RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN  CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008)

FALLO

En ejercicio de la acción de  nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, mediante escrito del 6 de marzo de 2007, el actor demandó a la Nación, representada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público,  para que se declare la nulidad  de las expresiones “exclusivamente cuando se trate” y “cuando estos servicios” contenidas en los incisos 1 y 2 respectivamente, del artículo 1 del Decreto Reglamentario 4650 de 2006.

NORMA DEMANDADA

DECRETO 4650 DE 2006

(diciembre 27)

Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 1111 de 2006 y se dictan otras disposiciones.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 32 y 56 de la Ley 1111 de 2006,

DECRETA:

“Artículo  1°. Servicios gravados a la tarifa del 1.6%. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario tal como fue adicionado por el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, la tarifa del 1.6% aplicará exclusivamente cuando se trate de servicios de aseo, de vigilancia autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y de Empleo Temporal prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de la Protección Social.

Cuando estos servicios sean contratados con cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, en los cuales la mano de obra sea prestada por los propios asociados o cooperados, y siempre que se encuentren vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio de la Protección Social, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social, la tarifa será del 1.6%.

Para la aplicación de esta tarifa, el responsable deberá cumplir con todas las obligaciones laborales, o de compensaciones si se trata de cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, así como con los aportes a la seguridad social por concepto de pensiones, salud y riesgos profesionales.

Parágrafo. Los responsables de los servicios a que se refiere este artículo aplicarán la tarifa señalada sobre la base gravable determinada en los artículos 447 y siguientes del Estatuto Tributario y tendrán derecho a solicitar los impuestos descontables de que trata el artículo 485, limitados a la tarifa del correspondiente servicio, de conformidad con lo previsto en el inciso 2° del artículo 498 ibídem; el exceso se llevará como un mayor valor del costo o del gasto respectivo. (se subrayan los apartes demandados)

DEMANDA

Según el demandante, los apartes acusados del artículo 1º del Decreto Reglamentario 4650 de 2006 vulneran los artículos 150 numeral 12, 189 numeral 11 y 338 de la Constitución Política;  el 27 del Código Civil y el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006. 

El concepto de violación se resume de la siguiente forma:

Las frases “exclusivamente cuando se trate” y “cuando estos servicios” correspondientes a los incisos primero y segundo del artículo 1º del Decreto 4650 de 2006, configuran una vulneración manifiesta del artículo 150 numeral 12 de la Constitución Política, por cuanto limitan a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado a que apliquen la tarifa de 1.6% de impuesto sobre las ventas en cuanto a mano de obra se refiere, solo cuando se trata de servicios de aseo, de vigilancia autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y de empleo temporal prestados por empresas autorizadas por el Minprotección. Es decir que para los demás servicios prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, en lo atinente a mano de obra, la tarifa que estas deben aplicar es la general o la especial si la hay y nunca la del 1.6%; de esta manera se crea una tarifa mediante Decreto Reglamentario, desatendiendo el precepto del numeral 12 artículo 150 de la Constitución Política.

De igual forma el Gobierno Nacional excede la potestad reglamentaria, conferida por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución pues con las palabras anteriormente mencionadas (“exclusivamente cuando se trate” y “Cuando estos servicios”) hace distinciones no contempladas en la ley, determinando de manera indirecta elementos de la obligación tributaria, como son tarifas distintas del 1.6% cuando los servicios prestados por las cooperativas y precooperativas no sean los definidos en el artículo del decreto demandado.

Tal situación no es admisible porque mediante reglamento no puede el Gobierno Nacional tratar temas que son de competencia exclusiva del legislador, tales como hecho generador, sujetos, base gravable y tarifa ya que por mandato constitucional, y salvo contadas excepciones, su creación debe hacerse por medio de una ley.

Concluyó: “…el legislador no hace distinción sobre qué tipo de servicios deben prestar las cooperativas y precooperativas, para aplicar la tarifa del 1.6% y es por esto que entendemos que todos los servicios que prestan estas en cuanto a mano de obra se refiere, estarán gravados al 1.6% y no a otra tarifa”.

OPOSICIÓN

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que el acto acusado reglamentó el  artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, precisando el alcance del legislador al establecer que la aplicación de la tarifa preferencial está circunscrita de manera exclusiva a los servicios de aseo y vigilancia que fueren autorizados por la superintendencia de Vigilancia  Privada y de empleo temporal que presten las empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social, contemplando en armonía con la norma superior, que también pueden acogerse a la tarifa preferencial las Cooperativas y Precooperativas de trabajo asociado vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que presten dichos servicios a través de sus asociados o cooperados siempre y cuando cuenten con el registro del Ministerio de Protección Social.

Lejos de comprender exclusiones no contempladas, el reglamento lo que pretende es precisar el alcance de la ley sin modificar o adicionar su contenido, ya que se limita a concretar las circunstancias, detalles para la procedencia del tratamiento preferente, sin excluir de manera alguna los servicios de vigilancia y aseo que efectúen las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado como entiende el demandante.

Precisó:  “”…es de observar que tanto la ley como el reglamentario hacen mención al servicio de aseo y vigilancia, luego los demás servicios no contemplados expresamente en la ley no se entienden incluidos en éstos como pretende el demandante, y cuando se menciona “la mano de obra” es en relación a la prestación de los servicios de aseo y vigilancia y no a otros servicios no contemplados de manera expresa, de tal forma que la frase “exclusivamente cuando se trate de servicios de aseo y vigilancia”, encuentra perfecta armonía con la ley teniendo en cuenta que es a dichos servicios a los que se refiere la norma y no a otros”.

En cuanto a la frase “cuando estos servicios sean contratados con cooperativas y precooperativas” señaló que la mano de obra a que se refiere tanto la ley como el reglamento en cuanto al tratamiento especial, es la que se relaciona directamente con la prestación del servicio de aseo y vigilancia, en este sentido la mano de obra relacionada con otro tipo de servicios estaría gravada a la tarifa general o a las diferenciales dependiendo del tipo de servicio que se preste, ejemplo mampostería, pintura, reparación, decoración, etc, los cuales no se entenderían cobijados por el tratamiento preferencial en comento. 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandada reiteró los argumentos de oposición, precisando: “…el reglamento no pretende hacer distinciones no contempladas en la ley, ni determinar indirectamente elementos de la obligación tributaria estableciendo tarifas distintas para los demás servicios prestados por las cooperativas y precooperativas, sino que dando alcance a la ley determina los parámetros para que precisamente no se incluyan como servicios de aseo y vigilancia otro tipo de servicios que no se encuentren expresamente contemplados en la ley”.

El Ministerio Público pidió acceder a las súplicas de la demanda, señalando que los apartes acusados del artículo 1º del Decreto Reglamentario 4650 de 2006 vulneran el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, toda vez que varía el hecho gravable y por tanto el Ejecutivo restringió a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, el derecho a aplicar la tarifa del 1.6% de impuesto sobre las ventas, en cuanto a mano de obra se refiere, sobre los servicios distintos a los de aseo, vigilancia autorizados y empleo temporal, excediendo por ello la potestad reglamentaria, so pretexto de facilitar la aplicación correcta y la ejecución efectiva de la ley.

El demandante  no alegó de conclusión.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Decide la Sala sobre la legalidad de expresiones “exclusivamente cuando se trate” y “cuando estos servicios” contenidas en los incisos 1 y 2 respectivamente, del artículo 1 del Decreto Reglamentario 4650 de 2006, las cuales según el demandante exceden la potestad reglamentaria, conferida por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución pues hace distinciones no contempladas en la ley (artículo 32 de la Ley 1111 de 2006).

Para mayor claridad se transcribe la norma acusada y el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006:

Las expresiones “exclusivamente cuando se trate” y “cuando estos servicios”, contenidas en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 4650 de 2006  excedieron el alcance de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, toda vez que a pesar de que la ley estableció la tarifa del 1.6% aplicable en general para todos los servicios prestados por las cooperativas y precooperativas  de trabajo asociado, en cuanto a la mano de obra, sin hacer ninguna distinción, el Decreto Reglamentario dispuso que la tarifa del 1.6% aplicaría exclusivamente a los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal, excluyendo sin autorización legal, una gran diversidad de servicios y actividades, en cuanto a la mano de obra,  que legalmente pueden desarrollar estas entidades, las cuales conforme a la ley están gravadas a la tarifa del 1.6%.

Contrario a lo afirmado por la demandada, la tarifa preferencial no está circunscrita de manera exclusiva a los servicios de aseo y vigilancia que fueren autorizados por la superintendencia de Vigilancia  Privada y de empleo temporal que presten las empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social, toda vez que el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006 expresamente consagra la tarifa del 1.6% para los servicios prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en cuanto a mano de obra se refiere, sin efectuar ninguna distinción.

En consecuencia, cualquier servicio gravado (y no solamente el de aseo y vigilancia)  prestado por cooperativas y precooperativas de trabajo asociado da lugar a que la mano de obra involucrada en dichos servicios queda gravada a la tarifa del IVA del  1,6%.

Conforme a lo dispuesto en el auto del 3 de mayo de 2007, por medio del cual se limitó la suspensión provisional solicitada a las expresiones  “exclusivamente” y “estos servicios”,  contenidas en la norma demandada,  la Sala decretará la nulidad de dichas expresiones, toda vez que de accederse a la nulidad en los términos planteados en la demanda, la norma carecería de sentido lógico.

La expresión “exclusivamente” limita la tarifa de IVA del 1.6% solamente a los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal, pero deja por fuera de dicho beneficio los demás servicios, en cuanto a la mano de obra se refiere, prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

Por su parte, la expresión “estos servicios” limita la aplicación de  dicha tarifa a los servicios enunciados en el inciso anterior, dejando por fuera los demás  prestados por dichos entes,  desconociendo que el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006  no estableció limitante respecto a la clase de servicios a los cuales se les aplicaría dicha tarifa.

Conforme a lo anterior, la Sala estima que las expresiones: “exclusivamente” y “estos servicios”  contenidas en los incisos 1 y 2 (respectivamente) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 4650 de 2006, desbordó el alcance previsto en la norma de rango legal, razón por la cual se declarará su nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 FALLA:

ANÚLANSE las expresiones: “exclusivamente” y “estos servicios”  contenidas en los incisos 1 y 2 (respectivamente) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 4650 de 2006, los cuales quedarán así:

ARTICULO 1. Servicios gravados a la tarifa del 1.6%. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario tal como fue adicionado por el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, la tarifa del 1.6% aplicará cuando se trate de servicios de aseo, de vigilancia autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y de empleo temporal prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social.

Cuando sean contratados con cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, en los cuales la mano de obra sea prestada por los propios asociados o cooperados, y siempre que se encuentren vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio de la Protección Social , de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social, la tarifa será del 1.6%.

 Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Presidente

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Ausente

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

LIGIA LÓPEZ DÍAZ