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2214200
Bogotá, D.C., 23 de enero de 2013
Doctor
IVAN CALIXTO GONZÁLEZ REY
Director de Asesoría Jurídica
Empresa de Teléfonos de Bogotá – ETB S.A – E.S.P
Carrera 7° No. 20 - 39
Ciudad
Radicado: 2-2013-2441
Asunto: Su solicitud de concepto jurídico-financiero. Radicado No. 1-2012-60931.
Respetado doctor González:
Se recibió en ésta Dirección su oficio del asunto mediante el cual solicita un concepto, con el fin de establecer "si es procedente que la ETB en el marco de un Convenio Interadministrativo expida cuenta de cobro para que los aportes de las Alcaldías Locales sean depositadas en las correspondientes cuentas bancarias abiertas por la ETB a nombre del convenio. "
Para responder la consulta es preciso señalar que no se allegaron antecedentes, por lo tanto se emite un concepto de carácter general, sin que el mismo este dirigido a resolver situaciones específicas.
Para ello se tendrán en cuenta antecedentes normativos y jurisprudenciales, así como actos administrativos emitidos por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., aplicables al desarrollo de Convenios Interadministrativos suscritos por una sociedad por acciones, constituida como empresa de servicios públicos, conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y con autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal; tal como es el caso de la ETB.1
I. ANTECEDENTES NORMATIVOS
Decreto Nacional 410 de 1971. "Por el cual se expide el Código de Comercio"
"Artículo 772. Factura. Modificado por el art. 1, Ley 1231 de 2008. Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio.
No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito.
El emisor vendedor o prestador del servicio emitirá un original y dos copias de la factura. Para todos los efectos legales derivados del carácter de título valor de la factura, el original firmado por el emisor y el obligado, será título valor negociable por endoso por el emisor y lo deberá conservar el emisor, vendedor o prestador del servicio. Una de las copias se le entregará al obligado y la otra quedará en poder del emisor, para sus registros contables.
Parágrafo Para la puesta en circulación de la factura electrónica como título valor, el Gobierno Nacional se encargará de su reglamentación." (Subrayado fuera de texto)
Constitución Política de 1991
"Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley." (subrayado fuera de texto)
Decreto Distrital 1200 de 1997 "por el cual se transforma la Empresa de telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, D.C.,"
"Artículo1º.- Nombre y Nacionalidad. La sociedad será de nacionalidad colombiana, girará bajo la denominación social de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ, S.A. ESP -ETB- pudiendo identificarse para todos los efectos con la sigla ETB.
Artículo 2º.- Naturaleza Jurídica. La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ, S.A. ESP -ETB- es una sociedad comercial, por acciones, constituida como una empresa de servicios públicos conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.
La sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, y ejerce sus actividades dentro del ámbito del decreto privado como empresario mercantil.
(…)
Artículo 5º.- Objeto Social. La sociedad tiene como objeto principal la prestación y organización de servicios y actividades de telecomunicaciones en gestión directa tales como la telefonía básica local y de larga distancia, servicios móviles, portadores, teleservicios, telemáticos, de valor agregado, servicios satelitales y de televisión en sus diferentes modalidades y cualquier nuevo servicio de telecomunicaciones, dentro del territorio nacional y en el exterior.
En desarrollo del objeto antes enunciado, la sociedad podrá promover y fundar establecimientos o agencias en Colombia o en el exterior; adquirir a cualquier título toda clase de bienes muebles o inmuebles, arrendarlos, enajenarlos, gravarlos y darlos en garantía; contratar toda clase de servicios necesarios para el cabal desarrollo de su objeto; asumir cualquier forma asociativa o de colaboración empresarial con personas naturales o jurídicas para adelantar actividades relacionadas, conexas y complementarias con su objeto social; explotar marcas, nombres comerciales, patentes, invenciones o cualquier otro bien incorporal siempre que sean afines al objeto principal; girar, aceptar, endosar, cobrar y pagar toda clase de títulos valores, instrumentos negociables, acciones, títulos ejecutivos y demás, participar en licitaciones públicas y privadas; tomar dinero en mutuo con o sin interés o darlo en mutuo con o sin interés; celebrar contratos de seguro, transporte, cuentas en participación, contratos con entidades bancarias y/o financieras; representar personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que desarrollen actividades iguales, similares, conexas o relacionadas y en general celebrar todos aquellos actos y contratos que sean necesarios para dar cabal cumplimiento al objeto aquí descrito."
Decreto Nacional 1001 de 1997 "Por el cual se reglamentan los artículos 616-1, 616-2 del Estatuto Tributario y se dictan otras disposiciones"
Artículo 17. Otros documentos equivalentes a la factura. Constituyen documentos equivalentes a la factura, los expedidos por entidades de derecho público incluidas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta donde el Estado posea más del cincuenta por ciento (50%) de su capital, los expedidos por empresas o entidades que presten servicios públicos domiciliarios, cámaras de comercio, notarías y en general los expedidos por los no responsables del impuesto sobre las ventas que simultáneamente no sean contribuyentes del impuesto sobre la renta. Estos documentos deberán contener como mínimo los siguientes requisitos:
1. Nombre o razón social y NIT.
2. Numeración consecutiva.
3. Descripción específica o genérica de bienes o servicios.
4. Fecha.
5. Valor.
(Subrayado fuera de texto)
Ley 80 de 1993 "por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública"
"Artículo 23º.- De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo".
Ley 489 de 1998. "por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones."
"Artículo 6º Principio de coordinación. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales.
En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares". (subrayado fuera de texto)
Artículo 38º.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…)
2. Del Sector descentralizado por servicios:
a. Los establecimientos públicos;
b. Las empresas industriales y comerciales del Estado;
(…)
f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
(…)"
Ley 1150 de 2007. "Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos".
"Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal." (subrayado fuera de texto)
Decreto Nacional 734 de 2012. "Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública"
"Artículo 3.2.6.1 Actos y contratos de las EICE y las SEM. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria del Estado cincuenta por ciento (50%), que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados regulados, así como aquellas a las que se refiere el artículo 16 de la Ley 1150 de 2007,se regirán para su contratación por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad económica y comercial sin desconocer los principios de la función pública a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.(...)" (subrayado fuera de texto)
II. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 30 de abril de 2008, Radicación No. 11001-03-06-000-2008-00013-00 (1881), Consejero Ponente: Enrique José Arboleda.
"Es de la esencia del contrato o convenio interadministrativo, que cada una de las entidades partes contratantes realice los cometidos estatales a su cargo, pues es obvio que ninguna puede buscar fines públicos diferentes de aquellos que le fueron expresamente encomendados. En desarrollo de estos convenios, cada uno de los contratantes buscará ejecutar las tareas que le fueron asignadas, sin que esto signifique que necesariamente sea la misma, pues frecuentemente se trata de fines complementarios."
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez. 23 de junio de 2010. Acción de Controversias Contractuales.
"se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes: (i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley2; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales." (subrayados fuera de texto)
III. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, D.C.
Directiva 23 de 2011. Alcaldesa Mayor de Bogotá, designada. "Convenios de asociación, contratos de apoyo y convenios y contratos interadministrativos".
"los contratos interadministrativos se rigen por las reglas y principios señalados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y los convenios interadministrativos por los artículos 103 y 209 de la Constitución Política, y la Ley 489 de 1998 que establece la facultad de asociación entre entidades públicas.
Es así como, la Corte Constitucional en el análisis de exequibilidad del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, respecto de los convenios interadministrativos señala que "(…) tiene como soporte constitucional el precepto contenido en el artículo 209, inciso segundo de la Carta, que impone como un deber la coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para el cumplimiento de los fines del Estado." (Se cita la Sentencia C-671-99 del 9 de septiembre de 1999 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra.)
De esta manera, atendiendo a la finalidad de los convenios del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, es decir la asociación entre entidades públicas para cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, no existe en este caso obligaciones sinalagmáticas, entre las partes que lo suscriben, sino que sus compromisos se dirigen a un fin común en torno al cual, las entidades se asocian.
Estos convenios se deben suscribir y ejecutar con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política. Igualmente, deberán respetarse las reglas propias de la planeación y el presupuesto público, entre otros.
Sobre los Convenios Interadministrativos ha sostenido la doctrina que son aquellos utilizados para cumplir los fines Constitucionales y Legales que les compete a las entidades estatales:
"Los convenios se reservan en forma exclusiva para regular mediante acuerdo el cumplimiento de los fines impuestos en la Constitución y la ley. Son convenios interadministrativos los que se celebran entre entidades estatales para aunar esfuerzos que le permitan a cada una de ellas cumplir con su misión u objetivos.
Cuando las entidades estatales concurren en un acuerdo de voluntades desprovisto de todo interés particular y egoísta, cuando la pretensión fundamental es dar cumplimiento a obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico, la inexistencia de intereses opuestos genera la celebración de convenios. Los convenios celebrados de esta forma deben tener un régimen especial y, por consiguiente, distinto al de los contratos." (Se cita a Pino Ricci, Jorge. El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales. Pág. 463. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2005.)(subrayados fuera de texto).
IV. CONSIDERACIONES Y CONCLUSIONES
De una parte hay que señalar que según la jurisprudencia los Convenios Interadministrativos son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos; no obstante lo anterior, es inherente a su naturaleza perseguir una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades que se vinculan mediante la suscripción de los mismos. Se debe tener en cuenta ademas que no existen en ellos obligaciones sinalagmáticas entre las partes que lo suscriben, toda vez que los compromisos adquiridos se dirigen a un fin común en torno al cual, las entidades se asocian.
De otro lado, cabe señalar que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB es una empresa de servicios públicos de telecomunicaciones, de economía mixta, compuesta por acciones, y se constituye como una empresa de servicios públicos con aportes estatales y capital privado, clasificada dentro de las entidades descentralizadas del Distrito Capital, de acuerdo con la Ley 489 de 1998.
Ahora bien, por la composición accionaria que actualmente detenta la ETB3, de acuerdo con el artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994, esta sociedad se clasifica como empresa de servicios públicos mixta, la cual se define de la siguiente manera: "Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquellas o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%".
Se encuentra entonces facultada para expedir documentos equivalentes a la factura, toda vez que la normatividad vigente prevé que los mismos pueden ser emitidos por entidades de derecho público, incluidas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta donde el Estado posea más del cincuenta por ciento (50%) de su capital, así como por empresas o entidades que presten servicios públicos domiciliarios.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la factura es un título valor que el vendedor o prestador de un servicio entrega o remite al comprador o beneficiario del servicio, que no puede librarse si no corresponde a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito y que ademas es un título valor negociable por endoso por el emisor; no se encuentra justificada la solicitud formulada a esa empresa, encaminada a que se genere una factura para efecto que se pueda hacer la consignación correspondiente al aporte de los recursos del Convenio por parte de algunas de las entidades que lo suscribieron; pues no se trata de la venta de un bien o servicio por parte de la ETB, sino que mas bien el efecto vinculante del Convenio Interadministrativo, gira en torno a propiciar la coordinación o colaboración entre las entidades contrayentes para el logro de los fines de la Administración, lo cual se desconocería al exigir que se libre una factura y no se acepte para efectos del desembolso la emisión de un documento equivalente como la cuenta de cobro.
En vista de lo anterior, lo que corresponde a las entidades es abstenerse de impedir o estorbar el cumplimiento del Convenio Interadministrativo, procurando siempre coordinar sus actuaciones para el adecuado desarrollo del mismo, pues es obvio que ninguna de las entidades puede buscar fines diferentes de aquellos que le fueron expresamente encomendados, lo cual llevaría al desconocimiento del principio de coordinación o de colaboración.
En estos términos se da respuesta a su consulta, precisando que este concepto se emite en el marco de lo establecido por el artículo 28 de la Ley 1437 de 20114, por lo que no esta determinado su cumplimiento o ejecución.
Así mismo, se recuerda que al tenor de lo dispuesto en el artículo 114 del Acuerdo Distrital 257 de 2006 la Empresa de Teléfonos de Bogotá – ETB S.A – E.S.P, es una entidad con vinculación especial que integra el sector administrativo del Hábitat, y que de acuerdo al literal f) del artículo 23 del Decreto Distrital 121 de 20085, es función de la Subsecretaría Jurídica del Hábitat "f. Estudiar, evaluar y conceptuar sobre los cambios en la normatividad que afecten las competencias, facultades, procesos y procedimientos a cargo de la Secretaría Distrital del Hábitat y las entidades que conforman el sector hábitat", por lo cual las solicitudes de concepto de esa empresa deben ser atendidas en primer lugar por esa Subsecretaría.6
Cordialmente,
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LUÍS EDUARDO SANDOVAL ISDITH |
MARÍA FERNANDA BERMEO FAJARDO |
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Director Jurídico Distrital (E) |
Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos |
c.c. N.A
Anexos: N.A
NOTAS DE PIE DE PÁGINA:
1 La ETB es un establecimiento público descentralizado del orden distrital de propiedad del Distrito Capital cuyo objeto es la prestación de servicios de telecomunicaciones; como empresa prestadora del servicio público domiciliario de telecomunicaciones la ETB se encuentra regida por la Ley 142 de 1994 y por las disposiciones que la modifiquen o complementen.
2 Ley 489 de 1998, "Artículo 95.- Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro."
3 El Distrito Capital posee el 86.589936% de las acciones de la empresa.
4 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo"
5 Modificado por el artículo 2° del Decreto Distrital 578 de 2011.
6 En ese mismo orden de ideas, cabe señalar que el inciso quinto del artículo 36 del Decreto Distrital 654 de 2011 establece que en el evento de subsistir dudas frente al tema que motivó la solicitud, o de existir diversas interpretaciones por parte de varios organismos o entidades distritales, dicha solicitud se remitirá junto con todos los antecedentes a la Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría General manifestando tal divergencia, a efecto de lograr su pronunciamiento.
Proyectó: Fernando Pachón Piñeros
Revisó: María Fernanda Bermeo Fajardo
Aprobó: Luís Eduardo Sandoval Isdith
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