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Concepto 50 de 2001 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
14/11/2001
Fecha de Entrada en Vigencia:
14/11/2001
Medio de Publicación:
No se publicó


 
 

CSG00502001

1.11.1-2-2001-12684

Bogotá D.C., 14 de noviembre de 2001

Concepto 050

Doctora

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica

Secretaría de Hacienda

Carrera 30 No. 24-90

Ciudad

ASUNTO: Concepto sobre la aplicación del Decreto 2712 de 1999, a los funcionarios del Distrito Capital.

Radicación: 1-2001-12684.

Radicación salida: 2-2001-16251 del 2- V-01

Apreciada doctora Martha Yaneth:

Ver Concepto Secretaría General 35046 de 2000

En relación a su solicitud en el sentido de que este Despacho fije la política laboral sobre la aplicación del Decreto 2712 de 1999 a los funcionarios del Distrito Capital, me permito manifestar lo siguiente:

ANTECEDENTES LEGALES:

La primera referencia que encontramos sobre la forma de liquidar el auxilio de cesantía, en las entidades territoriales, la encontramos en el Decreto 1160 de 1947, que en el artículo 6º, parágrafo 1º, dispone:

"Artículo 6º.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567, del 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los últimos tres (3) meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses."

"Parágrafo 1º.- Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa e indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono." (Subrayado fuera de texto)

Nótese que se hace referencia a factores de liquidación en forma general, sin que se determine concretamente cuales son los factores de salario que se deben tener en cuenta para su liquidación.

Con el objeto de establecer una directriz en ese sentido el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital en el año de 1990 publicó un compendio del "Régimen Prestacional para la Administración Central del Distrito Especial de Bogotá" en el cual menciona la forma como debe liquidarse el auxilio de cesantía:

"sueldo + alimentación + transporte + prima de riesgo + prima técnica + prima técnica de antigüedad + viáticos + gastos de representación + prima de alto riesgo y desgaste visual (Bacteriólogos Secretaría de Salud) + bonificación especial (bachilleres carácter distrital) + prima de antigüedad= Vr. + (prima semestral + prima de navidad + prima de vacaciones + indemnización vacaciones + quinquenio + recargos nocturnos + horas extras + dominicales y festivos) X No. de días laborados / 360."

Posteriormente se incluyó la prima secretarial.

Hasta la expedición del Decreto 1133 de 1994, se estableció de manera concreta para el Distrito Capital, los factores salariales para la liquidación de este auxilio, al disponer en el artículo 1º, lo siguiente:

"Las personas que se vinculen al servicio público en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas a partir de la vigencia del presente Decreto y que conforme a las disposiciones vigentes tengan el carácter de empleados públicos, gozarán del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público."

En relación con el auxilio de cesantía tenemos que para los empleados públicos a que se refiere la norma antes transcrita, rige el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que dispone:

"Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: la asignación básica mensual; los gastos de representación y la prima técnica; los dominicales y feriados; las horas extras; los auxilios de alimentación y transporte; la prima de navidad; la bonificación por servicios prestados; la prima de servicios; los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; la prima de vacaciones; el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna en días de descanso obligatorio; las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968."

Cabe la pena mencionar que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1808 de 1994, por el cual modificó el Decreto 1133 de 1994, señalando en el artículo 1º, lo siguiente:

"El artículo segundo del Decreto 1133 de 1994 quedará así:

Las personas que se hubieren vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas antes de la vigencia de este decreto continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando.

Lo señalado en el inciso anterior se aplicará a los empleados públicos que continúen desempeñando los cargos que ocupan a la fecha de la vigencia de este Decreto u otros empleos cuando a ello se acceda por motivo de incorporación o de ascenso como resultado de un proceso de selección, como para los trabajadores oficiales mientras mantenga esta calidad."

Hasta aquí tenemos que legalmente existen en el Distrito Capital dos (2) regímenes para la liquidación del auxilio de cesantía, para sus empleados públicos y trabajadores oficiales, a saber:

a) A los empleados públicos vinculados al Distrito Capital a partir de la vigencia del Decreto 1133 de 1994 (7 de junio de 1994), se les liquidará sus cesantías conforme a lo establecido por el Decreto 1045 de 1978.

b) A los empleados públicos y trabajadores oficiales que se hubiesen vinculado al Distrito Capital con anterioridad a la vigencia del Decreto 1133 de 1994, se les liquidará el auxilio de cesantía conforme se les venía reconociendo, mientras mantengan sus cargos ( o accedan a otros por incorporación o ascenso como resultado de un proceso de selección) y la misma calidad, respectivamente.

Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2712 de 1999 (materia de la consulta), en el cual establece que a partir del 1 de enero de 2000, los factores salariales para liquidar la cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades territoriales serán los siguientes: "asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica, cuando constituye factor de salario; dominicales y feriados; horas extras; auxilio de alimentación y transporte; prima de navidad; bonificación por servicios prestados; prima de servicios; viaticos que reciban los empleados públicos y trabajadores oficiales, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; prima de vacaciones; y valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio."

Desde la expedición de este último decreto se han presentado básicamente las siguientes dudas:

a) Se aplica el Decreto 2712 de 1999 a los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados al Distrito Capital?

b) Si dicho decreto se aplica, a que funcionarios cobija?: A los vinculados con anterioridad al 7 de junio de 1994? A los vinculados con posterioridad al 7 de junio de 1994? A los vinculados a partir del 1 de enero de 2000? A todos los funcionarios del Distrito sin importar la fecha de su vinculación?.

Para dilucidar las anteriores dudas se han expedido varios conceptos, a los cuales nos permitimos referirnos en términos generales y haciendo alusión básicamente a sus conclusiones.

II. ESTUDIO JURÍDICO:

La Constitución Política dispone en el artículo 286, primer inciso lo siguiente:

"Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas." (subrayado fuera de texto).

A su vez, en el artículo 322, dispone:

"Santafé de Bogotá, capital de la República y del Departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital.

Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios...". (subrayado fuera de texto)

Con relación a las leyes especiales a que se refiere la norma antes transcrita tenemos, que el artículo transitorio 41, ibídem dispuso:

"Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes." (subrayado fuera de texto).

Con relación a lo dispuesto en esta última norma cabe mencionar, que en ejercicio de las facultades otorgadas al Gobierno Nacional, se expidió el Decreto-Ley 1421 de 1993, que contiene el Estatuto Especial del Distrito Capital.

Por otra parte, en el artículo 150 numeral 19, la Constitución Política le asignó al Congreso "Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:"

"e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública."

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones Públicas Territoriales y esta no podrán arrogárselas."

(...)

En ejercicio de la anterior función se expidió la Ley 4ª de 1992, que en el artículo 1, señala:

"El Gobierno Nacional , con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico."

(...)

Más adelante en el artículo 2º, dispone:

"Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales."

(...)

Con relación a las entidades territoriales, la mencionada Ley, en el artículo 12, establece:

"El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad."

Por su parte el Estatuto Orgánico de Bogotá, D.C., Decreto Ley 1421 de 1993, en el artículo 129, al hablar de salarios y prestaciones sociales, dispone:

"Regirán en el Distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992." (Subrayado fuera de texto)

Del análisis a las normas anteriores, podemos establecer las siguientes conclusiones:

a) El Distrito Capital es una entidad territorial.

b) En el Distrito Capital, su régimen político, fiscal y administrativo, será el fijado por la Constitución Política, las Leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

c) El régimen especial que regula al Distrito Capital es el Decreto-Ley 1421 de 1993.

d) Dicho régimen especial en cuanto a salarios y prestaciones sociales dispone que rigen en el Distrito Capital las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992.

Ahora bien, en cuanto al auxilio de cesantía específicamente, debemos considerar que al tratarse de una prestación social, se encuentra dentro de la conclusión prevista en el literal d), por lo tanto el Decreto 2712 de 1999 debe aplicarse a partir de su vigencia al Distrito Capital, por ser este una entidad territorial y haber sido expedido "... en desarrollo de los principios, reglas y objetivos señalados en la Ley 4ª de 1992", que es lo que dispone tanto el artículo 12 de la mencionada Ley, como lo que pretende el artículo 129 del Decreto-Ley 1421 de 1993.

Así las cosas consideramos que este Despacho debe modificar el concepto que hasta el momento ha venido sosteniendo, pues toda norma que se expida en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 y cuyos destinatarios sean las entidades territoriales, debe ser aplicada al Distrito Capital por expresa disposición de su Estatuto Orgánico.

De otra parte, es necesario dilucidar a cuales funcionarios del Distrito Capital, se les debe aplicar:

Sobre el particular hay que tener en cuenta en primer lugar, que el auxilio de cesantía se consolida, en los siguientes eventos:

a) El 31 de diciembre de cada año.

b) Al momento de terminarse la relación laboral.

c) En los eventos consagrados por la Ley para que opere el pago parcial de cesantía.

Mientras no se presenten estas circunstancias, el derecho a esta prestación social no se ha consolidado, pues sobre ella sólo se mantiene por parte del trabajador una mera expectativa, sobre la cual no puede predicarse la teoría de los derechos adquiridos, tal como lo dispone el artículo 17 de la Ley 152 de 1887 "Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene."

En este sentido es claro que el legislador pueda introducir modificaciones a la forma de liquidación de las prestaciones sociales, para nuestro caso particular el auxilio de cesantía, siempre y cuando dichas modificaciones operen para las situaciones laborales que se consoliden a partir de la vigencia de las normas que las contengan.

Sobre este tema la Corte Constitucional, en sentencia C-428 de 1997, manifestó:

"... la Constitución Política no impone al legislador unos determinados criterios acerca del régimen legal de las prestaciones sociales que se deban pagar a los trabajadores, ni estipula normas que impidan a la ley cambiar hacia el futuro los sistemas de liquidación o determinación de aquellas, ni obstruye la evolución de la estructura laboral fundada en la ley, siendo claro que le es posible crear nuevas prestaciones, introducir reglas distintas sobre las vigentes y aun asumir unas por otras, todo sobre la base de que no afecte situaciones jurídicas consolidadas ni pretenda dar a los nuevos ordenamientos efectos

retroactivos ¿a menos que sean indudablemente benéficos para los trabajadores- o atribuirles consecuencias contrarias a garantías laborales mínimas señaladas en la Constitución..."

Igualmente en sentencia C-529 de 1994, había manifestado:

"... el legislador carece de atribuciones que impliquen la consagración de normas contrarias a las garantías mínimas que la Carta Política ha plasmado con el objeto de brindar protección especial al trabajador. Por ello, no puede desmejorar ni menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores, como perentoriamente lo establece el artículo 53 de la Constitución..."

Así las cosas tendríamos que aparentemente y al no violarse derechos adquiridos de los funcionarios del Distrito, se podría afirmar que el Decreto 2712 de 1999, se aplicaría para liquidar el auxilio de cesantía que se consolide a partir del 1 de enero de 2000, de todos los funcionarios del Distrito, sin importar la fecha de su vinculación; no obstante lo anterior consideramos que se debe tener en cuenta, lo dispuesto en el inciso segundo del literal a) del artículo 2º de la Ley 4 de 1992, el cual advierte que para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de que trata dicha Ley, se debe tener en cuenta que "en ningún caso se podrá desmejorar sus salarios y prestaciones sociales." (Subrayado fuera de texto).

Al analizar los factores salariales que señala el Decreto 2712 de 1999, para liquidar el auxilio de cesantía frente a los factores salariales que se tienen en cuenta para liquidar este auxilio a los funcionarios vinculados al Distrito con anterioridad al 7 de junio de 1994, se concluye fácilmente que hay cuatro factores que se dejarían de tener en cuenta (prima secretarial, prima de antigüedad, quinquenio y vacaciones en dinero) lo cual desmejoraría esta prestación social para estos; no sucediendo tal situación con los vinculados a partir del 7 de junio de 1994, pues se encuentra que a pesar de que el Decreto 2712 de 1994 no consagra los incrementos de antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978 y las bonificaciones y primas que hubiese sido debidamente adquiridas con

anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968 (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 13 de diciembre de 1979), por las fechas a que se hace referencia, se encuentra que estos factores salariales no los están devengando estos funcionarios.

De todo lo anterior tenemos que en nuestro concepto el Decreto 2712 de 1999 se debe aplicar para liquidar el auxilio de cesantía, que se consolide a partir del 1 de enero de 2000, de los funcionarios que se hubiesen vinculado al Distrito a partir del 7 de junio de 1994.

En los anteriores términos este Despacho rinde el concepto solicitado.

Atentamente,

LILIANA CABALLERO DURAN

Secretaria General.