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Concepto 29 de 2002 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
15/03/2002
Fecha de Entrada en Vigencia:
15/03/2002
Medio de Publicación:
No se publicó
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CSG00292002

1.11.1-2-2002-09743

Bogotá D.C., 15 de marzo de 2002

Concepto 029

Doctora

MAGDA CRISTINA MONTAÑA MURILLO

Subdirectora Jurídico Tributaria

Secretaría de Hacienda Distrital

Carrera 30 No. 24-90 Piso 1º

Ciudad

ASUNTO: Consulta . Transacción en materia tributaria. Radicación 06620E.

Respetada doctora Montaña:

En atención a su comunicación recibida el 21 de febrero de 2002, en la que solicita concepto jurídico sobre la viabilidad legal de la transacción en materia tributaria, y la posibilidad de elevar consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, consideramos que no es necesario acudir a ella, con base en los siguientes argumentos:

La transacción, según el Código Civil, artículo 2469, es "un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual".

En materia contractual, más exactamente en la Ley 80 de 1993, artículo 68 se prevé la transacción como un mecanismo de solución directa de controversias contractuales, cuando dispone:

"Artículo 68. Las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

"Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.

"(...)"

Este artículo fue incorporado en el Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos- Decreto 1818 de 1998, artículo 226.

En la Ley 446 de 1998 y en el decreto 1818 del mismo año, se establecen taxativamente los mecanismos alternativos de solución de conflictos que son: la conciliación, el arbitraje y los amigables componedores.

En efecto, el artículo 64 de la ley 446 de 1998, define la conciliación:

"La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismos la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador".

Por su parte, el artículo 65 de la misma ley, dispone:

"Asuntos conciliables. Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley".

El carácter transigible de la controversia constituye requisito indispensable para la viabilidad de la conciliación.

A su vez, el artículo 70 dispone (el subrayado es nuestro):

"Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

"PAR.1º.- En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.

" PAR. 2º.- No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario".

Como puede observarse, la prohibición contenida en la norma es clara, no es procedente la conciliación cuando versa sobre controversias tributarias.

Además es necesario tener en cuenta que la transacción no está incluida en la ley como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por lo que no es posible hacer uso de ella para dirimir las controversias a que hace referencia la solicitud.

No sobra advertir que tal como lo expresa el artículo 65 "son conciliables los asuntos susceptibles de transacción..." de lo que se colige que la transacción se encuentra subsumida dentro de la conciliación que sí está consagrada en la ley como un mecanismo alternativo de solución de conflictos.

Por otro lado, se anota que al estar taxativamente definidos dichos mecanismos en una ley ordinaria expedida por el Congreso con base en sus facultades constitucionales, no es posible que una norma de rango inferior pueda reformar el texto legal e incluir un medio de solución de controversias diferente a los legalmente consagrados. En otras palabras, el Concejo no está facultado para constituir, por medio de un acuerdo, la transacción como mecanismo alternativo de solución de conflictos, pues esta facultad está en cabeza del legislador primario.

Así las cosas, y con fundamento en las normas anteriormente citadas, no es posible acudir a la conciliación para solucionar conflictos de índole tributario, pues se trata de una prohibición legal expresa.

El artículo 101 de la ley 633 de 2000 establecía una excepción de procedencia de la conciliación en materia tributaria para unos casos concretos, pero en esta norma existen dos circunstancias que deben ser tenidas en cuenta:

  1. Se trata de una Ley ordinaria que tiene el mismo rango que la que establece la prohibición.
  2. La excepción se estableció para casos concretos, y para la fecha en que se emite el presente concepto la norma ha perdido su vigencia.

Así lo sostuvo la Corte con ocasión de la demanda dirigida en contra de algunos artículos de la Ley 633 de 2000, entre los cuales se encontraba el 101:

"Inhibición para decidir de fondo

Las disposiciones acusadas en este acápite de la demanda tienen como elemento en común el ser normas de efecto temporal. En efecto, ellas contemplan la posibilidad de que, hasta una fecha cierta que se extendía máximo hasta el 31 de julio de 2001, se lleven a cabo ciertas conductas que generan efectos en materia tributaria. Vencido ese término, por un lado, las conductas que se hayan realizado conforme a las previsiones de la ley, adquieren la condición de situaciones jurídicas consolidadas en cabeza de particulares, y, por otro, las normas pierden su fuerza normativa, puesto que se habría extinguido la posibilidad de que se verifique el supuesto fáctico que ellas contemplan.

"(...)

"Tal como se ha señalado, para todas las disposiciones acusadas en este aparte de la demanda, el legislador contempló un efecto limitado en el tiempo, así:

"- (...)

"- (...)

"- El Artículo 101 demandado dispone que los "... contribuyentes y responsables de los impuestos sobre la renta, ventas, retención en la fuente y timbre nacional, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo antes de la vigencia de esta ley, con respecto a la cual no se haya proferido sentencia definitiva, podrán conciliar antes del día 31 de julio del año 2001,..." (Sentencia C-992 de 2001 Mag. Pon. Dr. Rodrigo Escobar Gil)

Conclusiones

  1. La transacción no está consagrada en la ley como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, pero al disponer la norma que son conciliables los asuntos susceptibles de transacción, ésta puede considerarse como una forma de conciliación.
  2. Al prohibirse expresamente la conciliación en materia tributaria también se prohibe la transacción por ser esta última una forma de conciliación.
  3. El Concejo Distrital no está facultado para tramitar un proyecto de acuerdo que autorice a la Secretaría de Hacienda a transigir en materia fiscal, pues en primer lugar estaría creando un nuevo mecanismo alternativo de solución de conflictos, reformando una ley ordinaria e invadiendo la competencia del Congreso de la República; y en segundo lugar, porque así autorizara el uso de la conciliación en materia tributaria, ésta se encuentra prohibida en virtud de un mandato de rango superior.

De esta manera, se rinde concepto sobre el asunto sometido a nuestra consideración.

Cordialmente,

BLANCA ELISA ACOSTA SUÁREZ FERNANDO AUGUSTO MEDINA

Directora Oficina de Estudios Subsecretario de Asuntos Legales

y Conceptos

AMV/BEAS/FAM

2002-03-13