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Concepto 39 de 2000 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
23/06/2000
Fecha de Entrada en Vigencia:
23/06/2000
Medio de Publicación:
No se publicó
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Bogotá D. C., 23 de junio de 2000

Concepto 039

Doctor

ENRIQUE URIBE BOTERO

Director

Jardín Botánico

Ciudad

Referencia. Supresión de cargos y retiro del servicio. Aplicación en los casos de funcionarios amparados con fuero sindical.

Ver  Concepto  Secretaría General 79 de 2003 , Ver  Concepto de la Secretaría General 84 de 2003

Apreciado Doctor Uribe.

Como es de su conocimiento, la Administración Distrital llevó a cabo recientemente un proceso de modificación de plantas de personal en distintas entidades, tanto del sector central como del descentralizado. Como resultado de dicho proceso, fueron suprimidos varios cargos, algunos de los cuales se encontraban ocupados por funcionarios amparados por el fuero de fundadores o adherentes de organizaciones sindicales de reciente creación en el Distrito Capital. Frente a tal situación, la administración respetó dichos fueros, condicionando el retiro efectivo del servicio de los funcionarios por él amparados al vencimiento del plazo de protección temporal que la ley les otorga en virtud del mismo.

Algunos de los funcionarios amparados por tal tipo de fuero optaron por crear, con posterioridad a la supresión de los cargos que ocupaban y antes del vencimiento de la protección temporal de que gozaban en su condición de fundadores o adherentes de sindicatos, nuevas organizaciones gremiales.

En este contexto, resulta necesario definir cuál debe ser la actuación de la Administración Distrital al vencimiento del plazo de protección temporal derivada del fuero de fundadores o adherentes a las organizaciones sindicales existentes al momento de llevar a cabo la modificación de las plantas de personal a que hicimos referencia en aparte anterior. En este sentido, el presente documento recoge una serie de consideraciones que han sido discutidas en el seno del Comité de Expertos en derecho laboral y administrativo que han venido asesorando a la administración en este tema. Refleja igualmente las consideraciones que fueron objeto de discusión en una reunión que sobre el mismo asunto sostuvimos recientemente bajo la dirección del señor Alcalde Mayor.

Estas mismas consideraciones, y las recomendaciones que de ellas se desprenden, han sido puestas de presente y discutidas con representantes de los distintos órganos del orden nacional con competencia en la materia, entre otros el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Igualmente han sido discutidas con las autoridades competentes de los municipios de Cali y Medellín que han atravesado por situaciones similares a las aquí analizadas.

Sobre los adversos efectos que en materia presupuestal genera la situación analizada tuvieron oportunidad de pronunciarse el Contralor General de la República y el Contralor Distrital en comunicación enviada al Presidente de la República, en la cual estiman que el costo de la nómina del personal que ha permanecido por razón del fuero sindical alcanza los $37.967.932.333 millones de pesos, no apropiados presupuestalmente.

1.Función administrativa. Principios que la orientan

La Función Administrativa, por mandato constitucional contenido en el artículo 209, está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

La finalidad de la función administrativa es el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, entre otros, los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Lo anterior se logra a través de la coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas y "observando que las atribuciones concedidas por la ley a los funcionarios públicos no pueden ejercerse sino única y exclusivamente en procura de la satisfacción de las necesidades públicas, de los intereses generales, y con sujeción estricta a los principios señalados por el artículo 209 de la Constitución Política para la función administrativa" (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-725 del 21 de junio de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra).

A partir del concepto de función administrativa, podemos abordar el de función pública el cual, a la luz de los artículos 122 y 123 de la Carta Política, se define como el ejercicio de competencias, es decir, de atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los órganos y servidores del Estado. Para el cabal ejercicio de tales competencias, la Constitución y la Ley reconocen a las autoridades de los órdenes nacional, departamental y municipal, una serie de privilegios que reflejan la posición preeminente del Estado como representante del interés general. En el campo de la función pública, una de tales prerrogativas consiste en la potestad de suprimir o fusionar entidades y dependencias y las de crear, suprimir o fusionar los empleos que éstas requieran, atribuciones que deben ser ejercidas bajo criterios técnicos y objetivos que apunten a que el Estado, en búsqueda del interés general, cumpla con sus cometidos.

2. Modificaciones de plantas de personal. Supresión de cargos y retiro del servicio

El primer punto a reseñar tiene que ver con el hecho que las modificaciones a las plantas de personal que se llevaron a cabo en distintas entidades del Distrito Capital, tanto de la administración central como la descentralizada, se hicieron en ejercicio de las atribuciones de que goza la administración pública. Tales atribuciones se encuentran consagradas, en relación con el nivel central, en el numeral 7) del artículo 315 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 9) del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993. Para el nivel descentralizado, estas facultades se encuentran consagradas en la norma de creación de cada entidad. Por supuesto, tales modificaciones se llevaron a cabo con total respeto de las normas jurídicas que reglamentan su ejercicio, contenidas en la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios.

En este contexto, y con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las modificaciones a las plantas de personal se motivaron expresamente, se fundaron en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración, según cada caso en particular y se basaron en estudios técnicos, aprobados por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

La supresión de cargos en el sector público es un mecanismo de administración de personal, mediante el cual la autoridad competente procede a eliminar de la planta de personal de un determinado organismo uno o varios cargos, circunstancia que comporta, en principio, la separación del mismo de la persona que lo estuviere desempeñando y, por ende, la cesación en el ejercicio de las funciones públicas. Sin embargo, dicho retiro del servicio en ocasiones se ve imposibilitado, temporalmente, por la existencia de determinadas circunstancias, tal es el caso de la protección derivada del fuero sindical.

En todo caso conviene resaltar cómo, a través de los estudios técnicos realizados por las distintas entidades y avalados por el Servicio Civil Distrital, la administración ha demostrado claramente que, para el cumplimiento de la función pública a ellas asignada, no requiere de los cargos cuya supresión se sugiere. A tal conclusión se llegó a través de un análisis objetivo sobre funciones de la entidad, cargas de trabajo, etc., sin que en el mismo tenga incidencia alguna la situación personal de quienes ocupan tales cargos.

3.Protección debida al derecho constitucional de asociación y al de sindicalización

La Constitución de 1991, si se compara con la normativa anterior, representó un gran avance en cuanto al reconocimiento y garantía de prerrogativas en materia laboral. El derecho de asociación y el de sindicalización se reconocen; el de huelga mantuvo su rango constitucional, y se limitó su ejercicio únicamente para los servicios públicos esenciales. Además, se estableció que los Convenios en materia laboral forman parte de la legislación interna (Constitución Política. Artículo 53), y con ello, los jueces de la República adquirieron la obligación de considerarlos y aplicarlos cuando sea pertinente (Constitución Política. Artículo 213). Los convenios de la OIT ratificados a la fecha, por Colombia son el Convenio 87 (1948) sobre la Libertad Sindical y el Derecho de Sindicación y el Convenio 98 (1949) sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva.

Se tiene entonces que la Constitución Política garantiza, por una parte, el derecho de libre asociación (Artículo 38), para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad y por otra, el derecho de sindicalización (Artículo 39) en el sentido de que los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado.

4.El fuero sindical como mecanismo de protección del derecho de asociación

El fuero sindical, como protección especial de que gozan ciertos trabajadores y que impide que éstos sean despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo, o trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa previamente calificada por el juez de trabajo, se incorporó en nuestra legislación desde 1944, y sus aspectos sustanciales fueron reglamentados íntegramente a través del Código Sustantivo del Trabajo, expedido en 1951. El mismo estaba consagrado para los trabajadores particulares y trabajadores oficiales.

En el año 2000, a través de la Ley 584, la protección derivada del fuero sindical se hizo extensiva a los empleados públicos. De esta manera, el legislador quiso llenar el vacío normativo originado por la expedición de la sentencia C-593 de 1993, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 409 del C. S. T. que disponía que los empleados públicos no gozaban de fuero sindical.

No obstante, y en la medida en que la Ley no ha regulado completamente la materia, existen unos grandes vacíos jurídicos en lo que tiene que ver con las justas causas que hacen posible el levantamiento judicial del fuero de los empleados públicos. A esta situación vino a adicionarse la no clarificada situación derivada de la sentencia pronunciada por la Corte Constitucional en el año 2000, referencia C-567, mediante la cual declaró contrario a la Constitución la prohibición contenida en el artículo 357 del C. S. T. sobre coexistencia de dos o más sindicatos de base en una misma empresa.

Esta sentencia, basada en el respeto al derecho de asociación, ha generado una situación muy difícil tanto para el sector privado como para el sector público. En el primero, ella se ha traducido en una verdadera "atomización" de las organizaciones sindicales, cada una de las cuales solo tiene la capacidad de representar a sus afiliados, dificultando en gran medida los procesos de negociación colectiva.

En el sector público, ella ha dado lugar a una situación como la que se analiza en el presente. Frente al temor que en los servidores públicos del orden territorial generó la eventualidad de supresiones de cargos a que pudiera dar lugar la aplicación de la Ley de Ajuste Fiscal, Ley 617 de 2000, muchos optaron por crear nuevas organizaciones sindicales tanto de base, como de gremio e industria. Las cifras sobre conformación de tales organizaciones confirman esta afirmación. Basta tener en cuenta que en lo transcurrido del presente año se han fundado 27 sindicatos en el Distrito Capital. En todo caso, aceptando que el derecho de sindicalización no tiene restricciones temporales en su ejercicio, la Administración respetó, como le correspondía, los fueros derivados de la conformación de los sindicatos creados con anterioridad a la fecha de la expedición de los actos administrativos que ordenaron la supresión de cargos.

Ahora bien, el fuero sindical, en la medida en que representa una figura constitucional para amparar el derecho de asociación, es un mecanismo establecido primariamente en favor del sindicato, y sólo secundariamente para proteger la estabilidad laboral de los representantes de los trabajadores. O, por decirlo de otra manera, la ley refuerza la protección a la estabilidad laboral de los representantes sindicales como un medio para amparar la libertad de acción de los sindicatos. Por ello la jurisprudencia constitucional ha señalado que este fuero constituye una garantía a los derechos de asociación y libertad sindical, antes que la protección de los derechos laborales del trabajador sindicalizado (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-381 del 5 de abril de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero).

La legislación laboral dispone que están amparados por fuero sindical:

a) Los fundadores de un sindicato y quienes adhieran a él antes de su inscripción en el registro sindical, desde el día de la constitución del mismo y hasta dos (2) meses después de tal inscripción, sin que dicho plazo exceda de seis (6) meses (Literales a y b del artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo).

b) Los miembros de las juntas directivas y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación; los miembros de los comités seccionales y los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, bajo las condiciones y por los términos que establezca la ley (literales c y d del artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo).

En todo caso, la Corte Constitucional ha manifestado con toda claridad que "El ejercicio del derecho a la libre asociación sindical en manera alguna puede condicionar a la administración pública para ejercer sus atribuciones constitucionales y legales en pro del interés general o colectivo". Esta sentencia, proferida bajo referencia T-527 de 2001 tiene relación con un proceso de reestructuración de la planta de personal de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital, y contiene otras consideraciones pertinentes al tema en estudio. En particular señala:

"Se encuentra demostrado que la decisión de la Administración obedeció a un Plan Macro orientado a la redistribución de funciones dentro de las diferentes dependencias y entidades de la administración distrital (...) con el fin de evitar una duplicidad de funciones (...) Como consecuencia de lo anterior, debieron suprimirse una serie de cargos de la planta de personal (...) con la consecuente terminación de la relación laboral por cesación definitiva de las funciones del respectivo empleo (...) Si bien la reestructuración y supresión de dependencias y cargos en la administración del Distrito Capital de Bogotá, tuvo su origen o causa en el cumplimiento de las atribuciones y competencias constitucionales y legales asignadas al Alcalde Mayor sustentándose su actuación en un Plan o Programa de la Administración que pretendía racionalizar la administración y el gasto público (...) de las pruebas no se evidencia hechos o antecedentes de donde se pueda establecer que la administración distrital hubiese utilizado dichas funciones como represalia contra el Sindicato o sus afiliados con el fin de desmembrarlo, reducirlo o acabarlo (...) Lo anterior se corrobora aún más al establecer que la supresión de cargos cobijó en general tanto a empleados públicos como a trabajadores oficiales, a personal sindicalizado como no sindicalizado, razón de más para concluir que la intención de la administración en manera alguna pretendió coartar el derecho de asociación sindical".

Aplicado al caso en comento, la doctrina sentada por la Corte Constitucional reitera que el fuero sindical de fundadores o adherentes está instituido como una manera de proteger a la organización naciente contra eventuales represalias de parte del empleador. En este sentido, los estudios técnicos que respaldan las modificaciones de las plantas de personal de las distintas entidades, efectuadas como una de las estrategias para poder cumplir con la reducción en los gastos de funcionamiento ordenada por una Ley de la República, y el hecho que tales cargos estuvieran ocupados indistintamente por personal afiliado o no a los sindicatos tanto antiguos como los recién formados, pone de presente que tales medidas no fueron tomadas con el fin de obstruir el ejercicio del derecho de asociación sindical.

5. Límites del derecho de asociación sindical

Los derechos subjetivos, como el derecho de asociación sindical, constituyen poderes o prerrogativas otorgados por el ordenamiento jurídico a las personas para la satisfacción de sus intereses. En nuestro ordenamiento jurídico, ninguno de los derechos reconocidos tiene el carácter de absoluto. Ellos están supeditados a su conformidad con el interés general. Así lo ha reconocido la jurisprudencia en materia constitucional.

De otra parte, los derechos subjetivos tienen funciones concretas. Una función individual o privada, pues han sido establecidos para que sirvan los intereses de las personas a quienes se otorgan y otra función social ya que están afectados a los intereses sociales de la colectividad. Función social que en forma concreta consiste en que toda persona está obligada a cumplir con las obligaciones que se derivan de su calidad de titulares de derechos, y que éstos deben ejercerse en forma que no cause perjuicio a las demás personas ni a la colectividad (VALENCIA ZEA, Arturo. (1992). Derecho Civil. Parte General y Personas. Santa Fe de Bogotá: TEMIS S. A.). En este sentido, el titular de un derecho subjetivo como lo es el derecho de asociación, debe abstenerse de ejercer un derecho cuando ello signifique un perjuicio para la colectividad, o abstenerse de ejercer tales derechos en un sentido contrario a su propio contenido y a los fines sociales del ordenamiento jurídico.

Aplicada al caso en estudio, la doctrina expuesta nos lleva a concluir que la conformación de nuevas organizaciones, fundadas en forma coincidente a la terminación de la protección temporal derivada del fuero de fundadores o adherentes de aquéllas, podría configurar una forma de abuso del derecho de asociación sindical. La creación de estas nuevas organizaciones no puede impedir a la Administración Pública el ejercicio de sus prerrogativas, al igual que la observancia de los principios de economía y eficiencia que la orientan.

6. Presupuesto de hecho para la conformación o participación en organización sindicales

Adicionalmente, debemos tener en cuenta que las organizaciones sindicales conformadas con posterioridad a la supresión de cargos efectuada en el Distrito Capital, han sido constituidas con la participación de personas que tienen con la Administración Pública una vinculación precaria y eminentemente temporal. Su permanencia al servicio del Estado obedece a un estatus jurídico no consustancial al ejercicio de la función pública cual es el carácter de amparados por un fuero de fundadores o adherentes a una organización sindical. Por esta razón, consideramos que quienes estando en esas circunstancias han conformado los nuevos sindicatos no contarían con legitimidad en el ejercicio del derecho de asociación, ya que para que ésta exista debe concurrir un presupuesto de hecho que le permita ejercerlo, esto es, el vínculo laboral o legal y reglamentario pleno y regular entre el funcionario y la entidad (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-527 del veintiuno (21) de mayo de dos mil uno (2001). M.P. Jaime Araujo Rentería).

7. El derecho de asociación sindical y el principio de igualdad que orienta a la función administrativa

Como ya se ha manifestado, la supresión de cargos de la planta de personal de las entidades distritales conlleva el retiro del servicio de los funcionarios. Sin embargo, respecto de los funcionarios que se encontraban protegidos con fuero de fundadores o adherentes el retiro no se efectúa sino hasta tanto cese dicha protección.

En este contexto, el derecho de asociación sindical produce una situación de trato diferenciado respecto de funcionarios cuyos cargos fueron suprimidos la cual se traduce en que los funcionarios no protegidos con fuero sindical se retiraron del servicio una vez como el cargo fue suprimido, en tanto que el retiro de los funcionarios protegidos con fuero se suspendió hasta tanto cesara dicha protección. Es claro que dicho trato diferencial no constituye necesariamente una discriminación que contraríe el principio de igualdad que orienta a la función administrativa, ya que ésta se encuentra aceptada por razones de pertenencia a un sindicato (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-230 del trece (13) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994). M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Sin embargo, dicha situación discriminatoria debe tener, necesariamente, un límite en el tiempo. Ella no puede durar por siempre, por cuanto haría nugatorio el ejercicio de las potestades que el Estado tiene para reformularse a fin de cumplir con eficiencia las funciones a su cargo y conllevaría a que la función pública y su ejercicio quedaran sujetas a la discrecionalidad de quienes deciden conformar sucesivas organizaciones sindicales.

8. Cumplimiento de los actos administrativos modificatorios de plantas de personal

Los actos administrativos modificatorios de plantas de personal gozan de presunción de validez, toda vez que fueron expedidos con adecuación, sumisión y cumplimiento de los requisitos y exigencias consagrados en la normativa legal.

Por otra parte, dichos actos administrativos son, igualmente, eficaces. Esto es, aptos y capaces de producir los efectos para los cuales se les dio vía jurídica. Sin embargo, dicha eficacia se ve diferida por el condicionamiento, limitado temporalmente, del retiro del servicio de los servidores amparados por fuero sindical de fundadores o adherentes de organizaciones sindicales al cese de dicha protección.

Conforme con lo anterior, para efecto de obtener la eficacia de los actos administrativos modificatorios de las plantas de personal, una vez cesen las circunstancias que impedían, en su momento, el retiro efectivo del servicio de los funcionarios cuyos cargos fueron suprimidos, dichos funcionarios deberían ser retirados del servicio.

Adicionalmente, lo expuesto obedece a la obligación constitucional y legal de cumplir los mandatos establecidos en los actos administrativos modificatorios de plantas de personal. No hacerlo así conllevaría, en nuestro concepto, no solo el desconocimiento de la presunción de legalidad y fuerza ejecutoria de que se encuentran investidos tales actos, sino que, en cuanto obliga a seguir reconociendo unos emolumentos a favor de unas personas cuya presencia en la administración ha sido demostrada como innecesaria, podría configurar una forma de indebida utilización de recursos públicos.

9. Retiro del servicio de servidores públicos amparados por fuero sindical permanente

En relación con los empleados públicos o trabajadores oficiales que al momento de la supresión de los cargos que ocupaban se encontraban amparados por fuero sindical de carácter permanente, por pertenecer a juntas directivas y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación, por ser miembro de comités seccionales o por ser miembro de la comisión estatutaria de reclamos, a efectos de retirarlos efectivamente del servicio, resulta necesario llevar a cabo los procesos judiciales de levantamiento de tales fueros.

CONCLUSIÓN

En este orden de ideas, debemos concluir que los efectos de la protección constitucional y legal derivada del derecho de asociación sindical se predican de aquellas situaciones existentes al momento de ordenar la supresión de los cargos.

En orden a lo anterior y con base en los fundamentos jurídicos expuestos, en nuestro concepto la Administración Distrital debe proceder a dar cumplimiento a los actos administrativos modificatorios de planta de personal de las entidades, en el sentido de llevar a cabo el retiro efectivo del servicio de los funcionarios que ocupaban tales cargos. Dicho retiro debe ocurrir una vez concluya el período de protección derivado del fuero sindical respecto de los fundadores o adherentes que los amparaba al momento de expedir tales actos, esto es, una vez transcurridos los dos meses desde la ejecutoria del acto administrativo de registro sindical, o seis meses desde la fecha de constitución de la respectiva organización, en todo caso sin exceder de seis meses; o cuando el juez levante el fuero sindical de los funcionarios protegidos con fuero sindical permanente.

Cordialmente,

LILIANA CABALLERO DURAN

Secretaria General

NURIA CONSUELO VILLADIEGO

Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital