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  Concepto 8818 de 2013 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 04/03/2013  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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2214200

Bogotá, D.C., 04 de marzo de 2013

Doctor

HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ

Gerente Jurídico

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB - ESP

Av. Calle 24 No. 37-15

Ciudad

Radicado: 2-2013-8818

Asunto: Su memorando interno 15100-2013-0384 / Solicitud de concepto. Radicado No. 1-2013-1992.

Respetado doctor Sánchez:

Esta Dirección recibió el oficio del asunto, mediante el cual hace referencia a la advertencia fiscal realizada a dicha Empresa por la Contraloría de Bogotá, D.C., "por el grave riesgo de pérdida de recursos públicos que superan los $5.193 millones, en razón a que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB -ESP, procedió a la suscripción del Contrato de Obra No. 1-01-30100-0046 del 16 de marzo de 2012, con el CONSORCIO JARILLONES BOGOTÁ, el que tiene como objeto "(...) El refuerzo y realce preventivo en puntos críticos del jarrillón del río Bogotá en el área de cobertura de las cinco zonas de servicio del Acueducto de Bogotá", correspondiéndole asumir la señalada obligación a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR.", así como a la respuesta dada por dicha Empresa al órgano de control.

Por ello, somete a consideración de esta Dirección la citada advertencia fiscal, indicando los fundamentos en los que se sustentó el órgano de control para su formulación, los argumentos por los cuales la EAAB no comparte dichos fundamentos, y solicita que esta Dirección se pronuncie sobre seis (6) interrogantes, los cuales se transcribirán más adelante.

Sin embargo, previo a abordar el estudio de la solicitud, procede hacer referencia a la emisión de conceptos por parte de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., y más concretamente por la Dirección Jurídica Distrital.

El artículo 26 del Decreto Distrital 267 de 2007, subrogado por el artículo 2° del Decreto Distrital 502 de 2009, asigna a la Dirección Jurídica Distrital la función de: "6. Unificar, con carácter prevalente, la doctrina jurídica distrital cuando exista disparidad de criterios jurídicos entre sectores administrativos o al interior de un mismo sector administrativo, a solicitud del (la) Alcalde (sa) Mayor o del respectivo Secretario (a) de Despacho. En los demás casos, le corresponderá a las respectivas direcciones y oficinas jurídicas de cada sector unificar la posición sectorial". (Subrayado fuera del texto).

Adicionalmente, los literales c) y d) del artículo 23 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, atribuyen a las Secretarías de Despacho las funciones de:

"c. Coordinar el desarrollo de planes, programas y estrategias de los organismos y entidades que integran el Sector Administrativo de Coordinación.

d. Orientar, coordinar y controlar la gestión de las entidades que a cada uno de ellos estén adscritas y vinculadas como pertenecientes al respectivo sector".

Sobre el particular, corresponde a la Secretaría Distrital del Hábitat, organismo al que está adscrita la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB – ESP, orientar a la EAAB en la temática presentada a consideración de esta Dirección, por así ordenarlo expresamente el literal d) del artículo 23 del Acuerdo Distrital 257 de 2006.

Así, una vez se tenga el pronunciamiento de la Secretaría Distrital del Hábitat, y ante el evento que exista disparidad entre el concepto de dicha Secretaría como cabeza del sector "Hábitat", y la EAAB, corresponde a la Dirección Jurídica Distrital emitir el pronunciamiento tendiente a unificar la temática, por solicitud que haga el/la Alcalde/sa Mayor o el/la respectivo/a Secretario/a de Despacho, que para el presente caso, sería la Secretaría Distrital del Hábitat.

No obstante, se echa de menos el concepto previo emitido por la Secretaría Distrital del Hábitat, organismo encargado de orientar a las entidades adscritas y vinculadas a la misma, como lo es la EAAB.

Por lo anterior, el pronunciamiento de esta Dirección se realiza a efecto no de unificar la doctrina jurídica distrital como corresponde funcionalmente a esta Dirección, teniendo en cuenta que en la solicitud no se plantea la existencia de disparidad de criterios jurídicos al interior del sector administrativo de coordinación de "Hábitat", aunado a que no se cuenta con el pronunciamiento de la Secretaría Distrital del Hábitat, sino que el pronunciamiento está encaminado a dar orientaciones y hacer algunas precisiones en relación con los eventos planteados, considerando que la EAAB es una entidad descentralizada, con autonomía administrativa y patrimonio independiente, cuya dirección está a cargo de la Junta Directiva y del/la Gerente/a General, encargado/a éste/a último/a de representarlo legalmente y de cumplir las funciones previstas en la norma de creación y los estatutos de la entidad, y sobre la cual no tiene injerencia esta Dirección.

Adicionalmente, por cuanto la EAAB goza de autonomía presupuestal y financiera, dentro de la cual celebra los contratos que se requieran para el cumplimiento de las funciones y el desarrollo de las competencias que le corresponden.

1. OBJETO DE LA SOLICITUD.

Los interrogantes que se plantean ante esa Dirección, se relacionan en el acápite de respuestas del presente documento.

2. PLANTEAMIENTO DE LA CONTRALORÍA DE BOGOTÁ, D.C.

La Contraloría de Bogotá, D.C., advierte sobre los graves riesgos en que incurre la EAAB por la celebración del contrato de obra No. 1-01-3010-0046 del 16 de marzo de 2012, "sin tener competencia para ello", señalando que no entiende por que se contrató la ejecución de obras para el refuerzo y realce preventivo en puntos críticos del jarillón, "a sabiendas que la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, en su artículo 131, ordena a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca en materia de inversiones relacionadas con el Programa de Saneamiento del río Bogotá, que el 50% de los recursos que, conforme a lo señalado por el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, sean producto del recaudo del porcentaje o de la sobretasa ambiental al impuesto predial y de otros gravámenes sobre la propiedad inmueble, se destinarán para la financiación de los proyectos de adecuación hidráulica, entre otros; texto que tiene como fundamento lo dispuesto en el Parágrafo 2° del precitado artículo 44".

Al respecto, hace referencia al artículo 130 del Decreto Distrital 190 de 20041, el cual dispone que:

"Artículo 130. Adecuación Hidráulica del río Bogotá (artículo 74 del Decreto 619 de 2000, modificado por el artículo 108 del Decreto 469 de 2003). Las obras prioritarias para disminuir el riesgo de inundación por desbordamiento en las zonas aledañas al río Bogotá corresponden a la adecuación hidráulica del río y a las obras para el drenaje de sus aguas. Las obras para la adecuación hidráulica del río Bogotá comprenden el dragado, la ampliación del cauce y la construcción de jarillones en la margen izquierda (oriental del Río Bogotá).

Estas obras están programadas para ser llevadas a cabo por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en el largo plazo; en concordancia con el programa de saneamiento del río Bogotá y el Plan Maestro de Alcantarillado".

En ese sentido, señala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, las obras de adecuación hidráulica, como son, entre otras, "la construcción de jarillones", corresponde financiarlas a la CAR, con cargo a los recursos del 50 % producto del recaudo del porcentaje de que trata el parágrafo 2° del artículo 44 de la Ley 99 de 19932, y que son manejados en el Fondo para las Inversiones Ambientales en la Cuenca del Río Bogotá – FIAB, con ocasión del Convenio Interadministrativo 171 de 2007, suscrito por la EAAB – ESP y la CAR.

Para ello, cita el artículo 131 de la Ley 1450 de 2011, precisando que las inversiones para el programa de saneamiento del río Bogotá, se refieren a las obras de adecuación hidráulica, en el entendido que a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley 1450 de 2011, todas las obras relacionadas con dicha materia, incluidas las definidas como prioritarias en el artículo 130 del Decreto Distrital 190 de 2004, deben ser acometidas exclusivamente por la CAR, tal y como lo refiere la ley, la cual rige a partir de la fecha de su publicación, que ocurrió el 16 de junio de 2011.

Adicionalmente, señala que la EAAB – ESP, es conocedora que mediante el Acuerdo 28 de 2005, el Consejo Directivo de la CAR creó el Fondo para las Inversiones Ambientales en la cuenca del Río Bogotá – FIAB, para el manejo y ejecución de los recursos provenientes del porcentaje ambiental del Impuesto Predial de Bogotá, D.C., que deben invertirse en el perímetro urbano del Distrito Capital.

Asimismo, indica que ese órgano de control conoció de las transferencias efectuadas por la Secretaría Distrital de Hacienda a la CAR de Cundinamarca (FIAB), durante las vigencias del año 2007 al primer trimestre de la presente anualidad, de las cuales dicha autoridad ambiental había podido disponer del valor del contrato de obra No. 1-01-30100-0046 suscrito por la EAAB -ESP, con el objeto de realizar el refuerzo y realce preventivo en puntos críticos del jarillón del río Bogotá, en el área de cobertura de las cinco (5) zonas de servicio de la misma.

Finalmente, solicita al Alcalde Mayor informar de las acciones administrativas, financieras y jurídicas que serán adoptadas para subsanar la situación descrita, es decir, la relacionada con la suscripción del contrato de obra No. 1-01-30100-0046-2012, para atender la adecuación hidráulica del río Bogotá, que tal y como expone la Contraloría de Bogotá, D.C., corresponde en los términos del artículo 131 de la Ley 1450 de 2011, a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, dada la transferencia de recursos realizada por el Distrito Capital a dicha Corporación, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 2° del artículo 44 de la Ley 99 de 1993.

3. PLANTEAMIENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB – ESP.

Frente a la advertencia fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C., la EAAB – ESP- consideró que las obras ejecutadas en el marco del contrato de concesión 1-01-30100-0046, correspondieron al refuerzo y realce preventivo en puntos críticos del jarillón del río Bogotá, las cuales no corresponden a actividades de adecuación hidráulica, pues tal y como lo señala el POT de Bogotá, D.C., dichas actividades se limitan al drenaje, ampliación del cauce y construcción de jarillones.

Así, manifiestan que el refuerzo y realce preventivo de un jarillón ya construido, no implica la construcción del mismo, por lo tanto, tales obras no pueden considerarse como una actividad de adecuación hidráulica, y por ello, estas no podían ser financiadas con recursos de la CAR, por resultar contrario a la Ley 1450 de 2011.

De otra parte, señalan que la Ley 1450 de 2011 no estableció a cargo de la CAR la obligación de asumir el 100 % de las obras de adecuación hidráulica y de ampliación y construcción de plantas de tratamiento de aguas, ni tampoco estableció a cargo de dicha entidad, el deber de suscribir los contratos que tuvieran por objeto dichas obras, sino lo establecido por dicha legislación fue que el 50 % de los recursos transferidos por recaudos de gravámenes sobre la propiedad inmueble de Bogotá, debían ser destinados para obras de adecuación hidráulica (dragado, ampliación de cauce y construcción de jarillones), y para la ampliación y construcción de las PTAR Salitre y Canoas.

En ese sentido, estiman equivocado considerar que el artículo 131 de la Ley 1450 de 2011, en materia de inversiones para el programa de saneamiento del río Bogotá, refiere sin ninguna excepción a las obras de adecuación hidráulica, debiéndose entender que a partir de la entrada en vigencia de la mencionada disposición, todas las obras relacionadas con la adecuación hidráulica del mismo, bien sean aquellas definidas como prioritarias en el artículo 130 del POT de Bogotá, D.C., que dispone que serán llevadas a cabo por la EAAB -ESP, en el largo plazo, deben ser acometidas exclusivamente como lo refiere la ley, por la CAR.

De igual forma, señala que las acciones tomadas por la EAAB durante el primer semestre del año, se planearon y ejecutaron enmarcadas en el Decreto Distrital 553 de 2011 "Por el cual se declara la Situación de Emergencia Distrital y se dictan otras disposiciones", cuyo artículo 2° determinó que dicha declaratoria tendría una duración de seis (6) meses.

Por ello, la EAAB encargada de la prestación del servicio público de alcantarillado, considera como una necesidad del servicio, evitar o mitigar las inundaciones en las zonas urbanas de prestación de dicho servicio, y por ello, el realce y fortalecimiento de los puntos críticos del jarillón, se realizó con el fin de evitar que se presentaran condiciones de emergencia por rotura, debilitamiento o cualquier otro tipo de falla del jarillón, que pusiera en riesgo o peligro la población asentada y/o colindante con la margen izquierda del río Bogotá, aclarando que, de no realizarse las actividades definidas como prioritarias, entre ellas el realce y refuerzo de las jarillones construidos, la condición de emergencia en el Distrito Capital, habría sido de mayores proporciones.

A su turno, expone que en el año 2011, previo a la inminente y fuerte ola invernal, la EAAB solicitó a la CAR la intervención de algunos puntos críticos del río Bogotá, y por esto la CAR señaló que si llegare a presentarse alguna situación de emergencia con anterioridad al inicio de las actividades del Proyecto de Adecuación Hidráulica del río Bogotá, que pudiese poner en riesgo la vida o los bienes de las personas, la EAAB podría adelantar acciones preventivas dentro del marco del Decreto Ley 2811 de 1974, como en efecto lo eran el realce y refuerzo de los jarillones ya construidos, las cuales no corresponden a obras de adecuación hidráulica.

Por otra lado, indica que el Comité Distrital para la Prevención y Atención de Emergencias, en su sesión del 10 de febrero de 2012, adoptó el plan de rehabilitación y restablecimiento de las condiciones normales para las áreas afectadas, del que hacen parte, el realce o reforzamiento de jarillones ya construidos en el río Bogotá.

A renglón seguido, la EAAB hace referencia a un acto administrativo proferido por la CAR, OBDC 0184 del 16 de febrero de 2012, a través de la cual dicha entidad dispuso que: "(...) la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB, podrá realizar el reforzamiento realce de los jarillones del Río Bogotá, en comprensión territorial del Distrito Capital, en caso de crecientes extraordinarias u otras emergencias de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente acto administrativo", precisando que dicha situación, además de demostrar la legalidad de la actuación de la EAAB en relación con el contrato objeto de la advertencia fiscal, evidencia que las actividades contratadas no corresponden a obras de adecuación hidráulica, pues la misma autoridad ambiental -CAR, autorizó la realización de las mismas.

En consecuencia, considera la EAAB que las acciones realizadas, con el fin de proteger la vida, la integridad física y la salud de los habitantes de la ciudad, de manera efectiva y durante la vigencia del Decreto Distrital 553 de 2011, están amparadas por él mismo, y corresponden a la actuación propia de una situación de emergencia, en función de las necesidades del servicio.

Adicionalmente, señalan que el numeral 10° del artículo 65 de la Ley 99 de 1993, establece como función del Distrito Capital, "ejecutar obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua, para el adecuado manejo y aprovechamiento de cuencas y micro-cuencas hidrográficas", con lo que se demuestra que el contrato objeto de reproche, así como las acciones y actividades ejecutadas en desarrollo del mismo, se adecuaron plenamente a las normas legales que rigen la materia.

Finalmente, concluye la EAAB que resulta desacertado considerar que el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 derogó el artículo 130 del Decreto Distrital 190 de 2004, por regular ambas materias distintas.

4. CONSIDERACIONES.

El artículo 130 del Decreto Distrital 190 de 2004, establece:

"Artículo 130. Adecuación Hidráulica del río Bogotá (artículo 74 del Decreto 619 de 2000, modificado por el artículo 108 del Decreto 469 de 2003).

Las obras prioritarias para disminuir el riesgo de inundación por desbordamiento en las zonas aledañas al río Bogotá corresponden a la adecuación hidráulica del río y a las obras para el drenaje de sus aguas. Las obras para la adecuación hidráulica del río Bogotá comprenden el dragado, la ampliación del cauce y la construcción de jarillones en la margen izquierda (oriental del Río Bogotá).

Estas obras están programadas para ser llevadas a cabo por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en el largo plazo; en concordancia con el programa de saneamiento del río Bogotá y el Plan Maestro de Alcantarillado".

Según el precitado artículo, las obras para la adecuación hidráulica del río Bogotá en la margen izquierda del río Bogotá, comprenden las de dragado, ampliación del cauce y la construcción de jarillones.

Por su parte, el texto del artículo 44 de la Ley 99 de 1993, corresponde al siguiente tenor literal:

"Artículo 44. Porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad inmueble. Establécese, en desarrollo de lo dispuesto por el inciso 2o. del artículo 317 de la Constitución Nacional, y con destino a la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, un porcentaje sobre el total del recaudo por concepto de impuesto predial, que no podrá ser inferior al 15% ni superior al 25.9%. El porcentaje de los aportes de cada municipio o distrito con cargo al recaudo del impuesto predial será fijado anualmente por el respectivo Concejo a iniciativa del alcalde municipal.

Los municipios y distritos podrán optar en lugar de lo establecido en el inciso anterior por establecer, con destino al medio ambiente, una sobretasa que no podrá ser inferior al 1.5 por mil, ni superior al 2.5 por mil sobre el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial.

Los municipios y distritos podrán conservar las sobretasas actualmente vigentes, siempre y cuando éstas no excedan el 25.9% de los recaudos por concepto de impuesto predial.

Dichos recursos se ejecutarán conforme a los planes ambientales regionales y municipales, de conformidad con las reglas establecidas por la presente ley.

Los recursos que transferirán los municipios y distritos a las Corporaciones Autónomas Regionales por concepto de dichos porcentajes ambientales y en los términos de que trata el numeral 1o. del artículo 46, deberán ser pagados a éstas por trimestres, a medida que la entidad territorial efectúe el recaudo y, excepcionalmente, por anualidades antes del 30 de marzo de cada año subsiguiente al período de recaudación.

Las Corporaciones Autónomas Regionales destinarán los recursos de que trata el presente artículo a la ejecución de programas y proyectos de protección o restauración del medio ambiente y los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción. Para la ejecución de las inversiones que afecten estos recursos se seguirán las reglas especiales sobre planificación ambiental que la presente ley establece.

Parágrafo 1. Los municipios y distritos que adeudaren a las Corporaciones Autónomas Regionales de su jurisdicción, participaciones destinadas a protección ambiental con cargo al impuesto predial, que se hayan causado entre el 4 de julio de 1.991 y la vigencia de la presente Ley, deberán liquidarlas y pagarlas en un término de 6 meses contados a partir de la vigencia de la presente Ley, según el monto de la sobretasa existente en el respectivo municipio o distrito al 4 de julio de 1991;

Parágrafo 2. Modificado por el artículo 110 de la Ley 1151 de 2007. El nuevo texto es el siguiente: El cincuenta por ciento (50%) del producto correspondiente al recaudo del porcentaje o de la sobretasa del impuesto predial y de otros gravámenes sobre la propiedad inmueble, se destinará a la gestión ambiental dentro del perímetro urbano del municipio, distrito, o área metropolitana donde haya sido recaudado el impuesto, cuando la población respectiva, dentro del área urbana, fuere superior a un millón de habitantes, exceptuando el megaproyecto del río Bogotá. Estos recursos se destinarán exclusivamente a inversión".

Asimismo, artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, determinó que con el fin de dar continuidad a los objetivos y metas de largo plazo planteados en los anteriores Planes de Desarrollo, se mantienen vigentes, entre otras disposiciones, las del artículo 110 de la Ley 1151 de 2007.

De igual forma, el artículo 131 de la Ley 1450 de 2011, señala que:

"Artículo 131. Inversiones programa de saneamiento del Río Bogotá. Para el caso de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, el 50% de los recursos que, conforme a lo señalado por el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, sean producto del recaudo del porcentaje o de la sobretasa ambiental al impuesto predial y de otros gravámenes sobre la propiedad inmueble de Bogotá, D. C, se destinarán para la financiación de los proyectos de adecuación hidráulica, ampliación de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Salitre y construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Canoas, cualquiera sea el área de la cuenca media del río Bogotá en la cual se realicen las inversiones".

De las disposiciones contenidas en el parágrafo 2° del artículo 44 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 110 de la Ley 1151 de 2007, y teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 131 de la Ley 1450 de 2011, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca debe destinar el 50% de los recursos de que trata el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, y que sean producto del recaudo del porcentaje o de la sobretasa ambiental al impuesto predial y de otros gravámenes sobre la propiedad inmueble de Bogotá, D. C., para la financiación, entre otros, de los proyectos de adecuación hidráulica, cualquiera sea el área de la cuenca media del río Bogotá.

Ahora bien, para efectos de definir la expresión "obras de adecuación hidráulica", se tiene que según el artículo 130 del Decreto Distrital 190 de 2004 -POT de Bogotá-, estipula que las mismas comprenden el dragado, la ampliación del cauce y la construcción de jarillones en la margen izquierda (oriental del Río Bogotá).

Nótese que dicho artículo hace referencia a la "construcción" de jarillones, y de acuerdo con la definición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española en su vigésima segunda edición, la define de la siguiente forma:

"1. f. Acción y efecto de construir.

2. f. Arte de construir.

3. f. Obra construida o edificada".

El mismo Diccionario, define la palabra construir como: "Fabricar, edificar, hacer de nueva planta una obra de arquitectura o ingeniería, un monumento o en general cualquier obra pública".

Conforme a las definiciones antes mencionadas, se desprende que la expresión construcción se refiere a la acción de fabricar, edificar o hacer una obra, que para el caso del artículo 130 del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, D.C., se puede entender como la acción de construir un jarillón, es decir, realizar una obra nueva de adecuación hidráulica en la margen izquierda del río Bogotá, sin que de dicha expresión y definición, se entienda que la realización de un reforzamiento o realce en un jarrillón, constituya la construcción en si de un nuevo jarrillón.

Adicionalmente, como quiera que la norma que hace referencia al componente que integra las obras de adecuación hidráulica, es el artículo 130 del Decreto Distrital 190 de 2004, entre las que se encuentran las de construcción de jarillones, resulta procedente acudir a algunos documentos elaborados por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR, con el fin de determinar si existe una definición más concreta del alcance de la expresión "obras de adecuación hidráulica", que como se anota en renglones precedentes, comprende las de construcción de jarillones.

El documento "PLAN DE GESTIÓN SOCIAL PARA LA COMPRA DE ÁREAS Y DERECHOS ADQUIRIDOS SOBRE LOS TERRENOS QUE REQUIERE EL PROYECTO DE ADECUACIÓN HIDRÁULICA Y RECUPERACIÓN AMBIENTAL DEL RÍO BOGOTÁ – COLOMBIA", elaborado por la CAR, de fecha abril de 20103, define adecuación hidráulica como: "adecuación de un espacio en una o ambas márgenes de un cuerpo hídrico, con el fin de lograr aumentar la capacidad del cauce que conlleve al control de inundaciones con un periodo de retorno determinado, incluye la rehabilitación de ecosistemas, la consolidación de usos apropiados, el diseño y construcción de obras civiles y paisajísticas". (Subrayado fuera del texto).

De conformidad con las precisiones y disposiciones anteriores, por obras de adecuación hidráulica, se tiene que las mismas comprenden, entre otras, la construcción de jarillones y de obras civiles para controlar las inundaciones del río Bogotá.

Por ello, y para el asunto específico objeto de consulta, se puede observar del objeto del contrato materia de la advertencia formulada por la Contraloría Distrital, que el mismo se celebró para realizar el refuerzo y realce preventivo en puntos críticos del jarillón del río Bogotá, y no para la construcción o traslado del mismo.

Ahora bien, lo que establece el artículo 131 de la Ley 1450 de 2011, es que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, debe destinar el 50 % de los recursos recaudados conforme a lo estipulado en el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, para la financiación de los proyectos de adecuación hidráulica, ampliación de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Salitre y construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Canoas, cualquiera sea el área de la cuenca media del río Bogotá.

Significa lo anterior, que el 50 % los recursos que reciba la CAR de Cundinamarca, por el concepto establecido en la Ley 99 de 1993, están dirigidos a financiar no solo los proyectos de adecuación hidráulica que se acometan en la totalidad de la cuenca media del río Bogotá, sino además, para la ampliación de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Salitre y construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Canoas.

Y entonces, surge la pregunta, si son suficientes tales recursos para que la CAR pueda desarrollar la totalidad de los proyectos de que trata el artículo 131 de la Ley 1450 de 2011, interrogante que no corresponde resolverlo a esta Dirección, sino a la CAR de Cundinamarca, encargada de cumplir con las disposiciones de la mencionada norma.

Sin embargo, cabe traer a colación el artículo 6° de la Ley 489 de 1998, el cual señala que: "En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales.

En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares".

Lo anterior, guarda concordancia con lo manifestado por la EAAB en la respuesta al órgano de control, cuando hace referencia a un acto administrativo proferido por la CAR, OBDC 0184 del 16 de febrero de 2012, a través de la cual dicha entidad dispuso que: "(...) la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB, podrá realizar el reforzamiento realce de los jarillones del Río Bogotá, en comprensión territorial del Distrito Capital, en caso de crecientes extraordinarias u otras emergencias de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente acto administrativo".

No cabe duda que en la transcripción literal que hace la EAAB, de lo consagrado en el mencionado acto administrativo de la CAR, se observa claramente que la Corporación manifestó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB, podía realizar el reforzamiento y realce de los jarillones del Río Bogotá, en comprensión territorial del Distrito Capital, en caso de crecientes extraordinarias u otras emergencias.

Para el efecto, debe entonces tenerse en cuenta la situación excepcional y de notorio conocimiento público que estaba ocurriendo en el territorio del Distrito Capital, como consecuencia de la ola invernal de finales del año 2011 y principios del año 2012, que inclusive llevó a la Alcaldesa Mayor Designada de Bogotá, D.C., a declarar la situación de emergencia Distrital en todo el Territorio de Bogotá, D.C., mediante el Decreto 553 del 7 de diciembre de 2011 y por el término de seis (6) meses.

En ese sentido, sin que el presente pronunciamiento se constituya en una justificación para la celebración por parte de la EAAB, del contrato de obra No. 1-01-3010-0046 del 16 de marzo de 2012, dado que no se conocen los estudios técnicos, ni las justificaciones y demás aspectos que llevaron a la celebración del citado contrato, aunado a la autonomía presupuestal y contractual de que goza la EAAB, facultades en las que no tiene injerencia ni facultad de intervención esta Dirección, lo que si resulta completamente claro es que ante la situación de emergencia por inundación y ante la posible rotura del jarillón del río Bogotá, que podría conllevar, seguramente, a la inundación de diferentes zonas residenciales u otras del Distrito Capital, la EAAB, y no sólo esta, sino las demás autoridades de Bogotá, D.C., están obligadas a cumplir con el mandato del artículo 2° de la Constitución, de proteger la vida y los bienes de todas las personas residentes en Colombia, y para el caso en particular, del Distrito Capital.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 131 de la Ley 1450 de 2011, no cabe duda que efectivamente la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley, deberá destinar el 50° de los recursos de que trata el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, al financiamiento, entre otros, de los proyectos de adecuación hidráulica, cualquiera sea el área de la cuenca media del río Bogotá, en el entendido, de acuerdo con las consideraciones antes señaladas, que dichas obras comprenden, entre otras, la construcción de jarillones y demás, que de acuerdo con las competencias y funciones de la CAR, integren el componente denominado "adecuaciones hidráulicas".

Por ello, se recomienda articular con la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con la participación de la EAAB -ESP, y la Secretaría Distrital de Hábitat, como cabeza del sector Hábitat, al cual está vinculada la EAAB, una reunión con el fin de precisar el alcance de las competencias de la EAAB -ESP y la CAR de Cundinamarca, en relación con la ejecución de obras de adecuación hidráulica en el margen izquierdo del río Bogotá y las actividades que comprenden dichas obras, en aras de evitar una posible extralimitación y/o duplicidad de funciones, por parte de la CAR o de la EAAB, en lo referente a las obras de adecuación hidráulica en la margen izquierda (oriental del Río Bogotá), considerando las funciones que a la CAR le asigna el artículo 131 de la Ley 1450 de 2011, y a la EAAB, le atribuye el artículo 130 del Decreto Distrital 190 de 2004.

Asimismo, se recomienda evaluar junto con la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, la procedencia y necesidad de formular ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en virtud de la función atribuida a dicha Corporación por el numeral 1° del artículo 38 de la Ley 270 de 19964 y el artículo 112 de la Ley 1437 de 20115, una consulta encaminada a precisar las competencias tanto de la CAR como de la EAAB, en el tema del acometimiento de obras de adecuación hidráulica en el río Bogotá, así como las actividades que comprenden dichas obras, en el marco del artículo 131 de la Ley 1450 de 2011, y el artículo 130 del Decreto Distrital 190 de 2004.

Lo anterior, con el fin de prevenir futuros conflictos de competencias, entre la CAR de Cundinamarca y la EAAB -ESP, además, de definir las competencias de dichas entidades en materia de realización de obras de adecuación hidráulica en el río Bogotá.

Esto, considerando que según el artículo 17 del Acuerdo 44 de 2005, proferido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, es función de la Subdirección de Recursos Naturales y Áreas Protegidas, "23. Diseñar y ejecutar las obras de corrección torrencial y adecuación hidráulica de cauces de ríos y quebradas de la jurisdicción de la Corporación, para mantener su capacidad hidráulica", disposición que no delimita el alcance de la expresión "obras de adecuación hidráulica".

Lo esbozado, por cuanto, en primer lugar, el artículo 131 de la Ley 1450 de 2011, ordena que la CAR destine unos recursos para la financiación de los proyectos de adecuación hidráulica, cualquiera sea el área de la cuenca media del río Bogotá; en segundo lugar, el Acuerdo 44 de 2005 del Consejo Directivo de la CAR, asigna a la Subdirección de Recursos Naturales y Áreas Protegidas de la Corporación, la función de diseñar y ejecutar las obras de adecuación hidráulica de los ríos de su jurisdicción, entre los que se encuentra el río Bogotá; y en tercer lugar, el artículo 130 del POT de Bogotá, D.C., prevé que la EAAB realice las obras prioritarias para disminuir el riesgo de inundación por desbordamiento en las zonas aledañas al río Bogotá, obras que corresponden a la adecuación hidráulica del río y que comprenden la construcción de jarillones en la margen izquierda oriental del Río Bogotá, entre otras obras.

A continuación, se abordará la presunta derogatoria tácita del artículo 130 del Decreto Distrital 190 de 2004, en relación con el artículo 131 de la Ley 1450 de 2011.

En primer lugar, de acuerdo con el artículo 339 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo 003 de 2011, el Plan Nacional de Desarrollo debe contener una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalan los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno.

El artículo 5° de la Ley 152 de 1994 "Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo", establece el contenido de la parte general del Plan Nacional de Desarrollo, así:

"a. Los objetivos nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo según resulte del diagnóstico general de la economía y de sus principales sectores y grupos sociales;

b. Las metas nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo y los procedimientos y mecanismo generales para lograrlos;

c. Las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del Gobierno para alcanzar los objetivos y metas que se hayan definido;

d. El señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación nacional con la planeación sectorial, regional, departamental, municipal, distrital y de las entidades territoriales indígenas; y de aquellas otras entidades territoriales que se constituyan en aplicación de las normas constitucionales vigentes".

Por su parte, el artículo 339 Superior, determina que el plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal.

A su turno, el artículo 6° de la Ley 152 de 1994, indica los aspectos principales que debe contener el plan de inversiones, entre ellos:

"a. La proyección de los recursos financieros disponibles para su ejecución y su armonización con los planes de gasto público;

b. La descripción de los principales programas y subprogramas, con indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y sectoriales y los proyectos prioritarios de inversión;

c. Los presupuestos plurianuales mediante los cuales se proyectarán en los costos de los programas más importantes de inversión pública contemplados en la parte general;

d. La especificación de los mecanismos idóneos para su ejecución".

Por su parte, la Ley 1450 de 2011 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014: Prosperidad para Todos", en su artículo 1° señala como objetivo el de "consolidar la seguridad con la meta de alcanzar la paz, dar un gran salto de progreso social, lograr un dinamismo económico regional que permita desarrollo sostenible y crecimiento sostenido, más empleo formal y menor pobreza y, en definitiva, mayor prosperidad para toda la población".

A su vez, el artículo 3° ídem, durante el cuatrienio 2010-2014 fija cuatro ejes transversales en todas las esferas del quehacer nacional con el fin de obtener la Prosperidad para Todos, entre los que se distingue el de "Una sociedad para la cual la sostenibilidad ambiental, la adaptación al cambio climático, el acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones y el desarrollo cultural sean una prioridad y una práctica como elemento esencial del bienestar y como principio de equidad con las futuras generaciones".

En consonancia con lo anotado, el Título II ibídem, contiene el Plan de Inversiones y Presupuestos Plurianuales, entre tanto, que el Título III ejusdem, establece los mecanismos para la ejecución del Plan, en cuyo Capítulo II Crecimiento sostenible y competividad, 2.6 Vivienda y ciudades amables, se encuentra el artículo 131, que es el que indica que la CAR de Cundinamarca, debe destinar el 50 % de los recursos percibidos conforme al artículo 44 de la Ley 99 de 1993, para la financiación de los proyectos de adecuación hidráulica, ampliación de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Salitre y construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Canoas, cualquiera sea el área de la cuenca media del río Bogotá en la cual se realicen las inversiones.

Sin embargo, el artículo 213 de la citada Ley 1450 de 2011, preve que las autoridades ambientales competentes, las entidades territoriales y demás entidades del orden nacional, departamental o municipal, asentadas y con responsabilidades en la cuenca, puedan en el marco de sus competencias, suscribirse a los convenios para la ejecución de proyectos de financiación por fuera de los límites jurisdiccionales.

No obstante, en manera alguna se observa que la mencionada Ley 1450 de 2011 haya derogado las disposiciones contenidas en los Planes de Ordenamiento Territorial, pues si bien modificó algunas disposiciones de la Ley 388 de 1997 o hizo alusión a algunos artículos de la misma, estas sólo se refirieron a los artículos 91 (Vivienda de interés social); ejecución de proyectos sin plan parcial; contenidos mínimos del tratamiento urbanístico de desarrollo; el artículo 61-A (Adicionado por el artículo 121 de la Ley 1450 de 2011 sobre condiciones para la concurrencia de terceros en la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa); él artículo 8° (Adicionado por el artículo 192 de la Ley 1450 de 2011 sobre infraestructura estratégica del sector defensa); seguimiento al transporte de carbón; y avalúos en procesos de adquisición de inmuebles, sin que en manera alguna introdujera modificaciones a los objetivos y principios generales de la Ley 388 de 1997, ni al ordenamiento del territorio muncipal y distrital, tampoco a los planes de ordenamiento territorial, clasificación del suelo, actuaciones urbanísticas, desarrollo y construcción prioritaria, entre otros aspectos.

Así, se tiene que la Ley 1450 de 2011, no modificó ni derogó las disposiciones de la Ley 388 de 1997 sobre las cuales se formuló y adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, D.C.6, pues resulta claro que mientras la Ley del Plan Nacional de Desarrollo señala los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno; y de igual forma, contiene los presupuestos de los principales programas y proyectos de inversión y los recursos financieros requeridos para su ejecución, el Plan de Ordenamiento Territorial, de acuerdo con el artículo 9° de la Ley 388 de 1997, es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal, definido como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo.

El artículo 10 de la Ley 388 de 1997, establece que en la elaboración y adopción de sus planes de ordenamiento territorial los municipios y distritos deberán tener en cuenta algunas determinantes, que constituyen normas de superior jerarquía, entre las que se encuentra las de "d) Las políticas, directrices y regulaciones sobre prevención de amenazas y riesgos naturales, el señalamiento y localización de las áreas de riesgo para asentamientos humanos, así como las estrategias de manejo de zonas expuestas a amenazas y riesgos naturales". (Subrayado fuera del texto).

Por su parte, el artículo 17 ídem, indica que los esquemas de ordenamiento territorial deberán contener como mínimo los objetivos, estrategias y políticas de largo y mediano plazo para la determinación de las zonas de amenazas y riesgos naturales y las medidas de protección, así como las zonas de conservación y protección de recursos naturales y ambientales, entre otros aspectos.

El artículo 114 del Decreto Distrital 190 de 2004, referido a las medidas estructurales para mitigar el riesgo por desbordamiento, indica que con el objeto de proteger las zonas aledañas y controlar las crecientes para un período de retorno de cien años, se proyectan las obras de construcción de jarillones y dragado del cauce del río Bogotá en el tramo del río Bogotá entre Alicachín y el humedal de La Conejera, obras que se desarrollarán en concordancia con el programa de saneamiento del río Bogotá y con las especificaciones definidas por el proyecto de mitigación de inundaciones realizadas para tal efecto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

De otra parte, el artículo 128 ídem, señala que las áreas urbanas que se encuentran en amenaza de inundación por desbordamiento de cauces naturales, son aquellas localizadas en inmediaciones de los ríos y quebradas existentes en el Distrito Capital, y principalmente las que se localizan en sectores aledaños a los ríos Bogotá, Tunjuelo, Juan Amarillo y humedal de Torca.

A su turno, el artículo 129 ibídem, establece dentro de las medidas de mitigación de riesgos por inundación, las denominadas "Medidas estructurales", consistentes en los Planes de Manejo de cuencas que incluyen adecuación hidráulica de cauces, protección de las márgenes y construcción de obras de drenaje de aguas residuales y lluvias, entre otros.

Por ello, el artículo 130 ejusdem, señala que las obras prioritarias para disminuir el riesgo de inundación por desbordamiento en las zonas aledañas al río Bogotá, corresponden a la adecuación hidráulica del río y a las obras para el drenaje de sus aguas; que tales obras para la adecuación hidráulica del río Bogotá comprenden el dragado, la ampliación del cauce y la construcción de jarillones en la margen izquierda (oriental del Río Bogotá).

Obsérvese que el artículo 10 de la Ley 388 de 1997, fija como determinante en la elaboración y adopción de los planes de ordenamiento territorial, y que constituye norma de superior jerarquía, la definición de políticas, directrices y regulaciones sobre prevención de amenazas y riesgos naturales, así como las estrategias de manejo de zonas expuestas a amenazas y riesgos naturales, mientras que el artículo 17 ídem, establece el contenido mínimo de los esquemas de ordenamiento territorial, como son, entre otros, las estrategias y políticas de largo y mediano plazo para la determinación de las zonas de amenazas y riesgos naturales y las medidas de protección.

Así, se tiene que el Decreto Distrital 190 de 2004, Título I "Componente General del Plan de Ordenamiento Territorial", Capítulo 2 "Estructura Ecológica Principal", Subcapítulo 4. "Tercer componente de la Estructura Ecológica Principal: Área de Manejo Especial del Río Bogotá", Subtítulo 5, se refiere a las "Zonas sujetas a amenazas y riesgos", en cuyo artículo 129 determina las medidas para mitigar el riesgo por inundación, mientras que el artículo 130 señala las obras a realizar por parte de la EAAB, para disminuir el riesgo de inundación en las zonas aledañas al rio Bogotá, obras que están programadas para ser llevadas a cabo por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en el largo plazo, en concordancia con el programa de saneamiento del río Bogotá y el Plan Maestro de Alcantarillado. Esto concordante con el artículo 114, el cual preve que con el fin de proteger las zonas aledañas y controlar las crecientes para un período de retorno de cien años, se proyectan las obras de construcción de jarillones y dragado del cauce del río Bogotá en el tramo del río Bogotá entre Alicachín y el humedal de La Conejera., obras que se desarrollarán en concordancia con el programa de saneamiento del río Bogotá

Por todo lo anterior, en criterio de esta Dirección, las disposiciones de la Ley 1450 de 2011, no regularon ni modificaron los aspectos relativos a la adopción, estructuración, composición y ejecución del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, D.C., ni se observa que haya derogado aspectos sustanciales de la Ley 388 de 1997, en la que está sustentado el Decreto Distrital 190 de 2004, además, por cuanto la Ley del Plan Nacional de Desarrollo regula aspectos diferentes a los establecidos en la citada Ley 388 de 1997.

Esto, considerando que las obras que el artículo 130 del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, respecto del rio Bogotá, asigna su realización a la EAAB, corresponden a determinantes previstas en el artículo 10 de la Ley 388 de 1997, encaminadas a mitigar el riesgo por inundación en las zonas aledañas al cuerpo hídrico, máxime cuando se presenta una inminente amenaza en dichas zonas, ocasionadas por factores naturales, y que obliga a las autoridades a intervenir para prevenir afectaciones en la vida y bienes de las personas expuestas a dichas amenazas.

5. RESPUESTAS:

1. En su concepto, ¿el artículo 130 del Decreto 190 de 2004 fue derogado tácitamente por el artículo 131 de de la Ley 1450 de 2011, o por el contrario considera Usted que las normas mencionadas regulan aspectos distintos y que no resultan contrarias?

En criterio de esta Dirección, y de acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior, el artículo 130 del Decreto Distrital 190 de 2004, no fue derogado tácitamente por el artículo 131 de la Ley 1450 de 2011, por regular tanto el Decreto Distrital como la mencionada Ley, materias diferentes.

2. En su concepto, ¿se puede considerar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 1450 de 2011, el valor de cualquier actividad que se desarrolle en proyectos y obras de adecuación hidráulica (entiéndase por ellos el dragado, la ampliación del cauce y la construcción de jarillones en la margen izquierda – oriental del río Bogotá) debe ser asumido única y exclusivamente por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL (CAR)?

De acuerdo con el artículo 131 de la Ley 1450 de 2011, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, deberá destinar el 50% de los recursos percibidos de conformidad con el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, para la financiación de los proyectos de adecuación hidráulica, ampliación de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Salitre y construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Canoas, cualquiera sea el área de la cuenca media del río Bogotá en la cual se realicen las inversiones.

Dicha disposición, claramente obliga a que la CAR destine un porcentaje de determinados recursos, para financiar los proyectos de adecuación hidráulica en el río Bogotá, sin que el mencionado artículo precise el alcance de la expresión "proyectos de adecuación hidráulica".

Es por eso que, según las consideraciones expuestas en el acápite anterior, se hizo alusión a las obras de adecuación hidráulica, su concepto, y se formularon recomendaciones tendientes a definir las competencias tanto de la EAAB y la CAR de Cundinamarca, con el fin de delimitar las competencias de las dos entidades, a efecto de evitar la extralimitación de funciones o la duplicidad de ellas.

Al respecto, en criterio de esta Dirección, debe tenerse en cuenta que el Plan Nacional de Desarrollo, rige por un solo cuatrienio, es decir, el comprendido entre el 2010 y el 2014, y por ello, sus disposiciones sólo tendrían vigencia durante dicho periodo.

No obstante, el artículo 130 del Decreto Distrital 190 de 2004, en la actualidad conserva su vigencia, por no haber sido derogado por la autoridad competente, ni haber sido anulado y/o suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y por no ser sus disposiciones contrarias a la Ley 388 de 1997, que como se expuso anteriormente, si bien fue adicionada o se dictaron disposiciones relativas a la misma, mediante la Ley 1450 de 2011, en manera alguna, dicha Ley derogó todo aquello relacionado con la formulación, adopción y ejecución del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, D.C.

Ahora bien, esta Dirección no tiene la competencia para pronunciarse sobre el ámbito de aplicación de las normas que asignan o atribuyen funciones a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, y por ello, de acuerdo con lo expuesto en el capítulo de consideraciones, se sugiere tener en cuenta las recomendaciones realizadas, encaminadas a precisar las competencias de la CAR en la materia de financiación de obras de adecuación hidráulica en el rio Bogotá.

Esto, considerando que las obras de adecuación hidráulica que el artículo 130 del Decreto Distrital 190 de 2004, asigna su ejecución a la EAAB, están dirigidas a disminuir el riesgo de inundación por desbordamiento en las zonas aledañas al río Bogotá, enmarcadas dentro de la prevención de amenazas y riesgos naturales, y las medidas de protección necesarias para disminuir dicho riesgo de inundación.

Sin embargo, se debe tener en cuenta el artículo 6° de la Ley 489 de 1998, relativo a los principios de coordinación y colaboración entre autoridades administrativas, los de concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política, así como los alcances de dichos principios, según los pronunciamientos de la Corte Constitucional7.

3. ¿A partir de la expedición de la Ley 1450 de 2011 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no es competente para asumir ninguna obligación en relación con proyectos u obras de adecuación hidráulica en el río Bogotá?

Dentro de la autonomía presupuestal, administrativa, contractual y financiera, de la que está investida la EAAB, corresponde a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, garantizar el cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas, determinando para el efecto, las actividades que debe desarrollar en pro de dicho cumplimiento.

Por ello, nuevamente se reitera la necesidad de articular con la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con la participación de la EAAB -ESP, y la Secretaría Distrital de Hábitat, como cabeza del sector Hábitat, al cual está vinculada la EAAB, una reunión con el fin de precisar el alcance de las competencias de la EAAB -ESP y la CAR de Cundinamarca, en relación con la ejecución de obras de adecuación hidráulica en el margen izquierdo del río Bogotá y las actividades que comprenden dichas obras, en aras de evitar una posible extralimitación o duplicidad de funciones, por parte de la CAR o de la EAAB, en lo referente a las obras de adecuación hidráulica en la margen izquierda (oriental del Río Bogotá), considerando las funciones que a la CAR le asigna el artículo 131 de la Ley 1450 de 2011, y a la EAAB, le atribuye el artículo 130 del Decreto Distrital 190 de 2010.

4. ¿La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá actualmente no debe asumir el costo de ninguna obra o proyecto de adecuación hidráulica que se realice en el río Bogotá incluso ante situaciones de emergencia?

Se responde en los mismos términos de la pregunta anterior.

No obstante, cabe recordar que según el artículo 2° de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, entre otros, servir a la comunidad, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la convivencia pacífica, siendo responsabilidad de las autoridades de la República, proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, bienes y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

De otra parte, se debe tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 2° de la Ley 1523 de 20128, la gestión del riesgo es responsabilidad de todas las autoridades, para cuyo cumplimiento, las entidades públicas "desarrollarán y ejecutarán los procesos de gestión del riesgo, entiéndase: conocimiento del riesgo, reducción del riesgo y manejo de desastres, en el marco de sus competencias, su ámbito de actuación y su jurisdicción, como componentes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres". (Subrayado fuera del texto).

De igual forma, el artículo 3° ídem, indica los principios generales que orientan la gestión del riesgo, entre los que se clasifican los de coordinación, concurrencia y subsidiariedad9. Igualmente, el numeral 1° del artículo 4° ibídem, define emergencia como "Situación caracterizada por la alteración o interrupción intensa y grave de las condiciones normales de funcionamiento u operación de una comunidad, causada por un evento adverso o por la inminencia del mismo, que obliga a una reacción inmediata y que requiere la respuesta de las instituciones del Estado, los medios de comunicación y de la comunidad en general". (Subrayado fuera del texto).

Por ello, ante una situación de emergencia, las autoridades están obligadas a cumplir con el artículo 2° de la Constitución Política, y en cuanto resulte pertinente, desarrollar los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.

El Consejo de Estado, respecto de las funciones de las Corporaciones Autónomas Regionales, y el cumplimiento de sus funciones en coordinación con las entidades territoriales, ha considerado que:

"En efecto como bien lo señala el artículo 23 de la Ley 99 de 1993, compete a las Corporaciones Autónomas Regionales administrar, en el área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible. Para el caso concreto, dentro de sus funciones, se destacan algunas de las previstas en su artículo 31 de la anterior norma:

2) Ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente;

[…]

4) Coordinar el proceso de preparación de los planes, programas y proyectos de desarrollo medioambiental que deban formular los diferentes organismos y entidades integradas del Sistema Nacional Ambiental (SINA) en el área de su jurisdicción y en especial, asesorar a los Departamentos, distritos y Municipios de su comprensión territorial en la definición de los planes de desarrollo ambiental y en sus programas y proyectos en materia de protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, de manera que se asegure la armonía y coherencia de las políticas y acciones adoptadas por las distintas entidades territoriales;

[…]

19) Promover y ejecutar obras de irrigación, avenamiento, defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua, y de recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de cuencas hidrográficas del territorio de su jurisdicción, en coordinación con los organismos directores y ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de Tierras, conforme a las disposiciones legales y a las previsiones técnicas correspondientes;

[…]

23) Realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes, y asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación;

[…]

26) Asesorar a las entidades territoriales en la elaboración de proyectos en materia ambiental que deban desarrollarse con recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías o con otros de destinación semejante;

[…]

32) adicionado por artículo 1 del Decreto 3565 de 2011. Hacer evaluación, seguimiento y control de los factores de riesgo ecológico y de los que puedan incidir en la ocurrencia de desastres naturales y coordinar con las demás autoridades las acciones tendientes a prevenir la emergencia o a impedir la extensión de sus efectos.

Parágrafo 4. Las Corporaciones Autónomas Regionales realizarán sus tareas en estrecha coordinación con las entidades territoriales y con los organismos a las que éstas hayan asignado responsabilidades de su competencia;

[…]

Artículo 65. Funciones de los Distritos y del Distrito Capital de Santa fe de Bogotá. Corresponde en materia ambiental a los municipios, y a los distritos con régimen constitucional especial, además de las funciones que les sean delegadas por la ley o de las que deleguen o transfieran a los alcaldes por el Ministerio del Medio Ambiente o por las Corporaciones Autónomas Regionales, las siguientes atribuciones especiales:

[…]

10) Promover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con los entes directores y organismos ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de Tierras y con las Corporaciones Autónomas Regionales, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua, para el adecuado manejo y aprovechamiento de cuencas y micro-cuencas hidrográficas. (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Del anterior recuento normativo y de las pruebas allegadas al proceso, resulta evidente que la Corporación Autónoma del Valle del Cauca - CVC cumple funciones de coordinación y protección del medio ambiente y los recursos hídricos, como las que se requieren resolver en la materia de la situación generada por el desbordamiento del río Garrapatas.

Como primera autoridad ambiental en el área de su jurisdicción debe cumplir sus funciones en coordinación con las entidades territoriales, a fin de proteger el medio ambiente y los recursos naturales renovables, entre ellas las de promover y ejecutar obras de defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua y de recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de cuencas hidrográficas del territorio de su jurisdicción"10.(Subrayado de este último inciso fuera del texto).

5. ¿El refuerzo y realce de un jarillón ya construido obedece a una obra de adecuación hidráulica según lo dispuesto en el artículo 130 del Decreto 190 de 2004?

Del contenido literal del artículo 130 del Decreto Distrital 190 de 2004, las obras para la adecuación hidráulica del río Bogotá comprenden el dragado, la ampliación del cauce y la construcción de jarillones en la margen izquierda (oriental del Río Bogotá).

6. ¿Se debe considerar que el costo del realce y refuerzo de un jarillón ya construido, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1450 de 2011 debe ser asumido única y exclusivamente por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL (CAR)?

Dicha disposición claramente obliga a que la CAR destine un porcentaje de determinados recursos, para financiar los proyectos de adecuación hidráulica en el río Bogotá, sin que el mencionado artículo precise el alcance de la expresión "proyectos de adecuación hidráulica", ni señale que obras comprende dicha adecuación.

Por ello, se recalca nuevamente la recomendación de articular con la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con la participación de la EAAB -ESP, y la Secretaría Distrital de Hábitat, una reunión con el fin de precisar el alcance de las competencias de la EAAB -ESP y la CAR de Cundinamarca, en relación con la ejecución de obras de adecuación hidráulica en el margen izquierdo del río Bogotá y las actividades que comprenden dichas obras, en aras de evitar una posible duplicidad de funciones, por parte de la CAR o de la EAAB..

En igual sentido, se recomienda evaluar junto con la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, la procedencia y necesidad de formular ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en virtud de la función atribuida a dicha Corporación por el numeral 1° del artículo 38 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, una consulta encaminada a precisar las competencias tanto de la CAR como de la EAAB, en el tema del acometimiento de obras de adecuación hidráulica en el río Bogotá, así como las actividades que comprenden dichas obras, en el marco del artículo 131 de la Ley 1450 de 2011, y el artículo 130 del Decreto Distrital 190 de 2004. Esto, como se anotó en renglones precedentes, con el fin de prevenir futuros conflictos de competencias, entre la CAR de Cundinamarca y la EAAB -ESP, además, de definir las competencias de dichas entidades en materia de realización de obras de adecuación hidráulica en el río Bogotá.

En los anteriores términos se atiende su solicitud, precisando que el presente pronunciamiento se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y su alcance por lo tanto, está circunscrito a lo dispuesto por la citada disposición, y a lo considerado por el Consejo de Estado11 y la Corte Constitucional12, sin que de ninguna forma, tanto las consideraciones, respuestas y conclusiones esbozadas, constituyan determinaciones frente a las acciones que debe tomar la EAAB -ESP, en el marco de sus competencias, en ejercicio de su autonomía administrativa, y en desarrollo de los principios de la función administrativa Constitucional, legal y distrital13.

Atentamente,

LUIS EDUARDO SANDOVAL ISDITH

MARÍA FERNANDA BERMEO FAJARDO

Director Jurídico Distrital (E)

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

c.c. N.A.

Anexos: N.A.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 "Por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003."

2 Modificado por el artículo 110 de la Ley 1151 de 2007, vigente por disposición del artículo 276 de la Ley 1450 de 2011.

3 www.car.gov.co.

4 "ARTICULO 38. DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. La Sala de Consulta y Servicio Civil tendrá las siguientes atribuciones:

1. Absolver las consultas jurídicas generales o particulares, que le formule el Gobierno Nacional. (...)".

5 "Artículo 112. Integración y funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil. La Sala de Consulta y Servicio Civil estará integrada por cuatro (4) Magistrados. Sus miembros no tomarán parte en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales.

Los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario.

La Sala de Consulta y Servicio Civil tendrá las siguientes atribuciones:

1. Absolver las consultas generales o particulares que le formule el Gobierno Nacional, a través de sus Ministros y Directores de Departamento Administrativo. (…).

7. Emitir concepto a petición del Gobierno Nacional, en relación con las controversias que se presenten entre entidades del nivel nacional o entre estas y entidades del nivel territorial, con el fin de precaver un eventual litigio. (…).

10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. (...)".

6 Decreto Distrital 619 de 2000, revisado por el Decreto Distrital 469 de 2003 y compilado por el Decreto Distrital 190 de 2004.

7 Sentencia C-978/10.

8 Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones.

9 12. Principio de coordinación: La coordinación de competencias es la actuación integrada de servicios tanto estatales como privados y comunitarios especializados y diferenciados, cuyas funciones tienen objetivos comunes para garantizar la armonía en el ejercicio de las funciones y el logro de los fines o cometidos del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.

13. Principio de concurrencia: La concurrencia de competencias entre entidades nacionales y territoriales de los ámbitos público, privado y comunitario que constituyen el sistema nacional de gestión del riesgo de desastres, tiene lugar cuando la eficacia en los procesos, acciones y tareas se logre mediante la unión de esfuerzos y la colaboración no jerárquica entre las autoridades y entidades involucradas. La acción concurrente puede darse en beneficio de todas o de algunas de las entidades. El ejercicio concurrente de competencias exige el respeto de las atribuciones propias de las autoridades involucradas, el acuerdo expreso sobre las metas comunes y sobre los procesos y procedimientos para alcanzarlas.

14. Principio de subsidiariedad: Se refiere al reconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales para ejercer sus competencias. La subsidiariedad puede ser de dos tipos: la subsidiariedad negativa, cuando la autoridad territorial de rango superior se abstiene de intervenir el riesgo y su materialización en el ámbito de las autoridades de rango inferior, si estas tienen los medios para hacerlo. La subsidiariedad positiva, impone a las autoridades de rango superior, el deber de acudir en ayuda de las autoridades de rango inferior, cuando estas últimas, no tengan los medios para enfrentar el riesgo y su materialización en desastre o cuando esté en riesgo un valor, un interés o un bien jurídico protegido relevante para la autoridad superior que acude en ayuda de la entidad afectada.

10 Sentencia del 22 de noviembre de 2012, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, C.P. María Claudia Rojas Lasso, rad. No. 76001-23-31-000-2011-00571-01(AP),

11 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, C.P. María Claudia Rojas Lasso, providencia de julio 18 de 2012, exp. No. 110010324000200600170-00.

12 Sentencia C-542 de 2005.

13 Acuerdo Distrital 257 de 2006. "Artículo 3. Principios de la función administrativa distrital. La función administrativa distrital se desarrollará en consonancia con el interés general de la ciudadanía y los fines del Estado Social de Derecho y se llevará a cabo atendiendo los principios constitucionales y legales de democratización y control social de la Administración Pública Distrital, moralidad, transparencia, publicidad, igualdad, imparcialidad, efectividad, economía, celeridad y buena fe, así como a los principios de distribución de competencias, coordinación, concurrencia, subsidiaridad y complementariedad. (…)".

Proyectó: Duvan Sandoval Rodríguez

Revisó: María Fernanda Bermeo Fajardo

 
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