean beneficiados por el nuevo sistema mientras que otros, dado el tiempo transcurrido, podría sufrir perjuicio, no es permitido a la ley forzar, sin ninguna clase de distinciones, la incorporación de todos a la misma normatividad... En otras palabras, con la salvedad hecha sobre beneficios incontrovertibles para los trabajadores, los cambios que contemple la nueva legislación únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se entablen después de haber entrado aquella en pleno vigor y, en consecuencia, excepto el caso de anuencia expresa y voluntaria del trabajador afectado, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos de trabajo que se venían ejecutando al producirse la reforma...". (subraya fuera de texto).

La Secretaría de Hacienda concluye afirmando: "...Como consecuencia de la no aplicabilidad del Decreto 2712 de 1999 para los empleados públicos que gozan del régimen antiguo, se concluye que se siguen rigiendo por el Decreto 1160 de 1947, las estipulaciones contenidas en los Decretos 1133 y 1808 de 1994 y por ello no habría ninguna modificación en los factores que se les venían reconociendo y pagando...".

  • Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital:

De otra parte, la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo del Servicio Civil, mediante oficio OAJ-000988 del 24 de marzo de 2000, dirigido a la Jefe de Personal de la Secretaría de Hacienda, manifiesta lo siguiente:

"El Decreto 2712 de 1999, se aplica a partir del 1º de enero del año 2000 a todos los empleados y trabajadores del orden territorial, al cual pertenecen los servidores públicos vinculados al Distrito Capital, independientemente de su fecha de ingreso y régimen prestacional al cual pertenezcan...

"...Es de advertir que las cesantías de los funcionarios vinculados al Distrito Capital deben ser liquidadas a partir del 1º de enero del 2000, exclusivamente con los factores señalados en el Decreto 2712 de 1999..."

Como sustento de su afirmación cita algunos extractos de las Sentencias C-529 de 1994 y C-428 de 1997 de la Corte Constitucional, con las cuales pretende demostrar que en materia de cesantías tanto para el régimen especial, como para el tradicional, no podría afirmarse que existe un derecho adquirido, sino apenas una mera expectativa, y por tanto al no encontrarse perfeccionado el derecho, éstas se encuentran sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca, caso contrario, si las situaciones se han consolidado bajo el amparo de la anterior legislación, situación que por principio de favorabilidad no sufriría ningún menoscabo.

Adicionalmente, resalta de la Sentencia C-428, lo afirmado por la Corte Constitucional, en el sentido de que la Constitución no impone al legislador unos determinados criterios acerca del régimen legal de las prestaciones sociales que se deban pagar a los trabajadores, ni estipula normas que impidan a la ley cambiar hacia el futuro los sistemas de liquidación o determinación de aquellas, sobre la base de que no afecte situaciones jurídicas consolidadas, ni pretenda dar a los nuevos ordenamientos efectos retroactivos ¿ a menos que sean benéficos para los trabajadores- o atribuirles consecuencias contrarias a garantías laborales mínimas señaladas en la Constitución.

CONSIDERACIONES Y ANÁLISIS JURÍDICO:

Este Despacho considera pertinente realizar inicialmente el estudio del tema, sobre la premisa de la cual partieron las oficinas jurídicas del Servicio Civil y Hacienda, esto es, que al ser una norma cuyo campo de aplicación cobija a las entidades territoriales, debe ser de plena observancia por el Distrito Capital, situación ante la cual se precisa la necesidad de absolver las dudas existentes, respecto a los destinatarios de la norma y a su aplicación en el tiempo, situación que entraremos a analizar cuidadosamente.

1.- DESTINATARIOS DEL DECRETO NACIONAL 2712 DE 1999.

Bajo la premisa de ser aplicable el Decreto Nacional 2712 de 1999 al Distrito Capital, nos encontraríamos necesariamente frente a dos (2) posiciones antagónicas, así:

De una parte, la que afirma que la norma deberá aplicarse sin excepción alguna, tanto a los empleados que se vincularen a partir de 1º de enero de 2000, como a los que se encontraren vinculados al Distrito Capital con anterioridad a dicha fecha, sin importar el régimen prestacional al cual pertenecen éstos últimos, conclusión que se infiere en la medida que la norma no distinguió, ni dispuso tratamientos diferentes (régimen de transición) en la liquidación del auxilio de cesantía, por tanto ésta deberá realizarse exclusivamente con los factores señalados en la citada norma.

Lo anterior sustentado en el hecho de que no existe en un régimen especial o tradicional de cesantías un derecho adquirido, sino apenas una mera expectativa, por tanto al no perfeccionarse ningún derecho no se afectarían situaciones jurídicas consolidadas, razón por la cual los sistemas de liquidación se encontrarían sujetos a futuras regulaciones que la ley introduzca, siempre y cuando, claro está, no tenga consecuencias contrarias a las garantías laborales mínimas señaladas en la constitución.

Una segunda posición, antagónica a la expuesta anteriormente, se sustenta en el presunto desconocimiento de uno de los criterios y objetivos previstos en literal a) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, el cual se relaciona, no con la teoría de los derechos adquiridos, sino con la restricción respecto a la desmejora de las prestaciones sociales, esto es, la disminución de los factores que se tendrán en cuenta para la liquidación del "auxilio de cesantía" de los empleados vinculados al Distrito Capital y, que como consecuencia de la no aplicabilidad del Decreto 2712 a éstos empleados, se concluye que continúan vigentes los Decretos Nacionales 1160 de 1947, 1045 de 1978 en lo pertinente y, los Decretos 1133 y 1808 de 1994 y por ello no se predicaría ninguna modificación en los factores de liquidación que hasta ahora se vienen reconociendo y pagando. Sobre el particular reiteramos, la Corte Constitucional ha sido enfática al expresar que si resultare indispensable introducir correctivos a la normatividad laboral en vigor, por razones de carácter económico o social, no es permitido a la ley forzar, sin ninguna clase de distinciones, la incorporación de todos trabajadores a la misma normatividad, en la medida que algunos, dado el tiempo transcurrido, podrían sufrir perjuicio, es decir, los cambios que contemple la nueva legislación únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se entablen después de haber entrado aquella en pleno vigor y, en consecuencia, excepto el caso de anuencia expresa y voluntaria del trabajador afectado, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos de trabajo que se venían ejecutando al producirse la reforma.

El conflicto en efecto se presenta cuando sin excepción alguna, se pretende dar plena aplicación en el Distrito Capital al Decreto 2712 de 1999, cuya consecuencia se traduce no solo en la reducción automática del número de factores de liquidación que constituyen el "Auxilio de Cesantía", sino en el hecho notorio, por demás, de que éstos factores deben haber sido debidamente autorizados mediante normas de carácter legal, por tanto, la aplicación de la citada norma sin restricciones, plantea en principio a partir del 1 de enero de 2000, un conflicto jurídico laboral relacionado con una desmejora de tal prestación social.

Adicionalmente, este Despacho considera que se estaría vulnerando el principio a la igualdad, toda vez que no resulta posible dar trato igual a los desiguales, esto es, según sea la fecha de vinculación de los empleados, existen diferencias de orden fáctico que no permiten dar plena viabilidad a la aplicación de la norma en estudio, al respecto La SALA PLENA de la CORTE CONSTITUCIONAL en Sentencia SU-519 de octubre 15 de 1997, manifestó lo siguiente:

"...Como la Corte lo ha manifestado, no se trata de instituir una equiparación o igualación matemática y ciega, que disponga exactamente lo mismo para todos, sin importar las diferencias fácticas entre las situaciones jurídicas objeto de consideración. Estas, por el contrario, según su magnitud y características, ameritan distinciones y grados en el trato, así como disposiciones variables y adaptadas a las circunstancias específicas, sin que por el sólo hecho de tal diversidad se vulnere el postulado de la igualdad ni se desconozcan los mandatos constitucionales.

Pero ¿claro está¿ toda distinción entre las personas, para no afectar la igualdad, debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas no procederán de la voluntad, el capricho o el deseo del sujeto llamado a impartir las reglas o a aplicarlas, sino de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una...".

Por su parte, en Sentencia C-079 del 17 de febrero de 1999, la misma Corte frente al principio de igualdad y la diferenciación constitucionalmente legítima, expresó:

"...la igualdad es, también, una obligación constitucionalmente impuesta a las ramas y órganos del poder público, obligación consistente en tratar de igual forma a cuantos se encuentran en iguales situaciones de hecho... han de ofrecer un tratamiento similar a todos cuantos se encuentran en similares condiciones...

"...de acuerdo con las características de cada situación jurídica regulada y en desarrollo de la libertad de configuración normativa que permite al legislador, según su sabiduría, expedir regulaciones en sentido y términos diferentes en circunstancias similares - en cuanto tiene que ver con el no pago de salarios y prestaciones sociales - se encuentran fundamentadas sobre supuestos fácticos y jurídicos diferentes, lo que impide que el trato desigual adquiera la connotación de discriminatorio..."

En los anteriores términos y en la medida que eventualmente existen situaciones de tratamiento diferente entre empleados, no será posible hablar de desigualdad, toda vez que, reiteramos, nos encontramos frente a supuestos fácticos y jurídicos diferentes en los cuales se encuentran los distintos empleados distritales, lo que determina que el trato desigual no implica necesariamente una discriminación.

De otra parte, la SALA PLENA de la CORTE CONSTITUCIONAL en Sentencia C-428 de septiembre 4 de 1997 en materia de la modificación de las prestaciones sociales expresó:

"...la Constitución Política no impone al legislador unos determinados criterios acerca del régimen legal de las prestaciones sociales que se deban pagar a los trabajadores, ni estipula normas que impidan a la ley cambiar hacia el futuro los sistemas de liquidación o determinación de aquéllas, ni obstruye la evolución de la estructura laboral fundamentada en la ley, siendo claro que le es posible crear nuevas prestaciones, introducir reglas distintas sobre las vigentes y aun sustituir unas por otras, todo sobre la base de que no afecte situaciones jurídicas consolidadas ni pretenda dar a los nuevos ordenamientos efectos retroactivos a menos que sean indudablemente benéficos para los trabajadores o atribuirles consecuencias contrarias a garantías laborales mínimas señaladas en la Constitución...

De la misma manera, si se parte del supuesto de que resulte indispensable introducir correctivos a la normatividad en vigor por razones de carácter económico o social, en cuya virtud algunos de los trabajadores en ejercicio se vean beneficiados por el nuevo sistema mientras que otros, dado el tiempo transcurrido, podrían sufrir perjuicio, no es permitido a la ley forzar, sin ninguna clase de distinciones, la incorporación de todos a la misma normatividad.

En otras palabras, con la salvedad hecha sobre beneficios incontrovertibles para los trabajadores, los cambios que contemple la nueva legislación únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se entablen después de haber entrado aquella en pleno vigor, y, en consecuencia, excepto el caso de anuencia expresa y enteramente voluntaria del trabajador afectado, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos de trabajo que se venían ejecutando al producirse la reforma...".

Este aparte de la Sentencia C-428 de la Corte Constitucional, hace referencia al hecho de que a pesar de que el derecho laboral es susceptible de modificaciones ante las cambiantes circunstancias y diferentes enfoques legislativos, es imprescindible tener en cuenta ciertas limitantes; la Corte en la misma Sentencia C-428 hace reiterada remisión a las Sentencias C-529 del 24 de noviembre de 1994 y T-418 del 9 de septiembre de 1996, en las cuales expone su enfoque respecto a la modificación de la normatividad en materia laboral, en los siguientes términos:

"...no puede suponerse que, cuando se dictan normas legales que modifican el sistema vigente en materia laboral, ello se hace con el fin de desmejorar las condiciones de remuneración y de garantía de las cuales el orden jurídico rodea las relaciones de trabajo, o de desconocer conquistas sociales de los trabajadores.

"Si el legislador careciera de competencia para cambiar o suprimir las leyes preexistentes se llegaría a la absurda conclusión de que la normatividad legal tendría que quedar petrificada. Las cambiantes circunstancias y necesidades de la colectividad no podrían ser objeto de nuevos enfoques legislativos, pues la ley quedaría supeditada indefinidamente a lo plasmado en normas anteriores que quizá tuvieron valor y eficacia en un determinado momento de la historia pero que pudieron haber perdido la razón de su subsistencia frente a hechos nuevos propiciados por la constante evolución del medio social en el que tiene aplicación el orden jurídico. (...)".

Sin embargo los cambios en la legislación no podrían desmejorar las condiciones de los trabajadores vinculados bajo el amparo de otras normas, en efecto la SALA QUINTA DE REVISIÓN de la CORTE CONSTITUCIONAL en Sentencia T-276 de junio 3 de 1997, estableció:

"El cambio de legislación no puede llevar a que los trabajadores que queden cobijados por las nuevas modalidades de protección de sus derechos laborales ¿que no otro puede ser su contenido¿ queden marginados; de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho..."

En tal sentido es expreso el mandato legal, cuando dispone que cualquier disposición que contravenga lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 carecerá de efecto, razón por la cual resulta evidente que el Decreto 2712 infringe el criterio señalado en la citada Ley, por cuanto al reducir los factores de liquidación de las cesantías, desmejora de manera sustancial la prestación social. La Corte Constitucional en Sentencia C-529 del 24 de noviembre de 1994 señaló:

"Desde luego no se puede perder de vista que en lo referente a prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los trabajadores y bajo la perspectiva de estado social de derecho el legislador carece de atribuciones que impliquen la consagración de normas contrarias a las garantías mínimas que la Carta Política ha plasmado con el objeto de brindar protección especial al trabajo. Por ello no puede desmejorar ni menoscabar... los derechos de los trabajadores como perentoriamente lo establece el artículo 53 de la Constitución...".

Conforme con lo expresado, y bajo la premisa de que es aplicable el Decreto 2712 al Distrito Capital, tesis que no comparte este Despacho, sería posible dirimir la controversia planteada acudiendo a la aplicación de la norma en el tiempo, en tal sentido nos encontramos frente a una norma que rige hacia el futuro, y que por tanto, al no tener efecto retroactivo, las relaciones de carácter laboral celebradas o verificadas con anterioridad a la vigencia de la nueva norma, y que se rigen en este punto por lo dispuesto en las normas anteriores, no se someten a la nueva normatividad.

Sobre el particular, podría afirmarse en estricto sentido, que la norma es genérica y categórica al establecer, que ésta se aplicará para el reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades territoriales, sus órganos descentralizados, sus universidades oficiales y demás entidades públicas del orden territorial, no quedando por tanto aparente duda respecto al ámbito de aplicación, pues no contempla la norma restricción específica, razón por la cual se tendrá claro que su aplicación será hacia el futuro, es decir, deberá ser observada respecto de todos los empleados que se vincularen a partir de la fecha de su vigencia, esto es, del 1 de enero de 2000.

Al respecto la SALA PLENA de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sentencia 107 de septiembre 12 de 1991, al referirse a la aplicación en el tiempo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, sobre liquidación anual de cesantías, manifestó lo siguiente:

"...se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de la vigencia de la nueva ley, sin que por ello aparezca violación alguna a la Constitución Nacional; en efecto, se trata de una disposición que prevé su aplicación obligatoria hacia el futuro y que respeta el ámbito económico y jurídico de las relaciones contractuales de naturaleza laboral ya celebradas y en ejecución...

Empero, en el caso de la norma que se examina, la ley se limita a prever que el nuevo régimen de liquidación... de dicho auxilio o prestación social, se aplica obligatoriamente sólo a los contratos de trabajo celebrados a partir de la vigencia de aquella; bajo este entendido resulta claro que ni los derechos adquiridos de ningún trabajador, ni las relaciones contractuales de carácter laboral celebradas o verificadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, y que se rigen en este punto por lo dispuesto en las normas anteriores, se someten a la nueva normatividad incorporada por la misma ley...

Como lo ha advertido esta Corporación en diversas oportunidades, debe tenerse en cuenta que la cesantía causada representa para el trabajador un derecho patrimonial legítimo constituido... y en este sentido se ha establecido, que la ley posterior no puede desconocerlo ni disminuirlo en forma alguna; empero, la ley sí puede modificar las bases para su reconocimiento, liquidación, pago, medios de financiación, manejo y garantías, pero sólo para el futuro...

En conclusión tenemos que la norma nacional en estudio es una disposición que prevé su aplicación obligatoria hacia el futuro (a partir del 1 de enero de 2000) y que por tanto, deberá respetar el ámbito económico y jurídico de las relaciones de naturaleza laboral ya celebradas y en ejecución, debiendo regirse en este punto, por lo dispuesto en las normas anteriores, razón por la cual no se someten a la nueva normatividad.

2.- APLICACIÓN DEL DECRETO NACIONAL 2712 de 1999 AL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ.

Este Despacho en este punto, procede a realizar el correspondiente análisis de viabilidad jurídica, tendiente a establecer por una parte, si en el Distrito Capital es posible aplicar el Decreto 2712 del 30 de diciembre de 1999, al respecto se permite manifestar lo siguiente:

La Constitución Política, conforme con su artículo 286, definió dentro del concepto de entidad territorial a los municipios y a los distritos, de la misma forma la citada Carta en su artículo 322, estableció que la ciudad de Bogotá se organiza como Distrito Capital, el cual debería ser sujeto de un régimen especial conforme con lo dispuesto en el artículo transitorio 41 de la misma Constitución.

De esta forma y con la expedición, por parte del Gobierno Nacional, del Decreto-Ley 1421 de 1993 se otorgó a la ciudad de Bogotá un régimen especial (Estatuto Orgánico), cuyo artículo 2º se refirió al Distrito Capital como entidad territorial, sujeta al régimen político, administrativo y fiscal que para él establezca expresamente la constitución, el estatuto orgánico y las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten, expresándose que sólo en ausencia de normatividad respecto de una materia específica, podría someterse a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios.

En este orden de ideas, resulta claro, de una parte, que el Distrito Capital aún a pesar de constituirse en una entidad territorial, goza de un régimen especial, que no posee ningún otro ente territorial, y por otra, que sólo en ausencia de normas aplicables para el Distrito Capital, podrá hacerse uso de las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios, de lo cual se infiere, que si no existe un vacío normativo en una materia específica en el Distrito Capital, en este caso, en materia de prestaciones sociales, no habrá lugar a aplicar las normas genéricas previstas ni para los municipios, ni para los demás entes territoriales.

En tal sentido tenemos que en materia de prestaciones sociales, el Distrito Capital tuvo una especial regulación en el año de 1994, con los Decretos 1133 y 1808 de 1994, los cuales se dictaron en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, tal como lo prevé el artículo 129 del Estatuto Orgánico, que viabilizaron en el Distrito la coexistencia de dos (2) regímenes prestacionales diferentes, que dependían exclusivamente de la fecha en la cual se encontrara vinculado el empleado, esto es, antes o después del 7 de junio de 1994, fecha de publicación del Decreto 1133.

En consecuencia el reconocimiento de la prestación social denominada "Auxilio de Cesantía" estará supeditada al régimen al cual pertenezca cada empleado, para aquellos del régimen antiguo (vinculados con anterioridad al 7 de junio de 1994) se tendrá en cuenta el Decreto 1160 de 1947 y demás normas reglamentarias (convalidado en materia prestacional por los Decretos 1133 y 1808 de 1994), así como para los denominados empleados del régimen nuevo (vinculados con posterioridad a dicha fecha) quienes se ajustan a las normas dispuestas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, esto es, lo dispuesto en el Decreto Nacional 1045 del 7 de junio de 1978 y demás normas que lo sustituyan o modifiquen.

En este orden de ideas, se concluye sin ninguna dificultad que el Distrito Capital al no carecer de una regulación especial en materia de "Auxilio de Cesantía", toda vez que existe una remisión especial a la aplicación de las normas de orden nacional, no podría predicarse la necesidad de aplicar una norma genérica para las entidades territoriales, como es el caso del Decreto Nacional 2712 de 1999, diseñada ante la ausencia de normas nacionales aplicables para los entes territoriales, mas no para el Distrito Capital, respecto del cual, reiteramos, existe un régimen especial, y por tanto corresponde aplicar las ya referenciadas normas de orden nacional conforme a lo establecido en los Decretos 1133 y 1808.

Este régimen prestacional especial para el Distrito Capital, el cual para los empleados vinculados con posterioridad al Decreto 1133 de 1994, se traduce en una exclusiva remisión a las normas del orden nacional, implica de hecho que su posible modificación, se realizará solo en tanto exista variación en las normas vigentes aplicables para el nivel nacional.

Así las cosas, viabilizar la aplicación en el Distrito Capital del Decreto 2712 en materia de cesantías, sería tanto como aplicar parcialmente el régimen especial creado mediante el Decreto 1133 de 1994, pues es claro que este Decreto Nacional creó un régimen prestacional especial exclusivo para el Distrito Capital, del cual no hace parte integrante el Decreto 2712, en tanto es una norma en materia prestacional de los empleados del orden territorial, y por tanto, atentaría contra la seguridad jurídica de las actuaciones, la coexistencia de dos (2) regímenes prestacionales distintos para el Distrito Capital, esto es, el especial creado por el Decreto 1133 y 1808 de 1994 y que remite a las normas del orden nacional y el prestacional del orden territorial que en materia de Auxilio de Cesantía nos remitiría al Decreto Nacional 2712 de 1999.

CONCLUSIONES:

Dentro de los anteriores presupuestos este Despacho frente a la inquietud planteada, sobre la aplicación al Distrito Capital del Decreto 2712 de 1999, responde:

1.- El Distrito Capital de Bogotá, posee un régimen especial por virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y en su Estatuto Orgánico (Decreto-Ley 1421 de 1993).

2.- El Gobierno Nacional en desarrollo de la competencia otorgada en el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, emitió los Decretos Nacionales 1133 y 1808 de 1994 por virtud de los cuales fijó el régimen en materia prestacional exclusivo para el Distrito Capital de Bogotá.

3.- Por tanto, y de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1808 que modificó el artículo 2º del Decreto 1133 de 1994, Las personas que se hubieren vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas antes de la vigencia de este decreto continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando, siempre que continúen desempeñando los cargos que ocupan a la fecha de la vigencia de este decreto u otros empleos cuando a ellos se acceda por motivo de incorporación o de ascenso como resultado de un proceso de selección.

A su vez y de acuerdo con el artículo 1º del Decreto No.1133 de 1994, los empleados públicos que se vinculen al servicio público en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas con posterioridad a la vigencia de éste Decreto, tienen el régimen prestacional equivalente de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.

4.- En consecuencia cualquier modificación al Régimen Prestacional Nacional es aplicable a los Empleados Públicos del Distrito Capital, vinculados con posterioridad a la expedición del Decreto 1133 de 1994.

5.- A contrario sensu una norma que tenga en materia prestacional, por destinatario a las entidades territoriales no es aplicable al Distrito Capital, tal como es el caso concreto del Decreto Nacional 2712 de 1999.

En los anteriores términos, este Despacho fija su posición jurídica en torno del citado tema.

Cordialmente,

LUZ ZORAIDA ROZO BARRAGAN

Secretaria General.

JMRE/EMGD

Notas:

Adicionalmente la frase "Siempre y cuando continúen desempeñando los cargos para los que fueron nombrados en el momento de la vigencia de este decreto,..." originaria del inciso segundo del artículo segundo del 1133 de 1994 fue declarada nula por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia del 19 de junio de 1997. Expediente No. 10.426, con ponencia del doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora.

El artículo 29 del D.L. 3118/68, al respecto del salario base de liquidación preceptúa: "Para efectuar las liquidaciones de que trata el artículo 27 se tomará como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año...En caso de salario variable, se tomará como base el promedio de lo devengado en el año respectivo o en el tiempo servido, si éste fuera menor de un año...

Situación que con la expedición de la Ley 344 de 1996 resulta ser imperativo, pues los empleados que se vincularen a partir del 1 de enero de 1997, tendrían régimen especial, o sea, de liquidación anual.

Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras

Subrayado declarado inexequible SALA PLENA-CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-428 de septiembre 4 de 1997.

Por el cual se expiden disposiciones en materia prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial.

Se indica que el régimen antiguo se refiere a aquellos empleados vinculados a la Administración Distrital con anterioridad al 7 de junio de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Decreto Nacional

1133 de 1994, de igual forma, el régimen nuevo comprende aquellos empleados vinculados en vigencia de la citada norma.

Corte Constitucional C-529/94, C-428/97.

Sentencia de la C-428/97 de la Corte Constitucional

Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

Referencia: Expediente D-2129. Acción Pública de Inconstitucionalidad contra el artículo 65 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo. Magistrada Ponente: Dra. MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ.

Ref.: Expedientes acumulados D. 1590, D. 1599, D. 1607 y D .1613. Demandas de inconstitucionalidad contra los artículos 13, 14, 15, 18, 22, 26, 29 y 30 de la Ley 344 de 1996. Magistrados Ponentes: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, Dr. Alejandro Martínez Caballero, Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

En el citado artículo también figuran los departamentos y los cabildos indígenas.

Adicionalmente el artículo 129 del Decreto Ley 1421 de 1993, preceptuó que en materia de salario y prestaciones regirían para el Distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, y es claro que el 2712 de 1999 se dictó en desarrollo de los principios, reglas y objetivos señalados en la Ley 4ª, es decir con base en el artículo 2 que fija los objetivos y criterios.

Es claro que hasta el 31 de diciembre de 1999 los municipios, distritos y demás entidades territoriales no tenían una carta de navegación en materia de factores de liquidación de cesantías, situación que no acontecía con el Distrito Capital de Bogotá.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante los radicados 675, 678, 785 , 881, 893 de 1996 y 1025 de 1997, se pronunció frente a la aplicación de los citados Decretos.

Quienes continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando (artículo 2 Decreto 1133 modificado por el Decreto 1808 de 1994).

Este Decreto incluía como factor de liquidación de cesantías todo lo recibido, con excepción, de aquellos pagos que se constituyen en mera liberalidad del empleador.

Lo anterior nos lleva a concluir que estos decretos de l994 ampararon la existencia de los factores de liquidación de la prestación social denominada "Auxilio de Cesantía".

En este punto es importante recordar que el Decreto 1133 se concibió conforme al artículo 12 de la Ley 4ª de 1992