RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONSEJO DE ESTADO

 SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00050-00(2107)

Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL

CONCEPTO

Referencia: Las competencias de la administración pública. Pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos. Derogatoria de la competencia para regular las distancias entre las farmacias o droguerías en los centros urbanos.

La señora Ministra de Salud y Protección Social consulta a esta Sala sobre los efectos del decreto ley 019 de 2012 en relación con la competencia de ese Ministerio para regular la distancia entre las farmacias o droguerías en los centros urbanos, tomando en consideración los siguientes

I. ANTECEDENTES

La ley 23 de 1962, que reglamentó el ejercicio de la profesión de químico farmacéutico, definió en su artículo 10 lo que debía entenderse por “farmacias-droguerías” y ordenó que fueran dirigidas por químicos farmacéuticos o farmacéuticos titulados o licenciados.

El artículo 1° de la ley 47 de 1967[1] adicionó un tercer parágrafo al citado artículo 10 de la ley 23 de 1962, asignando al entonces Ministerio de Salud Pública, la función de “estudiar y fijar los barrios, zonas, sectores y lugares” que preferencialmente requirieran el servicio de las farmacias-droguerías y boticas, para lograr una distribución racional y planificada de estos establecimientos, previo el otorgamiento de los permisos de apertura y traslado.

Con la expedición de la ley 8ª de 1971[2], esta función fue regulada así:

Artículo 1º, parágrafo 2º:

“Parágrafo 2. El parágrafo 3° del artículo 1° de la Ley 47 de 1967, quedará así:

“Para que las Farmacias y Droguerías no se aglutinen en los denominados sectores comerciales, el Ministerio de Salud procederá a estudiar y fijar los barrios, zonas, sectores y lugares que preferencialmente requieren tal servicio en función del número de habitantes, condiciones socio-económicas, proximidad de un establecimiento a otro, con el objeto de expedir en el futuro los permisos de apertura o de traslado de tales establecimientos, de acuerdo con una distribución más racional y planificada en procura de que se cumpla la función social a que están determinadas por mandato de la ley.”

La sentencia C-997-00[3] declaró exequible el parágrafo transcrito por encontrarlo ajustado a la función social de las empresas prevista en el artículo 333 constitucional.

En 1992, el Ministerio de Salud mediante la Resolución 10911[4] fijó la distancia entre las droguerías o farmacias en ciento cincuenta (150) metros lineales como mínimo, para todo el país.

Más adelante, por el decreto 2200 de 2005[5], el gobierno nacional reglamentó la ley 23 de 1962, el numeral 42.6 del artículo 42 de la ley 715 de 2002 y el artículo 154 de la ley 100 de 1993, en relación con el “servicio farmacéutico”.

En el artículo 12 del citado decreto 2200, estableció la distancia mínima de setenta y cinco (75) metros lineales entre los establecimientos farmacéuticos minoristas, “por todos sus lados”, expresión suprimida en el artículo 1° del decreto 3554 de 2008.

Finalmente, el decreto ley 019 de 2012, expedido para “suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, dispuso:

“Artículo 136. DEROGATORIAS. Derógase el parágrafo 3 del artículo 10 de la Ley 23 de 1962, modificado por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 8 de 1971…”.

Frente a esta derogatoria expresa, pero teniendo en cuenta que los decretos 2200 de 2005 y 3554 de 2008 también reglamentaron los artículos 43 de la ley 715 de 2001 y 154 de la ley 100 de 1993, se formulan a la Sala las siguientes PREGUNTAS:

“Primera. ¿A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 0019 de 2012, que en su artículo 136 derogó el parágrafo 3 del artículo 10 de la Ley 23 de 1962, modificado por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 8 de 1971, se entiende vigente la facultad del Gobierno Nacional para regular los aspectos relativos a la distancia entre droguerías, tal como se contempló en el artículo 12 del Decreto 2200 de 2005, modificado por el artículo 1° del Decreto 3554 de 2008, que como anteriormente se mencionó también fueron expedidos con fundamento en el literal c) del artículo 154 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 42.3 del artículo 43 de la Ley 715 de 2001?

“Segunda. ¿De concluirse derogada la facultad del Gobierno Nacional para regular aspectos relativos a la distancia entre Droguerías, se entenderá que el artículo 12 del Decreto 2200 de 2005, modificado por el artículo 1° del Decreto 3554 de 2008 ha perdido fuerza ejecutoria?

“Tercera. ¿Podría el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud y Protección Social, en adelante mediante regulación, establecer mínimos y máximos de droguerías en el país?”

II. CONSIDERACIONES

El asunto jurídico consultado se refiere a los efectos de la derogatoria de la norma legal que atribuía competencia al Ministerio consultante para determinar la distancia que debiera existir entre las farmacias o droguerías, en los centros urbanos.

La Sala, entonces, examinará de manera muy breve y general la fuente de las competencias de la administración pública, la derogatoria y la pérdida de fuerza ejecutoria o ejecutoriedad de los actos administrativos; para aplicar estos conceptos al caso concreto consultado.

A. ASPECTOS GENERALES

1. Las competencias de la administración pública

En relación con la sujeción de las competencias administrativas a los principios de supremacía constitucional y de legalidad, esta Sala en varios pronunciamientos, como por ejemplo en el concepto de fecha 24 de mayo de 2011^[6], ha manifestado:

“Por otra parte, es menester recordar que al tenor de los artículos 121, 122 y 123 de la Constitución Política todo empleo público debe tener sus funciones y competencias previamente detalladas en la Constitución, la ley o en el reglamento, y los servidores públicos que los desempeñen están obligados a ejercerlas en la forma como aparecen previstas en el referido ordenamiento y no pueden asumir ninguna diferente de las constitucional y legalmente atribuidas al cargo que ostentan, so pena de incurrir en la causal de responsabilidad establecida en el artículo 6o. ibídem.

“A lo anterior se suma el hecho de que es principio general de derecho que las competencias de los órganos estatales deben ser Constitucionales o legales, preexistentes y explícitas, de manera tal que las mismas no pueden ser aplicadas por analogía o extensión…”.

No es pues, motivo de duda que, por mandato constitucional, las competencias en la administración pública tienen como fuente la ley; deben ser expresas, esto es, conferidas con claridad y precisión; y han de estar reguladas con antelación a las actuaciones para las cuales sean invocadas. En un Estado de Derecho no existen ni pueden admitirse las facultades o competencias implícitas.

En consonancia con estas reglas, el primer inciso del artículo 5º de la ley 489 de 1998[7] en cita define la “competencia administrativa”, en los siguientes términos:

“COMPETENCIA ADMINISTRATIVA. Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo.”

Ahora bien, la organización administrativa no es ni puede ser estática, ella debe adecuarse a las variaciones de las políticas públicas y de las realidades sociales que atiende, para responder eficazmente a los fines del Estado. Entonces, tratándose del nivel nacional, otro acto de igual categoría al de creación, esto es, otra ley, puede modificar los objetivos originales.

En esta hipótesis, la nueva ley tendrá como efectos la derogatoria expresa o tácita de la ley anterior y la pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos sustentados en la ley derogada, como pasa a explicarse.

2. La derogatoria y la pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos de carácter general

Los actos administrativos son la expresión de la voluntad de la Administración en ejercicio de las funciones que le competen.

En razón de su naturaleza, están amparados por la presunción de legalidad y, como regla general, entran a regir desde la fecha de su publicación en el diario oficial o en otro medio autorizado por la ley[8]. A partir de estos requisitos para su existencia, validez y vigencia, los actos administrativos se aplican mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Sin embargo, también desaparecen de la vida jurídica o dejan de producir efectos por la derogatoria expresa o tácita y por la pérdida de ejecutoriedad. Estas figuras están definidas en la ley.

Sobre la derogatoria, dice el artículo 3º de la ley 153 de 1887[9]:

“Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.”

La pérdida de ejecutoriedad está regulada en la ley 1437 de 2011[10], actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 91, así:

“PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan vigencia.”

De las causales relacionadas en el artículo 91 transcrito, interesa la contenida en el numeral 2, relativa a la desaparición de los fundamentos de hecho y de derecho.

Como se trata de la misma causal establecida en el artículo 66 del código Contencioso Administrativo derogado por la ley 1437 de 2011, es válido referirse a la jurisprudencia que lo había declarado exequible, según la cual[11]:

“La doctrina foránea y la nacional que ha seguido esas concepciones sin mayor profundidad, bueno es reconocerlo, al tratar las formas de extinción de los actos administrativos, generales o de efectos particulares, ha reconocido y consagrado la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo, o sea, la extinción de ese acto jurídico producida por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las circunstancias fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica particular y concreta.”

Se tiene así, conforme lo dice la ley y lo explica la jurisprudencia, que la pérdida de fuerza ejecutoria por desaparición de los fundamentos de derecho tiene, como uno de sus motivos, la derogatoria de la norma legal que fundamenta el acto administrativo de carácter general.

A continuación, la Sala examinará el caso concreto objeto de la consulta, teniendo como referencia los conceptos jurídicos hasta aquí reseñados.

B. LA COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL RESPECTO DE LA UBICACIÓN FÍSICA DE LAS FARMACIAS O DROGUERÍAS

Como lo narra la consulta, el parágrafo 2º del artículo 1º de la ley 8ª de 1971, fijó en el Ministerio de Salud la competencia para establecer la distancia mínima que debería guardarse entre droguerías, farmacias o boticas, en un ámbito urbano determinado.

En su ejercicio, se expidieron actos administrativos de carácter general que para la época presente recogieron en el artículo 12 del decreto reglamentario 2200 de 2005, modificado por el artículo 1º del decreto reglamentario 3554 de 2008, las disposiciones relativas a la distancia y a la manera de medirla y demostrarla.[12]

En vigencia de la Constitución de 1991 esa disposición legal fue demandada por considerarla violatoria de los derechos de las personas al acceso a los medicamentos, de una parte y de otra, a los derechos al trabajo y a la libre empresa.

En la sentencia C-997-00, la Corte Constitucional encontró que la norma no restringía derecho alguno; y en particular recordó que el trabajo además de ser un derecho es una obligación social en los términos del artículo 25 de la Carta; y que la libertad de empresa no es absoluta pues la prevalencia del interés social y del bien común le impone límites que corresponde establecer al legislador, tal como lo señala el artículo 333 constitucional.

Para la consulta que la Sala resuelve por este concepto, es muy importante transcribir el siguiente argumento de la sentencia C-997-00 en cita:

“El bien común al que se refiere el ya mencionado artículo 333 de la Constitución, debe ser entendido en su carácter prevalente, como la opción que más conviene, interesa y coadyuva al bienestar de la comunidad. El mismo artículo agrega que, para el ejercicio de toda actividad económica y para el desarrollo de la iniciativa privada, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley, y es precisamente la ley la que establece ciertos requisitos previos al permiso y consagra, como facultad del Ministerio de Salud, la de efectuar un estudio anterior a la concesión de los permisos de apertura o traslado de farmacias y droguerías teniendo en cuenta los aspectos antes anotados.” (La subraya es del original).

Es evidente entonces, que, desde el punto de vista constitucional, la competencia que las leyes 23 de 1962, 47 de 1967 y 8ª de 1971 asignaron al Ministerio de Salud configuraba una limitación o restricción a la iniciativa privada y a la libre empresa, justificada por la primacía del interés común y especialmente porque se contenía en un mandato legal.

Es decir, que en el caso estudiado, a través de las mencionadas leyes se atendieron dos extremos que la Carta Política reserva exclusivamente al legislador: uno, la asignación expresa de la competencia a la autoridad administrativa, y el otro, la restricción de los derechos ciudadanos.

Ahora bien, el decreto ley 19 de 2012, es un decreto extraordinario expedido en ejercicio de las facultades conferidas al presidente de la república por el parágrafo 1° del artículo 75 de la Ley 1474 de 2011^[13]; por consiguiente es una ley en sentido material y huelga recordar que tiene la virtualidad de modificar las leyes expedidas por el Congreso de la República.

Así las cosas, cuando el artículo 136 del decreto ley 19 de 2012 dispuso: "Derógase el parágrafo 3 del artículo 10 de la Ley 23 de 1962, modificado por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 8 de 1971...",  lo que hizo fue suprimir, de manera expresa y clara, la competencia del hoy Ministerio de Salud y Protección Social para fijar la distancia entre droguerías, farmacias y boticas en las áreas urbanas y el consiguiente requisito para los permisos de apertura y traslado de estos establecimientos.

Con esta derogatoria se configura la pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos de carácter general expedidos por el Ministerio de Salud para ejercer la precitada competencia.

Al respecto encuentra la Sala que, de acuerdo con los antecedentes de la consulta, el Ministerio de Salud, en ejercicio de la competencia que directamente le había asignado el parágrafo 3° del artículo 10 de la ley 23 de 1962 (adicionado por el artículo 1° de la ley 47 de 1967 y modificado por el parágrafo 2° del artículo 1° de la ley 8ª de 1971), expidió la resolución 10911 de 1992 por la cual estableció un mínimo de 150 metros lineales como distancia entre los establecimientos farmacéuticos.

No obstante, dicha resolución debió entenderse subsumida por los artículos 12 del decreto 2200 de 2005 y 1° del decreto 3554 de 2008, pues el Gobierno Nacional, aunque ejerció una competencia que no le era propia, modificó la distancia mínima e introdujo un procedimiento y unos requisitos probatorios para efectos del otorgamiento de los permisos de apertura y traslado.

Como los mencionados decretos 2200 de 2005 y 3554 de 2008, reglamentaron la ley 8ª  de 1971 en el susodicho tema de las distancias, así como también los artículos 154 de la ley 100 de 1993 y 42, numeral 42.6, de la ley 715 de 2001, debe entenderse que la derogatoria del parágrafo 3 del artículo 10 de la Ley 23 de 1962 (modificado por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 8ª  de 1971), ordenada en el artículo 136 del decreto ley 19 de 2012, afecta exclusivamente la ejecutoriedad del artículo 12 del decreto 2200, incluida la modificación que le introdujo el artículo 1° del decreto 3554.

Agrega la Sala que la revisión de las leyes 100 de 1993 y 715 de 2001, permite concluir que en materia de farmacias, droguerías o boticas, no existe disposición alguna que asigne funciones o competencias a las autoridades nacionales o territoriales en materia de distancias entre establecimientos farmacéuticos dentro de las áreas urbanas^[14]; tales competencias tampoco pueden deducirse pues, como ya se explicó, el ordenamiento jurídico constitucional no admite competencias implícitas y tampoco la restricción de los derechos ciudadanos, como la libre empresa y la iniciativa privada, por normas distintas a la ley.

Con fundamento en las consideraciones precedentes,

III. LA SALA RESPONDE

“Primera. ¿A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 0019 de 2012, que en su artículo 136 derogó el parágrafo 3 del artículo 10 de la Ley 23 de 1962, modificado por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 8 de 1971, se entiende vigente la facultad del Gobierno Nacional para regular los aspectos relativos a la distancia entre droguerías, tal como se contempló en el artículo 12 del Decreto 2200 de 2005, modificado por el artículo 1° del Decreto 3554 de 2008, que como anteriormente se mencionó también fueron expedidos con fundamento en el literal c) del artículo 154 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 42.3 del artículo 43 de la Ley 715 de 2001?

No, no está vigente la facultad del Gobierno Nacional para regular la distancia entre droguerías, porque la norma legal que le confería la competencia para el efecto fue expresamente derogada por el artículo 136 del decreto ley 19 de 2012.

“Segunda. ¿De concluirse derogada la facultad del Gobierno Nacional para regular aspectos relativos a la distancia entre Droguerías, se entenderá que el artículo 12 del Decreto 2200 de 2005, modificado por el artículo 1° del Decreto 3554 de 2008 ha perdido fuerza ejecutoria?

Sí, de conformidad con el numeral 2 del artículo 91 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al desaparecer su fundamento de derecho que era el parágrafo tercero del artículo 10 de la ley 23 de 1962, modificado por el parágrafo segundo del artículo 1º de la ley 8ª de 1971, el artículo 12 del decreto 2200 de 2005, modificado por el artículo 1° del Decreto 3554 de 2008, perdió su ejecutoriedad.

“Tercera. ¿Podría el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud y Protección Social, en adelante mediante regulación, establecer mínimos y máximos de droguerías en el país?”

No, las normas legales vigentes no asignan ni al Ministerio de Salud y Protección Social ni al Gobierno Nacional la competencia para regular las distancias entre droguerías, farmacias o boticas.

Remítase a la señora Ministra de Salud y Protección Social y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA

Presidente de la Sala

WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Consejero de Estado

JENNY GALINDO HUERTAS

Secretaria de la Sala

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