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  Concepto 11555 de 2013 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 21/03/2013  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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2214200

Bogotá, D.C., 21 de Marzo de 2013

Doctora

MYRIAN ROSA ACOSTA SUÁREZ

Directora General

Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP

Carrera 9 No. 70-69

Ciudad

Radicado:  2-2013-11555

Asunto: Su oficio 2013EE1991 / Solicitud de concepto. Radicado No. 1-2013-8929.

Respetada doctora Acosta:

Esta Dirección recibió el oficio del asunto, dirigido al Secretario General (E) de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., mediante la cual solicita concepto por declaración de impedimento para conocer de actuaciones administrativas y judiciales.

Al respecto, expresa que el 29 de noviembre de 2012 se posesionó como Directora General del FONCEP, y que en días pasados tuvo conocimiento “que dos de mis familiares en tercero y cuarto grado de consanguinidad, vienen adelantando demandas en contra de esta Entidad desde hace varios años, razón por la cual, frente a esta situación por el presente escrito ME DECLARO IMPEDIDA para conocer decisiones y/o suscribir los actos administrativos mediante los cuales la Entidad que hoy dirijo tenga que pronunciarse en virtud de los procesos judiciales en los que tengan interés mis citados familiares”.

Por ello, solicita concepto sobre la viabilidad de que las decisiones que se generen como consecuencia de las actuaciones en las que participen los referidos familiares, sean firmados por el Secretario Distrital de Hacienda “en su calidad de mi Superior Jerárquico”, o por la Subdirectora de Prestaciones Económicas del FONCEP.

Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, estableció las causales por las cuales el/la servidor/a público/a que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, puede ser recusado si no manifiesta su impedimento, señalando entre otras causales, las siguientes:

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. (…)

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de persona interesada en el asunto. (…)

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado. (...). (Subrayado fuera del texto).

De igual forma, el artículo 12 ídem señala:

TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.

La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente. (…).

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo”.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, para el caso de Bogotá, D.C., el servidor que se encuentre dentro de algunas de las causales de impedimento, deberá enviar la actuación con escrito motivado y dentro del término allí dispuesto: i) al superior; ii) si no tuviere superior, a la cabeza del respectivo sector administrativo; iii) a falta de los anteriores, al Alcalde Mayor del Distrito Capital.

Para efecto de dilucidar la autoridad competente para decidir la manifestación de impedimento que llegare a concretarse en cabeza de la Directora General del FONCEP, se abordará si dicha servidora tiene superior funcional, si algún organismo distrital es cabeza de sector Administrativo de Coordinación de la Administración Distrital al que estén adscrito el FONCEP, o si corresponde al Alcalde Mayor su decisión.

En el caso del superior, cabe anotar que si bien el Alcalde Mayor tiene la facultad de nombrar y remover libremente al/la Director/a del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, de conformidad con el artículo 68 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, en concordancia con el numeral 9° del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, no se constituye en su superior funcional, dado que según lo señalado por el artículo 60 del mencionado Acuerdo Distrital 257 de 2006, el FONCEP es un establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, lo cual indica que desarrolla las funciones que le han sido asignadas, dentro de la autonomía administrativa de la que está investida.

Así, las decisiones que profiere el/la Director/a del FONCEP, sólo son susceptibles del recurso de reposición, sin que tal y como lo establece el numeral 2° del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, proceda el recurso de apelación contra sus decisiones, por cuanto no tiene superior funcional ni jerárquico dentro de la misma entidad, por lo tanto sus decisiones son definitivas o de última instancia, lo cual quiere decir que no existe otra instancia dentro de la organización del Distrito Capital, que legalmente tenga la función de revisar sus decisiones.

En ese sentido, el Alcalde Mayor no es el superior jerárquico ni funcional del/la Directora del FONCEP, postulado que tampoco puede predicarse del/la Secretario/a Distrital de Hacienda.

Respecto de la competencia de la Secretaría Distrital de Hacienda, como cabeza del sector administrativo de coordinación de “hacienda”, para conocer de las manifestaciones de impedimento de los/as titulares de los despachos de las entidades adscritas y vinculadas a dicho sector, se tiene que revisadas las funciones atribuidas a dicha Secretaria por el artículo 23 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, las mismas, respecto del sector y sus entidades adscritas y vinculadas, están encaminadas a: i) actuar como ente rector de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos del sector y su respectiva coordinación; ii) coordinar y dirigir la participación del sector en la formulación y ejecución del Plan de Desarrollo; iii) orientar y controlar la gestión de las entidades adscritas y vinculadas; iv) diseñar y organizar de manera conjunta los mecanismos de evaluación de gestión y de resultados; y, v) dirigir y coordinar el proceso de programación presupuestal del sector respectivo.

Ahora bien, el artículo 62 ídem señala las funciones básicas de la Secretaría Distrital de Hacienda, como son las de: i) Diseñar la estrategia financiera del Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas del Distrito Capital y del Plan de Ordenamiento Territorial; ii) Preparar el Prepuesto Anual de Rentas e Ingresos y de Gastos e Inversiones y el Plan Financiero Plurianual del Distrito; iii) c. Formular, orientar y coordinar las políticas en materia fiscal y de crédito público; iv) Formular, orientar y coordinar las políticas en materia pensional, obligaciones contingentes y de cesantías; v) formular, orientar, coordinar y ejecutar las políticas tributarias, presupuestal, contable y de tesorería; vi) Proveer y consolidar la información, las estadísticas, los modelos y los indicadores financieros y hacendarios de la ciudad; vii) Asesorar a la Administración Distrital en la priorización de recursos y asignación presupuestal del gasto distrital y local; viii) Gestionar la consecución de recursos de donaciones, cooperación y aportes voluntarios que financien el presupuesto distrital; y, ix) Gestionar, hacer el seguimiento y controlar los recursos provenientes del orden nacional.

Como se observa, dentro de las funciones de la Secretaría Distrital de Hacienda, no se encuentra alguna relacionada con la decisión de impedimentos o resolución de situaciones administrativas de los/as titulares de las entidades descentralizadas que se encuentran adscritas o vinculadas al sector “hacienda”, considerando que, tanto la mencionada Secretaría como las entidades descentralizadas adscritas al sector, desarrollan sus funciones de manera autónoma, en ejercicio de la autonomía administrativa que les confirió su norma de creación, y sin que el hecho de haberse señalado la adscripción del FONCEP al sector Hacienda, signifique que dicho establecimiento público, dependa funcional o jerárquicamente de la Secretaría Distrital de Hacienda, como cabeza del respectivo sector.

Por ello, en aplicación del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, los impedimentos que formule el/la Director/a del FONCEP, deberán ser resueltos por el/la Alcalde/sa Mayor, precisando que dicha resolución no obedece a que el/la primer/a mandatario/a de la ciudad, sea su superior jerárquico o funcional, sino que corresponde al cumplimiento de lo ordenado por la norma en cita.

Frente al caso concreto formulado por la Directora General del FONCEP, se evidencian las siguientes situaciones:

1. Actualmente se desempeña como Directora General del FONCEP, en virtud del nombramiento realizado por el Alcalde Mayor y la posesión en el cargo.

2. Tuvo conocimiento que dos familiares en tercero y cuarto grado de consanguinidad, tienen demandas en curso en contra del FONCEP.

3. Manifiesta estar impedida para conocer de las decisiones y/o suscribir actos administrativos relacionados con los procesos judiciales antes referidos.

En primer lugar, si bien es cierto que conforme a lo manifestado, se indica el adelantamiento de procesos judiciales por parte de dos familiares en tercero y cuarto grado de consanguinidad, también es cierto que no se precisa que a la fecha esté pendiente la toma de decisión por parte del FONCEP, encaminada a adelantar o sustanciar alguna actuación administrativa, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisión definitiva, en relación con los citados procesos judiciales, o con el fin de cumplir una orden judicial proferida por la jurisdicción que está conociendo de las acciones judiciales.

En consecuencia, en el caso que llegare a presentarse alguna causal de impedimento, al momento de proceder a “adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas”, y con ocasión del cumplimiento de las providencias judiciales correspondientes, que sean debidamente notificadas y/o comunicadas a la entidad, en las que estén involucrados los familiares descritos en el oficio del asunto, y en cuyas actuaciones pudiera estructurarse algunas de las causales previstas en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, deberá darse aplicación al artículo 12 ídem, es decir, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, remitir la actuación al Alcalde Mayor con escrito motivado, en el cual se señale/n la/s causal/es específica/s por la/s cual/es se declara impedida, las pruebas que sustentan el impedimento, y el fundamento normativo y fáctico del mismo, a efectos de decidir sobre la procedencia o no del mismo, para que en el evento que se acepte, se proceda a designar el/la funcionario/a que habrá de conocer del asunto.

Lo anterior, por cuanto según el artículo 12 ibídem, el impedimento debe formularse en el momento que se tenga conocimiento del hecho, que para el caso en comento, será cuando la autoridad judicial mediante providencia de trámite o de fondo, requiera alguna actuación y/o ejecución a cargo de la entidad, lo cual puede ocurrir en el co