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  Concepto 29167 de 2013 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 02/07/2013  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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2214200

Bogotá, D.C., 02 de Julio de 2013.

 

Concejales/as

JOSÉ ARTHUR BERNAL AMOROCHO Primer Vicepresidente

OLGA VICTORIA RUBIO CORTÉS Segunda Vicepresidenta

Mesa Directiva

Concejo de Bogotá, D.C.

Calle 36 No. 28A-41

Ciudad

 

Radicado: 2-2013-29167

 

Asunto: Comunicación No. 2013EE5898 / Consulta urgente. Radicado No. 1-2013-28852.

 

Respetado/a Concejal/a Bernal y Rubio:

 

Esta Dirección recibió la comunicación del asunto, mediante la cual solicitan absolver la siguiente consulta:

 

Cuál es la autoridad competente para tramitar una solicitud de impedimento realizada por la Presidenta de la Corporación, en relación con la toma de decisiones, en cumplimiento de sus facultades, como miembro de la Mesa Directiva y como Presidenta del Concejo de Bogotá, D.C.”

 

1. CONSIDERACIONES:

 

En relación con la emisión de conceptos por parte de esta Dirección, procede manifestar que el artículo 26 del Decreto Distrital 267 de 2007, subrogado por el artículo 2° del Decreto Distrital 502 de 2009, asigna a la Dirección Jurídica Distrital la función de: “6. Unificar, con carácter prevalente, la doctrina jurídica distrital cuando exista disparidad de criterios jurídicos entre sectores administrativos o al interior de un mismo sector administrativo, a solicitud del/a) Alcalde/sa Mayor o del respectivo Secretario/a de Despacho. En los demás casos, le corresponderá a las respectivas direcciones y oficinas jurídicas de cada sector unificar la posición sectorial”. (Subrayado fuera del texto).

 

Adicionalmente, el numeral IV del artículo 1° del Acuerdo Distrital 492 de 20121, señala como funciones de la Dirección Jurídica del Concejo de Bogotá, D.C., entre otras, las siguientes:

 

2. Asesorar a la Mesa Directiva y demás dependencias de la entidad, en la elaboración, interpretación y aplicación de normas y procedimientos jurídicos y en general, en los asuntos de su competencia.

 

3. Definir criterios y lineamientos jurídicos para la expedición de conceptos y autorizaciones que deba expedir la entidad, de acuerdo a la normatividad vigente. (...)”.

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y su alcance por lo tanto, está circunscrito a lo dispuesto por la citada disposición2, considerando además, que el Concejo de Bogotá, D.C., de acuerdo con lo previsto en el artículo 2° del Acuerdo Distrital 348 de 2008, es autónomo en materia administrativa.

 

Al respecto, cabe anotar que en la solicitud no se indica ni se precisa cual fue el impedimento manifestado por la Presidenta de la Corporación, ni cual era la decisión que debía tomar, en relación con el impedimento.

 

En ese sentido, el pronunciamiento se realiza de manera general, las consideraciones se emiten a manera de orientaciones o recomendaciones frente al caso consultado, y sin que se constituyan en un direccionamiento o en un criterio exclusivo de aplicación frente a las actuaciones y decisiones que deben ser adoptadas por el Concejo de Bogotá, D.C., en cumplimiento de sus funciones y teniendo en cuenta la autonomía administrativa que ostenta la Corporación Distrital.

 

Sobre el asunto, es preciso señalar que el artículo 83 de la Constitución Política establece que las actuaciones de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que adelanten.

 

Por su parte, el artículo 123 ídem consagra expresamente que los miembros de las corporaciones públicas, como lo es el Concejo de Bogotá, D.C., son servidores públicos, y que éstos ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento.

 

Adicionalmente, el artículo 209 ibídem estipula que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

 

Igualmente, el artículo 293 ejusdem señala que: “Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones.” (Subrayado fuera del texto).

 

Según las anteriores disposiciones Constitucionales, las actuaciones del Concejo de Bogotá, D.C., se presumen realizadas de buena fe; sus miembros son servidores públicos; sus actuaciones deben observar los principios de moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, entre otros; y la llamada a establecer las regulaciones para el desempeño de las funciones de los concejales, es la ley.

 

Sobre el particular, el Decreto Ley 1421 de 1993, si bien determinó lo relativo al quórum y mayorías para deliberar y adoptar decisiones en el Concejo Distrital, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de sus miembros, no se ocupó de determinar lo relativo a los impedimentos, recusaciones o conflictos de intereses de sus miembros, pues dicho Estatuto Orgánico ni siquiera se refirió a estos últimos aspectos, sino lo que contempló de manera expresa fue la adopción de su propio reglamento por parte de la Corporación Distrital.

El numeral 24 del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993, consagró como atribución del Concejo de Bogotá, D.C., la de expedir su propio reglamento, el cual, según el artículo 31 de la Ley 136 de 19943, incluirá las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones.

 

De conformidad con la disposición anterior, el Reglamento del Concejo de Bogotá, D.C., es el llamado a regular las actuaciones de los concejales, entre ellas, la forma y/o el procedimiento aplicable para la resolución y/o decisión de los impedimentos de sus miembros, tanto los presentados por los miembros de la Mesa Directiva, como los de las comisiones permanentes y de la plenaria.

 

En este orden de ideas, se procederá a revisar los contenidos del Reglamento Interno del Concejo Distrital, con el fin de establecer si el mismo contiene disposiciones para la resolución y/o decisión de los impedimentos presentados por el/la Presidente/a de la Corporación.

 

El artículo 2° del Acuerdo Distrital 348 de 2008, determina que el Concejo Distrital es autónomo en materia administrativa. A su turno, el artículo 11 ídem preceptúa que la Mesa Directiva de la Corporación es el órgano de dirección y de gobierno, la cual estará  integrada por un Presidente, un Primer Vicepresidente y un Segundo Vicepresidente,  elegidos por la Plenaria de la Corporación para periodos fijos de un (1) año.

 

En esta línea, el artículo 20 ibídem establece las funciones de la Mesa Directiva del Concejo Distrital, entre ellas las siguientes:

 

1. Ordenar y coordinar por medio de resoluciones las labores del Concejo.

 

2. Velar por el ordenado y eficaz funcionamiento del Concejo. (…).

 

4. Ordenar mediante resolución motivada las medidas y acciones que deban tomarse para conservar la tranquilidad del Concejo Distrital y el normal desempeño de las funciones que le han sido asignadas por la Constitución y la Ley. (…).

 

6. Reglamentar mediante resolución motivada todo lo relacionado con la administración y manejo del personal de la Corporación. (…).

 

9. Las demás que este reglamento o la Plenaria le asigne.”

 

Sobre las funciones de la Mesa Directiva de la Corporación, el artículo 6° del Acuerdo Distrital 492 de 2012 establece las siguientes:

 

“1. Ordenar y coordinar por medio de resoluciones las labores del Concejo.

 

2. Dictar las políticas y directrices para el ordenado y eficaz funcionamiento del Concejo. (…).

 

4. Ordenar mediante resolución motivada las medidas y acciones que deban tomarse para conservar la tranquilidad del Concejo Distrital y el normal desempeño de las funciones que le han sido asignadas por la Constitución y la Ley. (…).

 

6. Fijar directrices para la administración y manejo del personal de la Corporación, de conformidad con las normas superiores. (…).

 

8. Las demás que el Reglamento Interno de la Corporación y la Plenaria le asigne.”

 

Como se observa, es función de la Mesa Directiva ordenar y coordinar por medio de resoluciones las labores del Concejo, dictar directrices para su eficaz funcionamiento, ordenar por resolución las medidas y acciones encaminadas al normal desempeño de las funciones asignadas por la Constitución y la ley, y cumplir las demás funciones que la Plenaria le asigne.

 

Es procedente señalar que el artículo 21 ejusdem, contempla que para que las decisiones de la Mesa Directiva del Concejo Distrital sean válidas, se requiere del voto favorable de por lo menos dos de sus miembros, incluido el Presidente.

 

Seguidamente, el artículo 22 del Reglamento Interno de la Corporación, establece como función del Presidente de la misma, las siguientes:

 

“(...). 2. Convocar a través del Secretario General y presidir la sesión Plenaria del Concejo. (…).

 

4. Cumplir y hacer cumplir el reglamento interno del Concejo Distrital, las demás Leyes y normas que lo rigen.

 

5. Fomentar la puntualidad y asistencia a las sesiones por parte de los concejales. (…).

 

7. Declarar abierta o cerrada la discusión en las sesiones Plenarias del Concejo Distrital.

 

8. Declarar instaladas o clausuradas las sesiones del Concejo Distrital.

 

9. Decidir por fuera de la sesión Plenaria el curso que debe darse a las comunicaciones y demás documentos que se reciban. (…).

 

18. Integrar las subcomisiones transitorias o accidentales, velar por su normal funcionamiento en el desarrollo de sus labores y la prontitud en el cumplimiento de sus obligaciones.

 

19. Elaborar con anticipación el orden del día y los asuntos sobre los cuales debe ocuparse la Plenaria en concordancia con lo definido en la Junta de Voceros. (…).

 

21. Desempeñar las demás funciones que le señala la Constitución, la Ley, los Acuerdos Distritales y la Plenaria.”

 

De las disposiciones anteriores, se desprende claramente que es el/la Presidente/a de la Corporación, el/la encargado/a de presidir las sesiones plenarias, cumplir y hacer cumplir el Reglamento y las disposiciones legales que le son aplicables al Concejo, declarar abierta y cerrada tales sesiones, entre otras funciones.

 

En otro aspecto, el artículo 122 del citado Reglamento, señala:CONFLICTO DE INTERESES. Cuando para los concejales exista interés en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

 

El Concejo llevará un registro de intereses privados, bajo la responsabilidad del Secretario General, en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada.” (Subrayado fuera del texto).

 

En igual sentido, el artículo 92 ídem estipula que: “Los concejales en ejercicio tienen el derecho y la obligación de votar los asuntos sometidos a su consideración, estudio y decisión.

 

Todo Concejal que esté presente en la sesión donde se vayan a tomar decisiones mediante el voto está obligado a votar. No obstante, podrá abstenerse de hacerlo única y exclusivamente cuando se encuentre legalmente impedido para ello, expresando claramente los motivos del impedimento.”

 

Conforme a lo expuesto, se tiene que las únicas referencias que contiene el Reglamento Interno del Concejo de Bogotá, D.C., en relación con los impedimentos, son las contenidas en los artículos 122 y 92 del mismo, sin que efectivamente dicho Reglamento estipule o consagre la competencia y/o el procedimiento para la resolución y/o decisión de los impedimentos que presenten o manifiesten los concejales, el/la Presidente/a del Cabildo Distrital o los miembros de la Mesa Directiva de la Corporación.

 

Cabe también anotar que, en la solicitud de consulta no se manifestó la existencia de resolución, decisión o directriz alguna expedida por la Mesa Directiva, en ejercicio de las funciones previstas en los numerales 1, 2, 4, 6 y 9 del artículo 20 del Acuerdo Distrital 348 de 2008, los mismos numerales del artículo 6° del Acuerdo Distrital 492 de 2012,  y el artículo 26 del Decreto Ley 1421 de 1993, relacionada con el  procedimiento para la resolución y/o decisión de los impedimentos que presenten o manifiesten los concejales, el/la Presidente/a del Cabildo Distrital o los miembros de la Mesa Directiva de la Corporación.

 

En este escenario, teniendo en cuenta que el Reglamento Interno del Concejo de Bogotá, D.C., no reguló en forma expresa la forma como habrán de resolverse y/o decidirse los impedimentos que presenten sus miembros, tanto los de los integrantes de la Mesa Directiva, como los de las comisiones permanentes y de la plenaria, y tampoco se conoce de la existencia de resolución, decisión o directriz alguna expedida por la Mesa Directiva, sobre el mismo asunto, en aplicación del artículo 2° del Decreto Ley 1421 de 1993, resulta viable remitirse a la Ley 136 de 1994, con el fin de verificar si dicha normativa legal contiene aspectos regulatorios en relación con la competencia para resolver y/o decidir sobre los impedimentos de los concejales, cuando quiera que estos ejercen como presidentes de la Corporación, y por lo tanto, forman parte de la Mesa Directiva de la Corporación, esto, con el fin de atender estrictamente el objeto de la consulta.

 

El artículo 31 de la Ley 136 de 1994 establece que los concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones.

 

A su vez, el artículo 70 regula: “Artículo 70º.- Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

 

Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella.

 

Obsérvese que el artículo 31 de la Ley 136 de 1994 es de aplicación para todos los municipios, inclusive para los distritos especiales4, con excepción del Distrito Capital, cuya aplicación es de orden supletivo, en todo aquello no regulado por el Decreto Ley 1421 de 1993. Sin embargo, para el caso de Bogotá, D.C., el numeral 24 del artículo 12 ídem, atribuyó al Concejo Distrital la función de expedir su propio reglamento.

 

Es así como, el artículo 70 de la citada Ley 136 de 1994 reguló el tema del conflicto de interés para los concejales, disposición que está consagrada también en el artículo 122 del Acuerdo Distrital 348 de 2008 o Reglamento Interno del Concejo de Bogotá, D.C., con excepción del texto “Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella”, que aparece en el artículo 70 citado, pero que no está incluido en el artículo 122 del Reglamento del Concejo Distrital.

 

De lo indicado, se concluye que la Ley 136 de 1994 previó la expedición por parte de los concejos municipales, de los reglamentos contentivos entre otros asuntos, de las actuaciones de los concejales, y consagró también el conflicto de interés, pero dicha legislación tampoco previó el trámite y/o el procedimiento tendiente a resolver y/o decidir sobre los impedimentos de los concejales, cuando quiera que estos ejercen como presidentes de las Corporaciones, o sus actuaciones en las comisiones permanentes, o en las plenarias respectivas.

 

Hasta aquí se tiene que, ni el Decreto Ley 1421 de 1993, ni el Reglamento Interno del Concejo de Bogotá, D.C., estableció las competencias, procedimientos y/o trámites para la decisión de los impedimentos que manifieste el/la Presidente del Concejo Distrital, los demás miembros de la Mesa Directiva, o  los demás concejales de la Corporación, ni tampoco se conoce de la existencia de  resolución, decisión o directriz alguna expedida por la Mesa Directiva, sobre el mismo asunto. Esto, aunado a que la Ley 136 de 1994 no contiene disposiciones que permitan llenar este vacío.

 

Dicho aspecto es tan evidente, que la Concejala María Victoria Vargas Silva,presentó en el año 2011, el proyecto de Acuerdo 111 "Por el cual se modifica el Acuerdo 348 de 2008 - reglamento interno del Concejo de Bogotá, Distrito Capital", indicando que existen temas específicos que el actual Reglamento Interno omitió desarrollar acorde con la normatividad vigente y la jurisprudencia, entre ellos, el conflicto de intereses.

 

Uno de los objetos del proyecto consistía precisamente en que: “12. Se reglamenta el tema del conflicto de intereses, estableciendo un procedimiento para su estudio y decisión, a la luz de la doctrina y la jurisprudencia”.

 

Mediante el artículo 23 del citado proyecto de Acuerdo, se proponía la modificación del artículo 122 del Acuerdo Distrital 348 de 2008, en los siguientes términos:

 

ARTICULO VIGÉSIMO TERCERO.- Modifíquese el artículo 122 del Acuerdo 348 de 2008, el cual quedará así:

 

"ARTÍCULO 122.- CONFLICTO DE INTERESES. Cuando para un concejal existe interés directo en la decisión, porque lo afecta, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o a su socio de derecho o de hecho, deberá presentar por escrito en la Secretaría respectiva, la declaración de impedimento para participar en el trámite de un proyecto de acuerdo, proposición o debate, argumentando las razones y adjuntando prueba siquiera sumaria. En la sesión donde se desarrolla el tema motivo del conflicto de intereses, el Presidente respectivo pondrá el impedimento en conocimiento de los demás concejales de la plenaria o de la respectiva comisión permanente, quienes deberán aceptarlo o negarlo, según se halle o no configurado en forma concreta el interés privado concurrente, el interés público concurrente en la decisión pertinente y el choque de intereses.

 

Una vez tomada la decisión en sesión, esta le será comunicada por Secretaría al concejal interesado.

 

Parágrafo 1.- Cuando un Concejal se declare impedido, no puede hacer presencia en el recinto, contestar a lista, ni intervenir en el debate donde se desarrolla el tema motivo del impedimento, dadas las previsiones legales de pérdida de investidura.

 

Parágrafo 2.- Cuando dentro del trámite de un proyecto de acuerdo en Comisión, se haya aceptado o negado un impedimento a un Concejal, no será necesario volver a considerarlo en la Plenaria de la Corporación, salvo que se presenten nuevos hechos.

 

Parágrafo 3.- El ciudadano que tenga conocimiento de algún impedimento que un concejal no haya declarado oportunamente, podrá recusarlo ante la Presidencia de la Corporación o de la respectiva Comisión. El impedimento deberá ser sometido a decisión en el término máximo de tres (3) días hábiles a partir de la recusación y previo escrito de traslado al concejal recusado.

 

Parágrafo 4.- El Concejo de Bogotá llevará un registro de intereses privados, bajo la responsabilidad del Secretario General, en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada". (Subrayas fuera del texto).

 

Así, se tiene que el proyecto de Acuerdo 277 de 2011 pretendía claramente señalar un procedimiento para la presentación y decisión de los impedimentos de los concejales, por existir conflicto de intereses, iniciativa que finalmente no se convirtió en Acuerdo Distrital, pero que tampoco regulaba lo concerniente a la competencia, trámite y/o procedimiento para la decisión de los impedimentos presentados por los miembros de la Mesa Directiva de la Corporación, cuando las decisiones que dicha instancia deba adoptar, correspondan a materias de su exclusivo ámbito, y no de la plenaria del Cabildo Distrital.

 

Por ello, continuando con el análisis del tema objeto de consulta, cabe anotar que, en todo caso, cuando se presente conflicto de interés por parte de cualquier concejal, bien sea que haga parte de la Mesa Directiva del Concejo Distrital o de una comisión permanente, o de los demás concejales de la Corporación, por cuanto la decisión que deba adoptar le afecte de alguna manera, el cabildante deberá declararse impedido de participar en los debates, en las votaciones, o en la deliberación en que se deba decidir el asunto, por cuanto de no hacerlo, podría tipificar la pérdida de la investidura prevista en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, del siguiente tenor literal:

 

Artículo 48.- Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

 

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. (...)”.

 

Por otra parte, el artículo 36 de la Ley 734 de 2002 incorpora al Código Disciplinario Único, las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la Constitución y en la ley.

 

El artículo 40 ídem señala que todo servidor público, naturaleza que ostentan los miembros del Concejo de Bogotá, D.C., por disposición del artículo 123 de la Constitución Política, deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión.

 

En ese marco, el numeral del artículo 48 ibídem, consagra como falta gravísima el “No declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, demorar el trámite de las recusaciones, o actuar después de separado del asunto.

 

Téngase en cuenta que no declararse impedido para actuar, decidir, votar o deliberar, por parte de cualquier concejal, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, puede conllevar la pérdida de investidura o la constitución de una falta gravísima. Adicionalmente, cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido, pues de no hacerlo, podría dar lugar a una recusación.

 

2. CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES:

 

Como corolario de las anteriores conclusiones a que se ha arribado, y que equivalen a la respuesta de esta Dirección a la consulta formulada, y teniendo en cuenta que el asunto corresponde a una materia del resorte interno tanto de la Mesa Directiva como de la Plenaria de la Corporación, en las cuales no tiene injerencia esta Dirección ni ningún organismo ni entidad de la Administración Distrital, a continuación se hará referencia a algunas providencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en relación con los impedimentos, con el fin que sirvan de insumo, si así se estima pertinente, para la solución al asunto de marras, por parte del Concejo de Bogotá, D.C., dentro de la autonomía administrativa de la cual está investido.

 

Lo anterior, considerando que según el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-634 de 2011, “en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.”

 

2.1. Corte Constitucional:

 

2.1.1. Sentencia C-1040 de 2005.

 

“8.6.7.3. Procedimiento para la resolución de los impedimentos y recusaciones por conflictos de intereses de los congresistas.

 

La Constitución Política no regula en detalle el régimen de conflicto de intereses de los congresistas; como se vio, el artículo 182 Superior defiere expresamente al Legislador la reglamentación de la materia. El régimen legal actualmente aplicable a este tema fue adoptado por el Congreso de la República en los artículos 59, 124, 268 y 286 a 295 de la Ley 5ª de 1992, así como el artículo 16 de la Ley 144 de 1994. El régimen de los conflictos de intereses tiene una organización tripartita. En primer lugar, es obligación de los congresistas declararse impedidos ante la Comisión o Plenaria respectiva, quien deberá definir el mérito objetivo que le asiste a la razón invocada para separarse de la deliberación o votación de un asunto. La decisión y el trámite de la misma se somete exclusivamente a la definición del órgano legislativo donde tuvo lugar la declaración de impedimento, ya sea en Comisión o en Plenaria (Constitución Política, artículo 182; Ley 5ª de 1992, artículos 124, 268-6, 286, 292 y 293; Ley 144 de 1994, artículo 16). En caso de no hacerlo, en segundo término, permite la ley que cualquier otro parlamentario interponga una solicitud de recusación en su contra, con el mismo propósito de separarlo del conocimiento del asunto, la cual debe ser surtida ante la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, quien resuelve sobre la misma a través de una decisión de obligatorio cumplimiento (Ley 5ª de 1992, artículos 58, 59, 294 y 295). Finalmente, si el congresista no se declara impedido, ni tampoco se formuló una recusación en su contra, pero el parlamentario, en todo caso, incurrió en una actuación constitutiva de conflicto de intereses, puede ser sometido a un proceso de pérdida de investidura, a iniciativa de la Cámara en la cual se encuentra vinculado, previo informe elaborado por la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista (Constitución Política, artículo 184; Ley 5ª de 1992, artículos 59, 296 y 298). En cualquiera de estas tres situaciones, los ciudadanos que estimen que hubo violaciones al régimen de conflicto de intereses podrán presentar demanda de pérdida de investidura (Constitución Política, artículo 184).

 

En primer lugar, el artículo 268-6 de la Ley 5ª de 1992 dispone que  es deber de los congresistas “poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración”, mientras que el artículo 268-7 de la misma ley, les impone el deber de “cumplir las disposiciones acerca de las incompatibilidades y conflictos de interés”. El alcance del deber de los senadores y representantes de declararse impedidos cuando adviertan que puede existir un interés directo en la decisión que les atañe -que como ya se vio es un deber constitucional expresamente consagrado en el artículo 182 Superior- es precisado con mayor detalle en el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, que dispone: “[t]odo Congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”. (…).

 

La declaración, comunicación y los efectos de los impedimentos son regulados por los artículos 291 a 293 de la Ley 5ª de 1992. El artículo 291 se refiere a la declaración de los impedimentos por los congresistas, así: “Todo Senador o Representante solicitará ser declarado impedido para conocer y participar sobre determinado proyecto o decisión trascendental, al observar un conflicto de interés”. Su comunicación se regula en el artículo 292 ibídem, en los términos siguientes: “Advertido el impedimento, el Congresista deberá comunicarlo por escrito al Presidente de la respectiva Comisión o corporación legislativa donde se trate el asunto que obliga al impedimento”; y sus efectos se consagran en el artículo 293 así: “Aceptado el impedimento se procederá a la designación de un nuevo ponente, si fuere el caso. Si el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación, y aceptado así mismo el impedimento, el respectivo Presidente excusará de votar al Congresista. (…)”. En consonancia con esta última disposición, el artículo 124 de la Ley 5ª de 1992, establece que los congresistas sólo podrán excusarse de votar, no por decisión propia sino con autorización del respectivo Presidente, “cuando al verificarse una votación no haya[n] estado presente[s] en la primera decisión, o cuando en la discusión manifiesta[n] tener conflicto de intereses con el asunto que se debate”. Esto en armonía con el artículo 127 de la Ley 5ª de 1992 que establece que votar es un deber, razón por la cual ausentarse de las sesiones donde se voten proyectos configura una causal de pérdida de investidura, al tenor de lo previsto en el artículo 183-2 de la Constitución Política.

 

Por su parte, el tema de las recusaciones se reglamenta en los artículos 294 y 295 del Reglamento del Congreso. El artículo 294 establece que: “[q]uien tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún Congresista, que no se haya comunicado oportunamente a las Cámaras Legislativas, podrá recusarlo ante ellas. En este evento se dará traslado inmediato del informe a la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista de la respectiva corporación, la cual dispondrá de tres (3) días hábiles para dar a conocer su conclusión, mediante resolución motivada. // La decisión será de obligatorio cumplimiento”. El artículo 295 del mismo Reglamento, a su vez, dispone que el efecto de las recusaciones será similar al que establece el artículo 293 para los impedimentos.

 

Los artículos 294 y 295 de la Ley 5ª de 1992 se deben interpretar en consonancia con lo dispuesto en el artículo 59 del mismo Estatuto sobre las funciones y el procedimiento a seguir ante la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista. (…).

 

El régimen de los conflictos de intereses parte de la obligación constitucional y legal que le asiste a los congresistas de declararse impedidos, siempre que en la deliberación o votación de un asunto, resulte comprometida la objetividad y transparencia de sus decisiones. En dicha hipótesis le corresponde al parlamentario poner en conocimiento del Presidente de la Comisión o Plenaria respectiva, las razones o motivos que fundamentan su declaratoria de impedimento, conforme lo establecen los artículos 182 Superior y 268-6, 286, 291 y 292 de la Ley 5ª de 1992. Una vez recibida dicha comunicación, que puede tener lugar en el momento mismo en el que se adelanta la discusión de una materia en cualesquiera de las Cámaras Legislativas; el Presidente debe someter su definición a la Comisión o Plenaria respectiva, con la finalidad de excusar al congresista de participar en el debate y votación del asunto puesto a consideración, en caso de que el impedimento sea aceptado. La decisión y el trámite de la misma se deja exclusivamente al conocimiento de la Cámara donde se formalizó la manifestación de impedimento, sin que se prevea ningún tipo de participación de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista.

 

Para la Corte, la interpretación de la Ley 5ª de 1992 en punto a la competencia para resolver los impedimentos por conflictos de intereses requiere de un análisis que incorpore elementos jurídicos de juicio adicionales a los que citan el demandante y el concepto fiscal, así: (a) una lectura armónica de los artículos 59, 268-6, 291, 292, 293, 294 y 295 de la Ley 5ª de 1992, a la luz de lo dispuesto en el artículo 182 de la Constitución Política, y teniendo en cuenta el artículo 16 de la Ley 144 de 1994, indica que los impedimentos han de ser declarados en primera instancia ante la Comisión o la Plenaria correspondiente, que será dicha Comisión o Plenaria la que tomará la decisión a la que haya lugar, y que se dará traslado -inmediato- del asunto a la Comisión de Ética cuando el congresista sea recusado; (b) la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa relevante, si bien no ha dado una respuesta específica a este punto, sí ha avalado en varias oportunidades que la competencia para decidir sobre los impedimentos corresponde a las comisiones o cámaras pertinentes; y (c) la práctica del Congreso ha sido constante en el sentido de que los impedimentos se resuelven ante la comisión o plenaria correspondiente, a veces después de oír el concepto de una comisión accidental, y que sólo se corre traslado inmediato a la Comisión de Ética cuando se interpone una recusación. Cada una de estas razones se explicará con mayor detalle a continuación.

 

(a) En primer lugar, el artículo 59 del Reglamento no puede ser leído aisladamente para deducir que compete a la Comisión de Ética decidir en todos los casos los impedimentos planteados por los miembros del Congreso. Tal interpretación desconocería una interpretación literal y sistemática de lo dispuesto expresamente en otros artículos de la Ley 5ª de 1992 citados anteriormente, por ejemplo: (i) el artículo 268-6 que obliga a los congresistas a poner en conocimiento “de la respectiva Cámara” las situaciones que puedan dar lugar a conflicto de interés, (ii) el artículo 292, que obliga a los  parlamentarios que han advertido una situación de posible impedimento, a “comunicarlo por escrito al Presidente de la respectiva Comisión o corporación legislativa donde se trate el asunto que obliga al impedimento”, (iii) el artículo 293, en virtud del cual “si el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación, y aceptado así mismo el impedimento, el respectivo Presidente excusará de votar al Congresista”, y (iv) el artículo 294, que al regular el procedimiento a seguir en casos de recusación, dispone que ésta únicamente procederá cuando se “tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún Congresista, que no se haya comunicado oportunamente a las Cámaras Legislativas”, y establece que la recusación se interpondrá en primera instancia “ante ellas”, es decir, ante las respectivas Cámaras; “en este evento se dará traslado inmediato del informe a la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista de la respectiva Corporación (…)”. Para la Corte es especialmente relevante esta última disposición, que expresamente señala que en este evento se dará traslado de la recusación a la Comisión de Ética, la especificidad de este mandato indica que fue voluntad del legislador radicar en cabeza de la célula legislativa correspondiente -a diferencia del procedimiento previsto para la definición de las recusaciones-, la competencia para resolver los casos de conflictos de intereses cuando se planteen impedimentos.

 

Desde esta misma perspectiva de interpretación sistemática del Reglamento del Congreso, es relevante tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 144 de 1994, “por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas”. Esta norma dispone: “Conflicto de intereses. Definición. Los congresistas que dentro del año inmediatamente anterior a su elección hayan prestado servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren en estudio del Congreso, deberán comunicarlo por escrito a la mesa directiva de la respectiva corporación, para que decida si los congresistas aludidos deben abstenerse de participar en el trámite y votación de dichos actos”. Recuerda la Corte que la constitucionalidad de este artículo fue objeto de un pronunciamiento expreso en la sentencia C-247 de 19955, fallo en el cual se afirmó: “el artículo decimosexto se limita a reiterar lo previsto en el artículo 182 de la Constitución Política, en el sentido de que los congresistas están obligados a poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración”. Se tiene, pues, que el mismo Legislador y la jurisprudencia constitucional han confirmado que es a la respectiva cámara a la que le compete decidir sobre los impedimentos que planteen los congresistas. 

 

Además, según lo previsto en los artículos 6°, 121 y 122 del Texto Superior, en el derecho constitucional de conformidad con el principio de legalidad en el ejercicio de la función pública, ninguna autoridad del Estado puede ejercer competencias que no estén expresamente autorizadas por la Constitución o la ley. En este caso, la Ley 5 de 1992 le asigna a la Comisión de Ética, como lo ha reconocido esta Corporación, exclusivamente competencias en cuatro materias, a saber: (i) De todo lo relacionado con la aplicación del Código de Ética, tanto para velar por el comportamiento decoroso, regular y moral de sus miembros, como de los demás funcionarios y empleados que presten sus servicios al Congreso de la República (artículo 59); (ii) Debe pronunciarse acerca de la solicitud de suspensión de un congresista, cuando ésta es ordenada por una autoridad judicial (artículo 277); (iii) Le corresponde proferir un fallo definitivo con carácter vinculante, en los casos en que un parlamentario sea recusado a causa de un impedimento que aquél no le haya comunicado oportunamente al Presidente de la Cámara respectiva (artículos 294 y 295); (iv) En los casos de violación a los regímenes de conflictos de intereses y de incompatibilidades e inhabilidades de los congresistas, la Comisión de Ética deberá informar acerca de sus conclusiones a la Plenaria, para que ésta decida si ejercita o no a través de su mesa directiva la acción de pérdida de investidura en su contra (C.P. art. 184 y Ley 5ª de 1992, artículos 59 y 298). Ninguna disposición de la Constitución, ni de la Ley 5ª de 1992, ni de otra ley que se relacione con el procedimiento legislativo, le asigna competencia alguna a la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista para pronunciarse o rendir informe previo en el trámite de definición de los impedimentos.

 

(b) No hay sentencias de la Corte Constitucional ni del Consejo de Estado cuya ratio decidendi se refiera al tema específico de la competencia de las plenarias o de la Comisión de Ética para conocer de los impedimentos. No obstante, hay múltiples pronunciamientos jurisprudenciales, en particular del Consejo de Estado, en los cuales se ha constatado que en la práctica un impedimento formulado por un congresista determinado ha sido resuelto por la plenaria o la comisión respectiva. Sin embargo, también ha constatado que antes de la decisión hubo una comisión que rindió un concepto no obligatorio. (…).

 

Finalmente, el mismo Consejo de Estado en providencia del pasado 9 de noviembre de 2004, al pronunciarse en relación con la demanda de pérdida de investidura promovida contra la representante Yidis Medina, frente al trámite del presente acto legislativo, declaró:

 

Aunque en principio, el trámite que pueda darse a un impedimento o a una recusación por parte de la Corporación no configura una causal de pérdida de investidura, se hará referencia al asunto. La Representante Yidis Medina en la sesión del 3° de junio de 2004, se presentó al recinto con el objeto de manifestar su impedimento por escrito, impedimento al cual se le dio el trámite y obtuvo todos los votos para negarlo, quedando así habilitada para participar en la correspondiente deliberación y votación.

 

Dice el artículo 292 del Reglamento del Congreso que: “advertido el impedimento, el congresista deberá comunicarlo por escrito al Presidente de la respectiva Comisión o Corporación legislativa donde se trate el asunto que obliga al impedimento” y es por tanto la respectiva Comisión o Corporación legislativa la que se encarga de aceptarlo o no. (...)

 

En consecuencia el impedimento fue bien tramitado y del mismo no puede derivarse la pérdida de investidura”.

 

(c) La Corte analizó setenta (70) casos de práctica parlamentaria en la resolución de los impedimentos y recusaciones, los cuales se reseñan en detalle en el Anexo I a la presente providencia. En ninguno de ellos se corrió traslado de los mismos a la Comisión de Ética correspondiente; por el contrario, siempre fueron las plenarias o las comisiones de las Cámaras legislativas las que adoptaron la decisión sobre su procedencia. Así se reconoció, entre otros, en los debates sobre el trámite de los impedimentos aun por congresistas adversos al proyecto. De igual manera, se ratificó en la Cámara de Representantes cuando se votaron dos (2) proposiciones en el sentido de que los impedimentos fueran enviados a la Comisión de Ética, las cuales fueron negadas. Finalmente, en el Senado de la República, esa fue la conclusión a la que llegaron los Presidentes de la Comisión Primera y de dicha Cámara Legislativa, al momento de plantearse el debate en cuanto a su forma de tramitación6. (…).

 

En conclusión, una interpretación armónica de las disposiciones pertinentes de la Carta Política, el Reglamento del Congreso y sus disposiciones complementarias, a la luz de la jurisprudencia relacionada con este tema y de la práctica usualmente seguida por el Legislador, indica que son las plenarias o las comisiones las que tienen competencia para decidir sobre los impedimentos que se formulen ante ellas. Ni la Constitución ni la ley ordenan que los impedimentos sean enviados a la Comisión de Ética. La práctica parlamentaria analizada por la Corte indica que nunca las solicitudes de impedimento han sido remitidas a tal Comisión. Por lo tanto, era razonable que se mantuviera dicha práctica en este caso. Además, el Consejo de Estado en su jurisprudencia sobre conflictos de intereses de los congresistas, no ha exigido que la Comisión de Ética rinda concepto previo. Las solicitudes de impedimento por conflictos de intereses son resueltas por la respectiva Plenaria o Comisión Constitucional Permanente. (…).”

 

8.6.7.5.   Conclusión sobre el trámite de los impedimentos

 

De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que ninguna norma constitucional, ni del Reglamento del Congreso, exige que cuando se manifiestan simultáneamente varios impedimentos éstos sean objeto de tantos debates separados cuantos impedimentos hayan sido solicitados. Por el contrario, el debate de los mismos puede ser organizado por los Presidentes de cada Corporación Legislativa de manera conjunta, como se demostró ha ocurrido en la práctica parlamentaria, en aplicación del artículo 159 del Reglamento (…). Luego, en el presente caso, no existe por dicha circunstancia irregularidad o tacha alguna que resulte imputable a los Presidentes de cada Corporación, y en especial, frente al Presidente de la Cámara, pues ellos podían realizar un debate conjunto de los impedimentos, y después proceder a su definición de manera individual y separada, siempre que en todo caso se preservará la posibilidad de solicitar las aclaraciones que se consideraran necesarias, tal y como ocurrió en el asunto bajo examen.

 

Así las cosas, no encuentra esta Corporación irregularidad alguna en el trámite de definición de los impedimentos manifestados por los congresistas.

 

Por otra parte, y en relación con la participación de los Congresistas impedidos en la definición de los demás impedimentos presentados por otros congresistas en el trámite de aprobación del Acto Legislativo No. 02 de 2004, se observa que durante los cuatro primeros debates se reiteró de igual manera la práctica parlamentaria consolidada en esta materia, conforme a la cual, según se explicó con anterioridad, cuando varios congresistas manifiestan simultáneamente sus impedimentos y éstos son debatidos conjuntamente, al momento de su decisión, cada parlamentario sólo se abstiene de votar sobre su propio impedimento, participando en la definición de los otros, a menos que la votación para la decisión de los mismos, se haya practicado de manera conjunta. Fue con base en dicha práctica parlamentaria que los Presidentes de las Plenarias o de las Comisiones Constitucionales Permanentes, dejaron en libertad a los congresistas de decidir si participaban o no en la decisión de los impedimentos expresados por sus colegas.

 

Tal como consta en las Gacetas del Congreso cuando se discutieron los impedimentos tanto en las Comisiones como en las Plenarias de Cámara y Senado, el Presidente de cada Corporación expresamente resolvió las cuestiones y dudas planteadas en torno al trámite de los impedimentos, determinando que no había lugar a que se le diera traslado a la Comisión de Ética, a la vez que se establecía que los mismos se decidirían individualmente, esto es, uno por delante del otro, sin la participación únicamente del congresista cuyo conflicto de intereses era objeto de consideración (...).

 

2. 1.2. Sentencia C-337 de 2006.

 

En cuanto a la forma de discusión y resolución de los impedimentos, y la competencia para decidirlos, del recuento del trámite dado al proyecto de acto legislativo al cual se refirió en el punto 5.1. de esta decisión,  se puede evidenciar claramente que tanto en la primera como en la segunda vuelta en comisiones y plenarias de las cámaras, una vez presentados los impedimentos se discutió la forma de resolverlos, se designaron comisiones accidentales o subcomisiones de acompañamiento a la mesa para que rindieran un informe sobre los impedimentos y se resolvieron uno a uno los impedimentos por la respectiva Comisión o Plenaria, donde en efecto algunos congresistas dejaron constancias de su no votación por considerar que quienes se habían declarado impedidos no podían participar en la definición de otros impedimentos ya que ello constituiría una irregularidad que denominaron “la rueda de la felicidad”.

 

Así se aprecia del Acta No. 197, correspondiente a la sesión del 13 de octubre de 2004, donde se registra que la Comisión Accidental rindió su informe y propuso el rechazo del impedimento presentado por el Representante Reginaldo Montes el cual una vez sujeto a consideración fue objeto de discusión y de algunas inquietudes y constancias como las del Representante Germán Navas Talero consistente en que no se podía votar los impedimentos por quienes se habían también declarado impedido, por cuanto se incurriría en lo que denominó “la rueda de la felicidad”, proponiendo como argumento adicional de su no votación la objeción de conciencia.

 

Al votarse el impedimento del Representante Reginaldo Montes que fue negado se deja constancia de su no votación por algunos Representantes (...). Posteriormente, se somete a votación otros impedimentos donde también se consignan unas constancias por algunos congresistas de su abstención de votar como también se deja constancia por otros Representantes (...) que no se está participando de ninguna rueda de la felicidad.

 

En los debates siguientes se discutió sobre la forma de votación de los impedimentos y se solicitaron informes a las comisiones creadas para el efecto los cuales centraron su estudio no en el argumento expuesto por el actor consistente en que no podía participar en la resolución de los impedimentos de los congresistas declarados impedidos, sino en la legitimidad de la declaración de los impedimentos por conflictos de intereses ante reformas constitucionales y la pérdida de investidura. (…).

 

En consecuencia, puede concluirse de dicho trámite legislativo que quienes se declararon impedidos participaron en la decisión de los impedimentos manifestados por los otros congresistas y que dichos impedimentos fueron decididos por la respectiva Comisión o Plenaria de la correspondiente Cámara y no por la Comisión de Ética del Congreso.

 

Cabe recordar, que en la Sentencia C-1040 de 2005 (...), la Corte abordó el estudio de los conflictos de intereses y los impedimentos de los congresistas, y su excepcional procedencia en casos de reformas constitucionales. En efecto, luego de realizar una serie de consideraciones sobre los conflictos de intereses en las reformas constitucionales y el procedimiento para la resolución de los impedimentos y recusaciones por conflicto de intereses concluyó en la posibilidad que tienen los congresistas que manifiesten un impedimento de poder participar en la decisión de otros impedimentos sin que por ello se contraríe la Constitución. Así se expuso:

 

Es así como ninguna norma de la Constitución o de la Ley 5ª de 1992 prohíbe que quien se ha declarado impedido participe en la decisión de los impedimentos manifestados por otros congresistas. Lo que está vedado es que el congresista que ha solicitado ser declarado impedido, vote a favor o en contra de su propio impedimento. No obstante, nada prohíbe que decida sobre los impedimentos manifestados por otros congresistas. En efecto, no hay prohibición expresa al respecto y no se pueden trasladar al proceso legislativo reglas típicas de los procesos judiciales. Mucho menos puede hacerse ese traslado cuando ello implica separar al congresista del ejercicio de sus funciones de representación política, lo cual sólo procede cuando se le ha ‘aceptado el impedimento’, como lo establecen expresamente los artículos 124 y 293 de la Ley 5ª de 1992. Sólo cuando se le ha aceptado el impedimento, cabe excusar a un congresista del deber de votar. Además, como se mencionó, existen normas de alcance general, como las relativas a las funciones y potestades de las Mesas Directivas de las Cámaras Legislativas, que son relevantes para examinar, desde la perspectiva del control constitucional, la forma como se desenvuelve la discusión y la votación sobre los impedimentos presentados por los congresistas (Ley 5ª de 1992. art. 43-4).

 

(2) Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que cada manifestación individual de impedimento obedece a consideraciones subjetivas sobre circunstancias eminentemente personales de los congresistas (artículo 291, Ley 5ª de 1992), lo cual permite distinguir cada situación de las demás en la medida en que cada congresista debe valorar, antes de manifestar un impedimento, si su situación particular tiene sobre su voluntad una incidencia tal que le impide participar en el trámite de una ley o, excepcionalmente, de una reforma constitucional. (…) Por lo anterior, es indiscutible que cada impedimento es diferente, pues obedece a la apreciación subjetiva de circunstancias personales de un congresista que “cree” estar impedido, y por lo mismo, alejado de los principios de transparencia y objetividad que deben regir en el ejercicio de sus funciones (...). En este sentido, si los impedimentos no corresponden tan sólo a la valoración objetiva de un comportamiento, sino que, por el contrario, priman en ellos las consideraciones personales que se tengan por el funcionario que lo formula; es obvio que, bajo esa medida, cada cual está impedido para participar en la votación de su propio impedimento, pero no para decidir los impedimentos de los demás, ya que siempre se encontraran motivaciones diferentes que deben ser resueltas de distinta manera, teniendo en cuenta la variedad de matices que admite el comportamiento humano (...). (…).

 

Así las cosas, los argumentos expuestos en la demanda parten entonces de un supuesto equivocado, pues bajo ninguna circunstancia la manifestación personal de un impedimento equivale directamente a estar impedido para decidir de fondo respecto de otras materias, así las mismas guarden una relación de conexidad material con el asunto que fundamentó dicha declaración, como lo es, en este caso, participar en la decisión de otros impedimentos. La razón para que ello ocurra se encuentra en que mientras la situación de la persona que manifiesta un impedimento no se resuelva por la autoridad competente, ella puede proferir todos los actos que correspondan al ámbito ordinario de su competencia, ya que no existe una decisión que formalmente la inhabilite para el efecto, como manifestaciones de los principios constitucionales de buena fe y celeridad de los procedimientos.

 

Si la buena fe gobierna los impedimentos legislativos, debe presumirse que tanto la declaración del congresista como su actuación previa a la aceptación, se realiza con honestidad, pulcritud y lealtad, lo que permite concluir que no sólo la comunicación dirigida al Presidente es transparente, sino también su participación en la decisión de los impedimentos de sus colegas. Máxime, cuando cada impedimento corresponde a una situación personalísima del congresista referente a situaciones morales o económicas que lo inhiben para participar en su decisión; lo que implica que la intensidad de la afectación en la voluntad del legislador es diferente. … De igual manera, el principio de celeridad de la función pública es lo que justifica que en algunas materias, los funcionarios en quienes se presentan unos impedimentos comunes, puedan participar en la decisión de los impedimentos de sus colegas. Esta razón se observa en el procedimiento legislativo, aplicando lo previsto en el artículo 2.1 de la Ley 5ª de 1992, conforme al cual la interpretación y aplicación de las normas del Reglamento “debe servir para impulsar eficazmente el desarrollo de las labores de todo orden del Congreso”.

 

Siendo ello así, no puede aceptarse la tesis de la imposibilidad de definir los impedimentos de otros, pues en la práctica se podría llegar a un “callejón sin salida”. En efecto, si el número de miembros del parlamento se redujera hasta un quantum inferior al número necesario para conformar el quórum decisorio, no podrían definirse los impedimentos, sacrificando la función legislativa y, por ende, desconociendo el principio democrático en la formación de las leyes, que se manifiesta en que el pueblo pueda pronunciarse mediante la actividad legítima de sus representantes. Hasta que un impedimento no es aceptado, no es posible convocar a los miembros que siguen en la lista electoral (mal llamados suplentes), pues no existe falta alguna en términos constitucionales, ya que sólo hay una manifestación que per se no resulta vinculante. (…).

 

Por las anteriores razones, considera la Corte que no vulnera ni el Reglamento del Congreso ni la Carta Política el que los congresistas que se han declarado impedidos en relación con un determinado asunto participen en el trámite de resolución de los demás impedimentos formulados en relación con el mismo asunto, aun cuando la causal invocada es semejante.” (Subrayas fuera de texto).

 

Así mismo, en dicha Sentencia se señaló que la Comisión de Ética del Congreso no es la competente para resolver los impedimentos sino las respectivas comisiones o plenarias. Al efecto, se sostuvo:

 

En conclusión, una interpretación armónica de las disposiciones pertinentes de la Carta Política, el Reglamento del Congreso y sus disposiciones complementarias, a la luz de la jurisprudencia relacionada con este tema y de la práctica usualmente seguida por el Legislador, indica que son las plenarias o las comisiones las que tienen competencia para decidir sobre los impedimentos que se formulen ante ellas. Ni la Constitución ni la ley ordenan que los impedimentos sean enviados a la Comisión de Ética. La práctica parlamentaria analizada por la Corte indica que nunca las solicitudes de impedimento han sido remitidas a tal Comisión. Por lo tanto, era razonable que se mantuviera dicha práctica en este caso. Además, el Consejo de Estado en su jurisprudencia sobre conflictos de intereses de los congresistas, no ha exigido que la Comisión de Ética rinda concepto previo. Las solicitudes de impedimento por conflictos de intereses son resueltas por la respectiva Plenaria o Comisión Constitucional Permanente.” (Subrayas fuera del texto).

 

En efecto, en materia del procedimiento de resolución de los impedimentos, ninguna norma de la Carta Política como de la Ley 5 de 1992, expresamente prohíbe, y de manera general, que el Congresista que se ha declarado impedido pueda participar en la decisión de los impedimentos presentados por otros congresistas, pues lo que si les está vedado es participar en la decisión de su propia solicitud de impedimento, así como cuando se les acepta un impedimento, procede excusar del deber de votar que tienen. Un entendimiento contrario de las disposiciones que regulan el tema, puede traer como consecuencia la imposibilidad de definir los impedimentos que se presenten por varios Congresistas a la vez, llegándose en la práctica a lo que se denominó un “callejón sin salida”, pues podría en un momento dado reducirse el quórum decisorio a un quantum inferior al necesario para resolverlos. Como también se determinó en la Sentencia citada, debe valorarse la práctica parlamentaria que ha sido consistente al respecto y armónica con cada uno de los casos que se han presentado, sin que por ello se incurra en un vicio de procedimiento.

 

Y, en cuanto al órgano competente para resolver los impedimentos, en la Sentencia C-1040 de 2005, también concluyó la Corte, que son las comisiones o plenarias respectivas las que tienen competencia para resolver los impedimentos presentados por cuanto ni la Constitución, ni tampoco la Ley 5 de 1992, disponen que dichos impedimentos sean enviados y resueltos por la Comisión de Ética del Congreso.

 

Es claro entonces, que en este caso no le estaba vedado a los congresistas que se declararon impedidos participar en la decisión de los impedimentos de los demás congresistas. Tampoco resulta contrario a la Constitución el que los impedimentos hubieren sido resueltos por las comisiones o plenarias respectivas ya que a éstas corresponde la competencia para la decisión sobre los impedimentos y no a la Comisión de Ética del Congreso.”

 

2. 1.3. Sentencia C-634 de 2011, sobre aplicación del precedente jurisprudencial.

 

19.  A partir de los argumentos anteriores, la Corte ofrece en la misma sentencia C-539/11, a partir de la síntesis comprehensiva de la jurisprudencia sobre la materia, un grupo de reglas conclusivas, útiles para resolver el problema jurídico planteado por la demanda formulada por el ciudadano Lara Sabogal.  Estas reglas son las siguientes:

 

19.1. Todas las autoridades públicas administrativas se encuentran sometidas al imperio de la Constitución y la ley, por expreso mandato constitucional, lo cual implica el necesario acatamiento del precedente judicial emanado de las altas cortes.

 

19.2. El entendimiento del concepto “imperio de la ley”, al que están sujetas las autoridades administrativas y judiciales, debe comprenderse como referido a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, incluyendo la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales.

 

19.3. Todas las autoridades administrativas se encuentran obligadas a interpretar y aplicar las normas a los casos concretos de conformidad con la Constitución y la ley.

 

19.4. El mandato constitucional reseñado implica que las autoridades administrativas deben aplicar las normas legales en acatamiento del precedente judicial de las altas cortes o los fundamentos jurídicos aplicados en casos análogos o similares, aplicación que en todo caso debe realizarse en consonancia con la Constitución, norma de normas, y punto de partida de toda aplicación de enunciados jurídicos a casos concretos.

 

19.5. El respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se fundamenta (i) en el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa (Arts. 29, 121 y 122 C.P.); (ii) en el hecho que el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) en que las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable; (iv) en que el desconocimiento del precedente y con ello del principio de legalidad, implica la responsabilidad de los servidores públicos (Arts. 6º y 90 C.P.); y (v) en que las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley (Art. 13 C.P.).

 

19.6. En caso de concurrencia de una interpretación judicial vinculante, las autoridades administrativas deben aplicar al caso en concreto similar o análogo dicha interpretación; ya que para estas autoridades no es aplicable el principio de autonomía o independencia, válido para los jueces.

 

19.7. Inclusive en aquellos asuntos o materias que eventualmente no hayan sido interpretados y definidos previamente por la jurisprudencia, o respecto de los cuales existan criterios jurisprudenciales disímiles, las autoridades administrativas no gozan de un margen de apreciación absoluto, por cuanto se encuentran obligados a interpretar y aplicar las normas al caso en concreto de manera acorde y ajustada a la Constitución y a la ley, y ello de conformidad con el precedente judicial existente de las altas cortes;

 

19.8. Ante la falta de precisión o de contradicción del precedente judicial aplicable, corresponde en primer lugar al alto tribunal precisar, aclarar y unificar coherentemente su propia jurisprudencia. Del mismo modo, si se está ante la presencia de diversos criterios jurisprudenciales existentes sobre una misma materia, las autoridades públicas administrativas están llamadas a evidenciar los diferentes criterios jurisprudenciales existentes para fundamentar la mejor aplicación de los mismos, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico en su totalidad, y optar por la decisión que de mejor manera interprete el imperio de la Constitución y de la ley, para el caso en concreto.

 

19.9. Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto en su parte resolutiva (erga ommes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas. Esto en razón de la jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de supremacía constitucional, que obligan a la aplicación preferente de las disposiciones de la Carta Política y, en consecuencia, de los contenidos normativos identificados por la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de su labor de intérprete autorizado del Texto Superior.

 

19.10. El desconocimiento del precedente judicial de las altas cortes por parte de las autoridades administrativas, especialmente de la jurisprudencia constitucional, implica la afectación de derechos fundamentales, y por tanto una vulneración directa de la Constitución o de la ley, de manera que puede dar lugar a (i) responsabilidad penal, administrativa o disciplinaria por parte de las autoridades administrativas; y (ii) la interposición de acciones judiciales, entre ellas de la acción de tutela, contra actuaciones administrativas o providencias judiciales.”

 

2.2. Consejo de Estado.

 

2. 2.1. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, sentencia del 4 de mayo de 2001, rad. No. 41001-23-31-000-2000-3812- 01(6799).

 

“La Sala Plena de esta Corporación, en numerosos pronunciamientos, ha tenido oportunidad de precisar el alcance de la causal en estudio, con ocasión de los procesos de pérdida de investidura de congresistas que con apoyo en la misma  se han promovido, y cuyo conocimiento le fue atribuido en única instancia por la Carta Política (artículos 183, numeral 1, y 184) y la Ley 144 de 1994.

 

De tales pronunciamientos se extrae que dicha causal solo se configura ante la posibilidad de un interés directo, particular y concreto del parlamentario, en este caso, de la Concejal, en el asunto objeto de estudio, frente al cual tiene poder de decisión, en razón de sus funciones (Expediente núm. AC-1433, Actora: Claudia Lucía Florez Montoya, sentencia de  4 de agosto de 1994).

 

De la misma manera, la Sala Plena ha sido enfática en sostener que si el interés del parlamentario, en este caso de la Concejal demandada, se confunde con el que le asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no se da la causal alegada, pues en tal caso estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio, lo que es ajeno a la naturaleza de la labor desplegada (sentencias de 23 de agosto de 1998, expediente AC-1675, Actora: Aura Nancy Pedraza Piragauta y Concepto de 27 de mayo de 1999, Radicación 1191).

 

Cabe resaltar que este argumento fue recogido en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, a cuyo tenor: “1…. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general”.

 

Ahora bien, estima la Sala que la situación de la demandada no encaja dentro del supuesto antes señalado, esto es, que su interés se confunde con el de la colectividad en general, dentro de la cual, obviamente deben incluirse a los demás Concejales, pues no puede predicarse dicha generalidad en una actividad comercial tan específica, (...).

 

No puede afirmarse, por ende, que la gran mayoría de los Concejales y de la población de Yaguará (Huila), está dedicada a tal actividad y, por lo mismo, no cabe afirmar que por esa circunstancia el interés de todos sea uno solo. Por el contrario, generalmente a esa clase de actividades se dedican unos pocos, lo que precisamente justifica el funcionamiento de los establecimientos destinados a la misma, máxime si no se trata de una Ciudad con gran número de habitantes que consuman los productos que allí se expenden.

 

Así pues, estima la Sala que la Concejal demandada debió abstenerse de participar en la discusión y votación del proyecto de acuerdo de marras, declarándose impedida para tal efecto; y al no haberlo hecho se colocó en el supuesto fáctico previsto en el citado artículo 70 de la Ley 136 de 1994, por lo que la  sentencia apelada que así lo reconoció estuvo ajustada a derecho, lo que amerita su confirmación, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. (…)”.

 

2. 2.2. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, sentencia del 13 de diciembre de 2001, rad. No. 52001-23-31-000-2001-0608-01(7527).

 

“En el artículo 70 de la Ley 136 de 1994 se define el conflicto de intereses el cual se presenta cuando para los concejales exista un interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho.

 

La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado en múltiples oportunidades el alcance de lo que se entiende por “conflicto de Intereses”, señalando que el sentido que expresa el “conflicto de intereses” se refiere a situación de carácter particular, estrictamente personal en la que tenga interés el Congresista –en este caso el Concejal-  que signifique aprovechamiento personal de su investidura.

 

Debe existir entonces, como lo dice la norma, un interés directo en la aprobación de determinado proyecto buscando un favorecimiento personal o de alguna de las personas indicadas en la disposición legal. Este aprovechamiento de la investidura para procurar la aprobación de un determinado proyecto en beneficio personal, constituye una causal de pérdida de la misma si se tiene en cuenta que la institución de la pérdida de investidura tiene precisamente por objeto la “moralización y legitimación de la institución política de representación popular”.

 

2.2.3. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, sentencia del 24 de enero de 2002, rad. No. 76001-23-31-000-2001-4119-01 (AC-2076).

 

“Con relación al tema que ocupa el interés de la Sala, es necesario entonces determinar las diferencias entre impedimentos, inhabilidades e  incompatibilidades.

 

Al respecto, se entiende por impedimento aquel obstáculo, dificultad o evento que se opone al desarrollo de una actividad, concepto este que aplicado al ejercicio de la función pública en general y de la administrativa en particular, implica que la persona que está desempeñando funciones públicas no puede ejercerlas en determinadas situaciones o circunstancias, como por ejemplo, en asuntos en los que aquella o sus parientes cercanos tengan interés directo, etc.

 

Ahora bien, la inhabilidad se define como toda aquella circunstancia creada por la Constitución Política o la Ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impide el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentren vinculados al servicio, y tienen como objeto primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos (...).

 

De otra parte, la incompatibilidad es la imposibilidad jurídica de una persona para ejercer simultánea o consecutivamente más de una función o actividad.

 

2.2.4. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, sentencia del 26 de agosto de 2004, rad. No. 27001-23-31-000-2004-0126-01(3430).

 

“Pues bien, el conflicto de intereses consagrado en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994, al igual que el tratamiento que a los impedimentos se da en los distintos sistemas jurídicos, muestra una doble faceta. Una de ellas alude al deber que le asiste a los concejales de informar a la corporación su impedimento para asumir el estudio, debate y aprobación de los proyectos de acuerdo o decisiones administrativas en los que tenga un interés directo o indirecto consagrado por el legislador, al punto que dicho precepto le señala que “… deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”; cuando esta circunstancia se presenta es claro que se está en presencia de un impedimento voluntariamente manifestado, que por lo mismo compete a la autoridad respectiva decidir si se acepta o no, desde luego con antelación a la decisión que esté en curso de proferirse. Por no corresponder a la situación fáctica descrita en la demanda, la Sala no se ocupará de sus alcances.

 

La otra faceta del conflicto de intereses corresponde a la formulación de la recusación contra un miembro del concejo municipal, donde se parte del supuesto de la omisión de ese servidor público en poner de manifiesto su impedimento; de ahí que el citado artículo 70 de la Ley 136 de 1994 señala que “Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella”. Bajo estas circunstancias el conflicto de intereses, planteado bajo la forma de una recusación, adquiere una relevancia tal, que se incorpora, per se, en el trámite del proyecto de acuerdo o acto administrativo que se esté discutiendo en su momento, lo cual surge de la integración normativa que necesariamente debe hacerse con el artículo 30 del C.C.A., apoyada en el vacío normativo que sobre el particular trae la Ley 136 de 1994, que por supuesto debe integrarse con el Título I del código contencioso administrativo, por tratarse de una actuación administrativa.

 

La afirmación de que el inciso final del artículo 30 del C.C.A., se funde con el procedimiento a seguir por los concejos municipales para producir el acto de elección de personero municipal, se apoya en el contenido normativo de ese precepto al disponer: “El trámite de un impedimento suspenderá los plazos para decidir o para que opere el silencio administrativo” (Resalta la Sala). Al disponer el legislador la suspensión de términos para decidir la actuación administrativa, mientras la corporación o autoridad decide la recusación formulada, es claro que ese trámite accidental se incorpora en la formación misma del acto, al punto que dicho acto no puede ser expedido hasta tanto sea resuelto el conflicto de intereses que respecto de uno de los concejales se ha planteado.

 

Conlleva lo anterior a sostener que si bien el concejo municipal es el órgano autorizado por la ley para elegir los funcionarios del municipio, entre ellos el personero, esa competencia, aunque no se pierde, sí se suspende, y lo es por el tiempo que emplee la corporación en despachar la recusación formulada contra alguno de sus miembros; puesto que una vez sea resuelta la recusación, ese cuerpo colegiado puede entrar a elegir el funcionario del municipio que se ha venido mencionando.

 

Esa suspensión de la competencia se explica en la observancia de uno de los fines esenciales del Estado, como es “… garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución;…” (C.N. Art. 2), en especial el principio de la imparcialidad que inspira la función administrativa (C.N. Art. 209). Es decir, una vez planteada la recusación de alguno de los miembros del concejo municipal, esa corporación, en aras de garantizar la transparencia del proceso de elección del personero y la imparcialidad de cada uno de sus miembros, está en la obligación de atender prioritariamente ese cuestionamiento ético, para luego de ello sí pasar a ocuparse del tema debatido; no hacerlo conlleva comprometer la validez de la actuación administrativa, en la medida que su expedición se ha surtido no solo con abierto desacato a los fines y principios del Estado Colombiano, sino también con desconocimiento del debido proceso al inobservar un trámite que si bien en principio es accidental, ante su formulación a la manera de una recusación, se convierte en sustancial, fusionándose con el trámite previsto para la expedición del acto de que se trate.

 

Tan cierto resulta que ante la existencia de un impedimento o recusación la respectiva actuación se suspende, que un claro ejemplo de ello se observa en el artículo 154 del C. de P.C., modificado por el D.E. 2282 de 1989 artículo 1 numeral 88, al prescribir: “El proceso se suspenderá desde que el funcionario se declare impedido o se reciba en la secretaria el escrito de la recusación, hasta cuando hayan sido resueltos, sin que por ello se afecte la validez de los actos surgidos con anterioridad”; obsérvese, además, que la actuación que el legislador deja a salvo es aquella realizada con anterioridad a la manifestación del impedimento o a la formulación de la recusación, lo cual no se puede predicar de la actuación surtida con posterioridad a ello, puesto que ante una competencia suspendida, como era de esperarse, el legislador sanciona dicha actuación con nulidad, tal como se previó en el numeral 5 del artículo 140 del C. de P.C., modificado por el D.E. 2282 de 1989 artículo 1 numeral 80, al decir que el proceso es nulo, en todo o en parte, cuando el proceso “se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida”.

 

De cara al caso concreto se tiene que la recusación formulada contra el concejal MANUEL ANGEL MURILLO MINOTA no fue atendida por el concejo municipal de Condoto, pues según se observa en la copia auténtica del Acta 02 de la sesión del viernes 9 de enero de 2004 celebrada por esa corporación para resolver la recusación (fls. 37 a 41), se designó al primer vicepresidente señor DUALVER MOSQUERA CHAVERRA, quien previamente a la elección de personero leyó su ponencia, sin que la misma fuera sometida a consideración del concejo, razón por la que no fue decidida la recusación. Es más, en dicha acta el primer vicepresidente manifestó: “… siguió presidiendo la sesión, el cual no sometió la recusación a consideración y no hubo ninguna modificación y luego el Presidente MANUEL ÁNGEL MURILLO MINOTA, asumió sus funciones” (Resalta la Sala), situación que lleva a concluir que el concejo municipal de Condoto no resolvió la recusación planteada contra uno de sus miembros, pese a lo cual siguió con el desarrollo de la sesión, eligiendo personero municipal.

 

Además, no puede tenerse por decidida la recusación formulada por el ciudadano  MILVIO JACOB LOZANO MAYO con el oficio del 9 de enero de 2004 (fl. 18), porque fue el mismo recusado MANUEL ANGEL MURILLO MINOTA, quien la decidió, lo que en sana lógica no puede aceptarse, pues no se puede ser a un mismo tiempo juez y parte, máxime si el concejo municipal omitió decidir ese punto en la sesión realizada en la misma fecha, tal como quedó demostrado. Finalmente la recusación vino a resolverse negativamente con escrito del 21 de enero de 2004 (fl. 20), después de haberse producido el acto de elección de la Dra. PAOLA CEMIGNA MURILLO MOSQUERA como personera municipal de Condoto.”

 

2.2.5. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, sentencia del 26 de noviembre de 2004, rad. No. 41001-23-31-000-2004-0240-01(PI).

 

“Sin embargo, el alcance de la causal de conflicto de intereses, ha sido precisado por la Sala:

 

Se refiere el conflicto de intereses, que la ley ha sancionado con la pérdida de investidura, como lo consagra el artículo 286 de la Ley 5a, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera al congresista, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho. El "conflicto de intereses" se refiere a situaciones de carácter particular, estrictamente personales en las que tenga interés el Congresista, lo que implica, por demás, un aprovechamiento personal de su investidura. Así, en el proceso de formación de las leyes, habrá conflicto de intereses cuando la actuación del Congresista esté influida por su propio interés, de tal suerte que éste se enfrenta a las obligaciones propias de su investidura, que le imponen proceder consultando la justicia y el bien común, lo que excluye cualquier influencia o prevalencia de su interés particular.” ( Consejo de Estado. Sala Plena, 27 de agosto de 2002 Exp 043, Magistrada Ponente Ana Margarita Olaya Forero.)   

 

Conforme al entendimiento de la causal que se estudia, no aparece que la participación en la elección de presidente del concejo sea uno de los eventos en los que se vislumbre el interés directo del concejal demandado. La designación de (...) como presidente, no trae consigo beneficio o utilidad alguna de los que constituyen conflicto de intereses, ya que el cargo de Presidente del Concejo otorga la representación de la Corporación, que por sí sola no genera beneficio al demandado. El parentesco con otro miembro de la corporación no es per se, un interés de los que genera causal de pérdida de la investidura. En conclusión, la conducta del concejal no ha lesionado el interés de la administración pública.

 

Por último, cabe resaltar que el ejercicio de una función constitucional no puede generar conflicto de intereses, es decir, no existe impedimento para participar en la discusión y votación de los asuntos que son propios del concejo municipal, como sucedió en este caso, la elección de presidente de la corporación. Así lo ha manifestado esta corporación:  

 

Para la Sala los supuestos fácticos del caso presente no constituyen causal de pérdida de la investidura, pues como lo tiene claramente definido la jurisprudencia de esta Corporación,  el ejercicio de una función constitucional no puede conllevar conflicto de intereses. Así, en sentencia de 17 de octubre de 2000 (C.P. Dr. Mario Alario Méndez) la Sala Plena de la Corporación se pronunció sobre esta temática respecto de los congresistas, al señalar que no puede existir impedimento del conjunto de los congresistas para adoptar decisiones que solamente el Congreso puede aprobar. Resultan pertinentes las consideraciones que en esa oportunidad expresó la Corporación a propósito del ejercicio, por los Congresistas de funciones constitucionales que podrían suscitar impedimento, por ser enteramente aplicables a la situación en que se encuentran  los Concejales cuando fijan el salario del Alcalde: «...Siendo así, el deber de manifestarse impedidos los congresistas, en este caso y en casos semejantes, es solo aparente, pues solo el Congreso, porque así lo establece la Constitución, podía someter a referendo el proyecto de reforma constitucional propuesto por el Gobierno, mediante ley que fuera aprobada por la mayoría de los miembros de ambas cámaras. Esa colisión de deberes, o sea, entre el deber de declarar el impedimento, por una parte, y el deber de dar trámite a la iniciativa del Gobierno, por otra pues el cumplimiento de uno sería, a un tiempo, el incumplimiento del  otro, debe resolverse por el cumplimiento debido, exclusivo e ineludible,  de las atribuciones propias del Congreso, porque en esta materia son indelegables, lo cual indica la necesidad de dejar de lado el deber de declarar el impedimento, para atender el deber preponderante de dar trámite al proyecto. Ello quiere decir que la omisión que se censura se encuentra justificada, es decir, que es lícita. No hay impedimento, entonces, para participar en la discusión y votación  de los asuntos a cargo del Congreso, cuando las circunstancias de que derivarían provecho los congresistas sean generales y comunes por igual a todos ellos.”(Consejo de Estado. Sección Primera, 27 de agosto exp 043,Magistrado Ponente Camilo Arciniegas Andrade).  (…).

 

Visto lo anterior, no puede deducirse que la modificación del proyecto se hiciera con el único fin de beneficiar al concejal (...), pues, como se puede inferir de las pruebas allegadas al expediente, no fue pensado en función de beneficiar exclusivamente al concejal, en otras palabras, de la forma en que se aprobó el acuerdo no se puede inferir que se estaba protegiendo solamente un interés particular de alguno o de algunos concejales, todo lo contrario, cuando se modificó el proyecto inicial, el concejal demandado, en su calidad de ponente, y los concejales que posteriormente aprobaron la imposición del paz y salvo a través del Acuerdo 19 de agosto 29 de 2001, apuntaron a proteger los derechos de todos los ciudadanos que en determinado momento tuviesen la doble calidad de deudores y acreedores del municipio, con lo cual es evidente que el Acuerdo fue aprobado ajustándose al interés general.

 

El tema ya ha sido debatido por esta corporación,  estableciéndose en aquella oportunidad lo siguiente:

 

...De la misma manera, la Sala Plena ha sido enfática en sostener que si el interés del parlamentario, en este caso de la Concejal demandada, se confunde con el que le asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no se da la causal alegada, pues en tal caso estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio, lo que es ajeno a la naturaleza de la labor desplegada.”( Consejo de Estado. Sección Primera, 4 de mayo de 2001 Exp 6799, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).”

 

2.2.6. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, providencia del 1 de noviembre de 2007, rad. No. 76001 2331 000 2006 00737 01.

 

“3.2.- Así las cosas, la cuestión se contrae a establecer si la intervención del concejal LONDOÑO HOLGUIN como Presidente de la sesión de plenaria celebrada el 29 de diciembre de 2005, en la cual se aprobó el Plan Básico de Ordenamiento Territorial y aquél se abstuvo de participar en el debate y votar el proyecto de acuerdo respectivo, tras manifestar encontrarse impedido para ello por su condición de urbanizador en el Municipio, configura o no la causal de pérdida de la investidura que se le endilga, cual es la descrita en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, violación del régimen de intereses, cuyo tenor es el siguiente: (…).

 

El artículo 70 de la Ley 136 de 1994, a su turno, describe así el conflicto de intereses: (...)”

 

En este caso, como se ha dicho, el demandado se declaró impedido, en términos que conviene traer a colación, a saber:

 

Ante el requerimiento que un concejal le hizo a quienes tuvieren intereses que los colocaran en conflicto de intereses frente al trámite en esa sesión del proyecto de acuerdo contentivo del PBOT, el encausado dijo:

 

"(...) yo si quiero comentarles que cuando se abrió a primer debate la discusión dejé la constancia de estar impedido, y ahora que llega el segundo debate [...] ratifico mi impedimento para votar y participar en la discusión del proyecto de acuerdo, por el cual se adopta el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Candelaria (…)"

 

Al final de la sesión, a solicitud del Presidente, el Secretario leyó entre otras la siguiente constancia:

 

"Yo, JORGE LONDOÑO HOLGUÍN (...) dejo constancia de que me declaro impedido para votar y participar en la discusión del proyecto de acuerdo, POR EL CUAL SE ADOPTA EL PLAN BÁSICO DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DEL MUNICIPIO DE CANDELARIA (...)".

 

En el acta respectiva no consta pronunciamiento alguno de la corporación edilicia sobre esa manifestación, pero como no aparece negado el impedimento, se puede inferir que le fue aceptado.

 

Lo que sí consta es que no obstante esa manifestación, el demandado presidió la sesión y como tal dirigió el debate y la votación del proyecto respectivo, concediendo la palabra y, cuando fue el momento, sometiéndolo a votación.

 

Si bien la jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que uno de los supuestos sustanciales para que se genere conflicto de intereses es no manifestar el impedimento por situación personal o familiar en el trámite del asunto, ello no significa que la sola manifestación impide que se incurra en el mismo, pues este supuesto ha de entenderse en toda su implicación jurídica, la cual es sabido que cuando el impedimento es aceptado, el impedido queda separado de toda intervención o ingerencia en el diligenciamiento del asunto, en este caso en el debate y votación del proyecto de acuerdo en comento.

 

Al respecto, la circunstancia de tomar parte en la sesión correspondiente como miembro de la reunión, sea de comisión o de plenaria, así no se manifieste opinión alguna sobre el proyecto de que se trate, es una forma de participar en el debate, pues no sólo participa en él quien tome la palabra para defender o cuestionar el proyecto o propuesta en discusión, sino quien frente al mismo asume cualquier posición, activa o pasiva. No dar opinión es una forma de intervenir en el debate si de todas formas se está presente como miembro y participe de la reunión, ya que con su integración a la reunión está ayudando a conformarla.

 

Así lo ha precisado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 11 de marzo de 2003 (...), al considerar que "El artículo 116 de la Ley 5ª de 1992 prevé que el quórum es el número mínimo de miembros asistentes que se requieren en las corporaciones legislativas para poder deliberar o decidir. En consecuencia, el primer paso para que pueda llevarse a cabo una sesión es la presencia de sus miembros, pues sin ella, o no se puede deliberar o no se puede decidir, lo que significa que la asistencia es presupuesto sine qua non de la validez de la deliberación o de la decisión y, desde luego, es una forma de participar en el trámite de los asuntos sometidos a consideración de la corporación"

 

De allí que en esa sentencia concluyera que "dicha participación con la cual se contribuye a la conformación del quórum y, por ende, a la adopción de la decisión, bien puede considerarse como una participación suficiente para configurar la causal en estudio. La configuración de la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda no solo se presenta cuando el congresista asiste o interviene en las distintas votaciones a través de las cuales se aprueba el proyecto para convertirlo en ley, sino que, conforme se establece claramente en los artículos 286 de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994 basta al efecto la sola participación en los debates. La regulación legal en tal sentido resulta incontrovertible en ese aspecto (...)".

 

Si esa es la implicación de la circunstancia de hacer parte de la sesión correspondiente, con mucha más razón debe serlo la del hecho de presidir esa sesión, toda vez que así se tiene control sobre el desarrollo de la misma, por ende de los debates y de las votaciones que en ella se hagan, como en efecto aparece en el acta de la sesión extraordinaria en comento de 29 de diciembre de 2005, en la cual el demandado cumplió su función de manera atenta y activa como le correspondía encausando el debate y manteniendo el curso de la reunión hacia su objeto, dar el segundo debate al proyecto de acuerdo de adopción del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Candelaria.

 

De modo que aunque no expresó su opinión sobre el proyecto ni depositó su voto sobre el mismo, sí participó en su debate y votación de manera activa, como quiera que fue quien los dirigió y, como el mismo lo expresa en el acta, coordinó.

 

De suerte que cabe concluir que tuvo ocurrencia el supuesto bajo examen, esto es, el de participar en el debate y votación, dirigiendo tales actuaciones, ya que el impedimento manifestado por el demandado y presuntamente aceptado por la plenaria no se hizo efectivo, como lo implica la causal, pues de no ser así ésta quedaría sin eficacia alguna, y reducida a una mera formalidad. (…).

 

Por ende es claro que la situación personal en que se encontraba el demandado le implicaba un interés específico o directo en la medida en que se trataba de la regulación de su actividad económica en el momento en que se tramitó y aprobó el Plan de Ordenamiento Territorial 2005-2015 del municipio de Candelaria, Valle del Cauca, pues pese a haber manifestado su impedimento por ese interés directo en el asunto, participó en la forma antes comentada en su debate y votación.

 

De modo que el encausado faltó a la ética y transparencia con que debía actuar en el asunto, pues a sabiendas de su situación no se apartó totalmente de dicho trámite, que es la consecuencia de todo impedimento aceptado, para lo cual bien pudo haber dejado en manos del vicepresidente del Concejo o, si era del caso, de un presidente ad hoc, para que dirigiera la mencionada sesión de 29 de diciembre de 2005, y sin embargo no lo hizo.

 

En consecuencia, la Sala no encuentra fundadas las razones del recurso de apelación interpuesto por el demandado, ya que en calidad de concejal del municipio de Candelaria, Valle del Cauca, sí incurrió en causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses y que por ello se debe confirmar la sentencia apelada, que decreta dicha medida, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.” (Subrayado fuera del texto).

 

2.2.7. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, providencia del 6 de marzo de 2008, rad. No. 76001-23-31-000-2007-01326-01(PI).

 

“De tales pronunciamientos se evidencia que dicha causal solo se configura ante la posibilidad de un interés directo, particular y concreto del parlamentario, en este caso, de los Concejales, en el asunto objeto de estudio, frente al cual tienen poder de decisión, en razón de sus funciones (Expediente núm. AC-1433, Actora: Claudia Lucía Florez Montoya, sentencia de  4 de agosto de 1994).

 

De igual manera, la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido, que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, al punto de que el efecto que pueda tener sobre las personas relacionadas en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994, resulte inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión y que se produzca de forma especial, particular y concreta, respecto de las mismas, ya sea en su beneficio o en su perjuicio y que no obstante esa situación no se manifieste el impedimento en cualquiera de las dos etapas por las que atraviesa un proyecto, es decir, en la de debate o en la de votación.

 

Cabe resaltar que conforme lo observaron el Tribunal y el señor Agente del Ministerio Público, la Constitución Política le confiere a los Concejos Municipales dentro de sus competencias, la de fijar las escalas de remuneración de los empleados del respectivo municipio, entre ellas, las de los Alcaldes Municipales, por lo que el Concejo Municipal de El Cerrito es el competente para fijar el salario del Alcalde de dicho Municipio y por disposición legal (artículo 20 de la Ley 617 de 2000), los honorarios de los Concejales se fijan tomando como base la asignación salarial del Alcalde.

 

Ahora, se infiere de los hechos en que se sustenta la causal alegada, que a juicio del actor, el Concejo Municipal de El Cerrito no podía al expedir el Acuerdo 003 fijar la asignación salarial del Alcalde para el período comprendido entre el 27 de octubre de 2006 y 1º de abril de 2007 y el valor de los honorarios de los Concejales a pagar por el mismo período, con base en el salario de $ 4’304.860, sino de $2’900.348, Y ES ESTE ASPECTO EL RELEVANTE PARA EL ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA.

 

Se lee a folio 2 del expediente, en la parte motiva del Acuerdo 03 de 1º de abril de 2007, que el mismo está dando cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia C-1098 de 18 de octubre de 2001, de la Corte Constitucional,  que declaró inexequible el parágrafo 4º del artículo 2º de la Ley 617 de 2000.

 

De tal manera que en este caso el interés de los Concejales es legítimo; y si bien  es cierto que el monto de sus honorarios depende del salario del Alcalde, no lo es menos que la fijación de éste último implica el ejercicio de una facultad constitucional y legal que les ha sido atribuida, que solo en la medida en que sea desbordada lo cual, conforme se analizó anteriormente no ocurre en el sub lite, podría dar lugar a la configuración de la causal alegada. (...)”.

 

2.2.8. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, C.P. Maria Claudia Rojas Lasso, sentencia del 8 de julio de 2010, rad. No. 25000-23-15-000-2008-01392-01(PI).

 

5.3. Marco Constitucional y Legal del conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura de los concejales.

 

La Sala estima oportuno transcribir el marco normativo de la pérdida de investidura de los Concejales:

 

«[...] CONSTITUCIÓN POLÍTICA

 

Artículo 312

 

[…]

 

La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales[...]».

 

«[...] LEY 136 DE 1994

 

Artículo 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por:

 

[...]

 

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

 

[...]

 

Artículo 70. CONFLICTO DE INTERÉS. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

 

[...]».

 

«[...] LEY 617 DE 2000

 

Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

 

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

 

[...]».

 

La Sala mediante sentencia de 24 de agosto de 2006 (...) se pronunció sobre los elementos que configuran la violación al régimen de conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura de la siguiente forma:

 

«La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 17 de octubre de 2000, tuvo la oportunidad de precisar el alcance de la causal en estudio, con ocasión de los procesos de pérdida de investidura de congresistas:

 

«[...] Entonces, el conflicto de intereses surge cuando el congresista tenga interés directo en la decisión de que se trate, porque le afecte de alguna manera, o afecte a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a sus parientes, o a sus socios; y así lo observe o advierta, y debe entonces declarar su impedimento. Es decir, viola el régimen de conflicto de intereses el que, a sabiendas de la situación de conflicto, no manifieste su impedimento y en su provecho participe en el asunto, o en provecho de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de sus parientes, o de sus socios.

 

Ese interés, con tales características, ha de ser particular, pues si se tratara del interés general, común a todos, resultaría que los congresistas, todos ellos, en todos los casos, se encontrarían en situación de conflicto.

 

La situación de conflicto resulta, pues, del asunto o materia de que se trate, de las particulares circunstancias del congresista o su cónyuge o compañero o compañera permanente, o sus parientes, o sus socios, y de su conducta, en cada caso.

 

El interés consiste en el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el congresista o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto. Así, no se encuentra en situación de conflicto de intereses el congresista que apoye o patrocine el proyecto que, de alguna manera, redundaría en su perjuicio o haría mas gravosa su situación o la de los suyos, o se oponga al proyecto que de algún modo les fuera provechoso.  En ese sentido restringido ha de entenderse el artículo 286 de la ley 5.ª de 1.991, pues nadie tendría interés en su propio perjuicio, y de lo que trata es de preservar la rectitud de la conducta de los congresistas, que deben actuar siempre consultando la justicia y el bien común, como manda el artículo 133 de la Constitución. Por eso, se repite, la situación de conflicto resulta de la conducta del congresista en cada caso, atendidas la materia de que se trate y las circunstancias del congresista y los suyos.[...]» (...).

 

Asimismo la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto de 28 de abril de 2004 definió así la noción, finalidad y características del conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura:

 

«[...]

 

2. El conflicto de intereses. Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta.

 

2.1. Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla.

 

2.2. Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación.

 

2.3. Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión -para el caso, la motivación del voto-. En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y  el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público.

 

2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley.

 

3. Requisitos para la configuración del conflicto de intereses en el caso de los congresistas. Como quiera que dicho conflicto se configura por la concurrencia de interés privado e interés público, se hace indispensable tener en cuenta, entre otros, los siguientes requisitos:

 

3.1 Interés privado concurrente. De acuerdo con lo expuesto, resulta indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido, para lo cual la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:

 

a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay “exigencia para la satisfacción de necesidades humanas” -Messineo, Tomo II, p. 10 -, lo cual acontece cuando surgen v. gr.: ventajas o provechos representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo (como indemnización por daños o detrimento de derechos) o negativo (reparación de gastos), o de tipo enriquecedor (como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc.), o cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas (exoneración de obligaciones, cargas, etc.).

 

b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a actuar en su propio favor. Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de éste requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley. Por tanto es inaceptable interés originado en el roce meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse  el que se tiene. En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. La vida).

 

c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general -regulación abstracta en general-. El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización.

 

d) Titularidad: El interés debe radicar en el congresista o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta el cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio.

 

3.2 El interés público concurrente en la decisión pertinente. Para que este interés público concurrente pueda verse menoscabado, también se hace indispensable tener en cuenta aquellos aspectos que puedan afectar que sea el único determinante de la decisión; lo cual implica que en la misma persona que tiene un interés privado, también concurran estos requisitos:

 

a) Calidad de congresista.

 

b) Intervención en las deliberaciones y votaciones.

 

c) Proyecto de decisión de interés público.

 

d) Afectación particular, consistente en que el proyecto a votar pueda afectar el interés directo del congresista, arriba mencionado.

 

3.3 Conflicto de interés. De la concurrencia objetiva de los dos intereses mencionados puede desprenderse inequívocamente la existencia de un conflicto de interés como causal de impedimento o recusación. En tanto que este fenómeno no se estructuraría, de una parte, cuando no concurra alguno de los requisitos mencionados para los referidos intereses, y, de otro, cuando simplemente se trata de mera apreciación subjetiva de conflicto sin sustento en elementos objetivos.

 

[...]» (...).

 

Según estos pronunciamientos la causal solo se configura con un interés directo, particular y concreto, en este caso del Concejal, en el asunto objeto de estudio, frente al cual tiene poder de decisión, en razón de sus funciones.

 

De la misma manera, la Sala Plena (...) ha sido enfática en sostener que si el interés se confunde con el que asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no existe conflicto, pues en tal caso estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio.» (…).

 

Asimismo, el Concejal demandado sostiene que pese a haber manifestado su posible impedimento por creer estar incurso en la causal de conflicto de intereses, el Concejo Municipal de Tabio omitió pronunciarse al respecto.

 

La Sala mediante sentencia de 1º de noviembre de 2007 (...) sostuvo que declararse impedido presidiendo la sesión, sin opinar y votar, configuran la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses. La asistencia es presupuesto sine qua non de la validez de la deliberación o de la decisión y, desde luego, es una forma de participar en el trámite de los asuntos sometidos a consideración de la corporación. Dijo la Sala: 

 

«Si bien la jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que uno de los supuestos sustanciales para que se genere conflicto de intereses es no manifestar el impedimento por situación personal o familiar en el trámite del asunto, ello no significa que la sola manifestación impide que se incurra en el mismo, pues este supuesto ha de entenderse en toda su implicación jurídica, la cual es sabido que cuando el impedimento es aceptado, el impedido queda separado de toda intervención o ingerencia en el diligenciamiento del asunto, en este caso en el debate y votación del proyecto de acuerdo en comento. Al respecto, la circunstancia de tomar parte en la sesión correspondiente como miembro de la reunión, sea de comisión o de plenaria, así no se manifieste opinión alguna sobre el proyecto de que se trate, es una forma de participar en el debate, pues no sólo participa en él quien tome la palabra para defender o cuestionar el proyecto o propuesta en discusión, sino quien frente al mismo asume cualquier posición, activa o pasiva. No dar opinión es una forma de intervenir en el debate si de todas formas se está presente como miembro y participe de la reunión, ya que con su integración a la reunión está ayudando a conformarla. Así lo ha precisado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 11 de marzo de 2003, al considerar que “El artículo 116 de la Ley 5ª de 1992 prevé que el quórum es el número mínimo de miembros asistentes que se requieren en las corporaciones legislativas para poder deliberar o decidir. En consecuencia, el primer paso para que pueda llevarse a cabo una sesión es la presencia de sus miembros, pues sin ella, o no se puede deliberar o no se puede decidir, lo que significa que la asistencia es presupuesto sine qua non de la validez de la deliberación o de la decisión y, desde luego, es una forma de participar en el trámite de los asuntos sometidos a consideración de la corporación”. De allí que en esa sentencia concluyera que “dicha participación con la cual se contribuye a la conformación del quórum y, por ende, a la adopción de la decisión, bien puede considerarse como una participación suficiente para configurar la causal en estudio. La configuración de la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda no solo se presenta cuando el congresista asiste o interviene en las distintas votaciones a través de las cuales se aprueba el proyecto para convertirlo en ley, sino que, conforme se establece claramente en los artículos 286 de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994 basta al efecto la sola participación en los debates. La regulación legal en tal sentido resulta incontrovertible en ese aspecto (...).

 

Si esa es la implicación de la circunstancia de hacer parte de la sesión correspondiente, con mucha más razón debe serlo la del hecho de presidir esa sesión, toda vez que así se tiene control sobre el desarrollo de la misma, por ende de los debates y de las votaciones que en ella se hagan, como en efecto aparece en el acta de la sesión extraordinaria en comento de 29 de diciembre de 2005, en la cual el demandado cumplió su función de manera atenta y activa como le correspondía  encausando el debate y manteniendo el curso de la reunión hacia su objeto, dar el segundo debate al proyecto de acuerdo de adopción del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Candelaria. (…)» (…).

 

En efecto, el Concejal demandado se declaró impedido y no votó el proyecto de Acuerdo 004, pero durante la sesión expresó opiniones sobre el mismo, por “manejar” un establecimiento público ubicado en el municipio de Tabio denominado San Ángel. De suerte que, el Concejal participó en el debate, ya que el impedimento manifestado por el demandado no se hizo efectivo.

 

Para la Sala, el hecho de que el Concejo Municipal no se hubiera pronunciado expresamente sobre el impedimento manifestado por el Concejal EFRAÍN JULIAN FORERO CARREÑO para participar en la sesión, no es razón suficiente para exonerarse de responsabilidad frente a la ocurrencia del conflicto de interés, pues la situación personal en la que se encontraba el demandado, le implicaba un interés específico o directo en la medida en que se trataba de la regulación de su actividad económica en el momento en que se tramitó y aprobó el Acuerdo 004 de 25 de marzo de 2008.

 

Así pues, estima la Sala que el Concejal demandado debió además de declararse impedido como en efecto lo hizo, abstenerse de participar en la discusión que condujo a la aprobación del proyecto de Acuerdo 004 de 2008; y por no haberlo hecho se situó en el supuesto fáctico del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.”

 

2.2.9. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Danilo Rojas Betancourth, providencia del 29 de mayo de 2012, rad. No. 11001-03-15-000-2010-01329-00(PI).

 

“22. La Constitución no definió en forma precisa el contenido normativo del conflicto de intereses dando lugar a un “concepto jurídico indeterminado” (...), y en su lugar describió algunas  situaciones en las que ante la duda de si un interés personal o familiar se está anteponiendo a la imparcialidad que impone su investidura, el funcionario se vea impelido a expresar públicamente el provecho, utilidad o beneficio personal que la toma de una decisión pública puede generar en su vida privada, para ser sometido a valoración de sus pares. Se trata entonces de un ejercicio de auto restricción del mismo servidor público, quien en su intimidad reconoce un potencial beneficio y luego lo transmite para que sean sus iguales quienes juzguen si dicha situación particular, en el marco de sus funciones legislativas, devela un provecho o ventaja personal.  La expresión de los intereses privados a través del impedimento contribuye a la puesta en práctica de un modo especial de proceder acorde con una ética pública de transparencia y rendición de cuentas.

 

(…).

 

24. El carácter subjetivo del conflicto de intereses -en donde el cálculo estratégico solo puede ser medido en cada caso concreto-, comporta su necesaria indeterminación, por lo que una lectura sistemática de la Constitución en conjunción con la interpretación de la misma hecha por esta Sala, ha logrado dotar de mayor certeza a dicha institución, sometiéndola siempre a la luz de las particularidades del caso específico.

 

La connotación moral del conflicto

 

25. Ha sido criterio de la Sala identificar dentro de los ejes definitorios del conflicto de intereses de los congresistas las siguientes aristas: i) una bifurcación de las preferencias privadas que se anteponen a las públicas (...) y que distingue las razones morales -de contornos extensos-  de las económicas -de carácter más específico-; ii) un amplio espectro de aplicación, pues el impedimento se expande a todo el proceso legislativo, abarcando la fase de deliberación y aprobación de cualquier decisión trascendental salvo la declaración de impedimento de otro congresista (...), y en todas las funciones de competencia del órgano legislativo, esto es, los de control político, las administrativas, las judiciales y las electorales (...); iii) opera bajo iniciativa del mismo congresista, quien al advertir la situación que pueda generar el conflicto desde su interior, en cualquier momento del debate, cuando se trata de una elección nominal o previamente cuando se trate de la aprobación por bloque (...),  en aras de la transparencia, debe exteriorizarla para someterla a valoración por sus pares, ya sea la comisión o la plenaria, para que dicho órgano lo resuelva -este ha sido denominado “el aspecto deontológico”-(...);  iv) el interés debe ser directo (...), particular, actual y real en la decisión (...), lo que deja de lado aquellos intereses generales y comunes a todos los ciudadanos.

 

26. La connotación moral del conflicto de intereses se ubica, como arriba se dijo, dentro de un concepto jurídico indeterminado que ha venido siendo delimitado por la jurisprudencia y la costumbre parlamentaria (...) en torno a tres principios, i) la moralidad administrativa; ii) la protección a la confianza legítima depositada por los ciudadanos en sus elegidos y iii) el resguardo de una conducta próvida en el ejercicio de los cargos de elección popular.

 

27. Así para determinar la configuración del conflicto de interés moral se debe entonces verificar i) que la ventaja obtenida redunde en un beneficio directo, actual, ya sea inmediato o con proyección de futuro calculable desde el presente pero necesariamente cierto y por tanto real para el congresista o su entorno familiar o societal, es decir verificables material o simbólicamente (...), ii) que exista un interés particular generado por motivación personal, lo que necesariamente excluye que la conducta sea inducida u ordenada por la disciplina de partido (...) salvo en los asuntos de conciencia determinados previamente por los estatutos internos de los partidos y movimientos políticos (art. 108 superior) o que se corresponda con un trámite de naturaleza constitucional (Acto Legislativo 1 de 2011) (...) en el que, por regla general,  el provecho de los congresistas sería común a todos ellos (...), iii) que la ventaja personal rivalice con el interés general que por mandato de sus electores le corresponde representar con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la actividad congresal le impone” (...) o si se quiere, con la debida imparcialidad con la que les atañe actuar en virtud de su función al interior del principal órgano de representación política, que según mandato constitucional y legal, debe desarrollarse “consultando la justicia y el bien común” (art. 133 superior; Ley 5ª de 1992. art. 2-3).

 

28. En síntesis, la disposición del cargo público y su contundente capacidad de influir en las decisiones públicas, puesto al servicio de una utilidad o provecho personal, familiar o societal de carácter no pecuniario, se constituye en el aspecto central del reproche moral.

 

29. Como la expresión del interés personal se manifiesta en el impedimento o la recusación, es natural que surjan importantes relaciones entre estos dos fenómenos -conflicto de intereses (sustancial) e impedimento (procesal)- que han generado distintas reflexiones jurisprudenciales, las cuales deben precisarse y complementarse. De hecho, desde sus comienzos esta institución generó profundas controversias al interior de la Sala, hasta el punto que en una primera aproximación al conflicto moral de intereses, se llegó a considerar que la ausencia de desarrollo legal de la causal obstaculizaba la aplicación de esta forma de control a la conducta parlamentaria (...) mientras que casi simultáneamente se consideró que con las normas existentes y los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia existía una clara configuración normativa (...). En un segundo momento, los debates de la Sala se han concentrado en las consecuencias de la omisión del impedimento por parte del congresista. Así, se avaló la tesis de que necesariamente esta falencia acarrearía el conflicto de intereses sin que fuese pertinente entrar a verificar el resultado de ella (...), mientras que desarrollos jurisprudenciales posteriores (...) han venido diferenciando las consecuencias disciplinarias que dicha omisión produce en tanto falta gravísima (arts. 48-46 del C.U.D.), de lo que efectivamente constituye la causal de conflicto de intereses como razón para el despojo de la investidura. En este sentido, recientemente la Sala ratificó dicha interpretación de la siguiente manera:

 

Es deber del Congresista poner en conocimiento de la Corporación los hechos de donde él deduzca u observe que podría surgir un conflicto de intereses, tal como lo prescribe el artículo 291 de la Ley 5 de 1992, independientemente de que el órgano competente decida si existe o no ese conflicto. El incumplimiento de ese deber puede ser una falta disciplinaria sancionable en los términos del CUD, cuyo artículo 48 - 46 tipifica específicamente como falta el hecho de que un servidor público no declare un impedimento debiéndolo. Empero, de las circunstancias particulares del caso, el servidor público debe razonablemente deducir la eventual existencia de ese conflicto de intereses y así declararlo. El artículo 181 de la Constitución Política no sanciona con pérdida de investidura el hecho de que un congresista no cumpla el deber de  declararse impedido debiéndolo, sino el hecho de que vote una decisión estando incurso efectivamente en un conflicto de intereses. Para que pueda deducirse la responsabilidad jurídica disciplinaria que implique la máxima sanción, esto es, la pérdida de investidura, es necesario que en la sentencia se pueda establecer que ocurrió la violación del régimen del conflicto de intereses en cuanto que el Congresista votó anteponiendo intereses personales a los intereses públicos y no solamente que el Congresista no se haya declarado impedido. (...)

 

30. De un lado, este desarrollo jurisprudencial pone de presente el distinto peso que la Sala le ha atribuido al impedimento en el escenario del conflicto de interés, pero no muestra las diferentes relaciones y consecuencias que pueden presentarse entre los mencionados fenómenos sustancial y procesal, lo cual procede la Sala a desarrollar en esta oportunidad, pues el caso concreto así lo amerita.

 

31. Para lo que sigue es importante tener en cuenta que el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992 según el cual “(…) Todo Congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente8, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”, no supone la exclusión de una alternativa entre debatir y votar, pues en este caso la “o” no tiene una connotación meramente disyuntiva (exclusiva), sino también conjuntiva (inclusiva) (...). 

 

32. Hechas las anteriores precisiones, son entonces cinco las situaciones que genera la relación entre impedimento y conflicto de intereses como resultado de combinar la manifestación o no del impedimento y la participación efectiva del congresista.

 

A. La primera situación se presenta cuando i) no se expresa la posible ventaja mediante la omisión de impedimento ya sea por olvido, descuido o ánimo de ocultar (...), lo que determina dos momentos: ii) se participa efectivamente en el proceso de deliberación ya sea contribuyendo a conformar el quórum de las cámaras legislativas y/o entrando a debatir el asunto a tratar y;  iii) se vota en el sentido que materializa la ventaja personal, familiar o societal, es decir, a favor o en contra (...).    

 

B. El segundo caso se presenta cuando al igual que en el supuesto anterior i) no se expresa la posible ventaja mediante la omisión de impedimento ya sea por olvido, descuido o ánimo de ocultar, y ii) se participa efectivamente en el proceso de deliberación ya sea contribuyendo a conformar el quórum con su presencia en asuntos de competencia de las cámaras legislativas y/o entrando a debatir el asunto a tratar, pero no se vota (...).

 

C. Se da lugar a una tercera situación cuando se omite la declaración de  impedimento en los eventos ya señalados y se participa votando,  pero el congresista se abstiene de deliberar, aunque como ya se ha precisado, luego vote. En cada uno de los casos enunciados, el congresista puede verse incurso en una falta gravísima disciplinaria de omisión de impedimento, con las consecuencias que dicha conducta acarrea.

 

D. Un cuarto evento tiene lugar cuando el congresista hace explícito el conflicto manifestando su impedimento y éste no es aceptado por el cuerpo colegiado. Bajo tales circunstancias, dicha decisión es vinculante y al congresista no le cabe otra posibilidad que hacerse parte de la actividad programada (...). Por supuesto que en caso de que el impedimento sea aceptado, entonces la conducta previsora del congresista, al ser respaldada por sus compañeros, habrá evitado el surgimiento del conflicto. Eso sí, siempre y cuando efectivamente se retire del recinto, por cuanto su mera presencia, aunque no explicite su opinión, es una forma pasiva de participación (...).

 

E. El último caso ocurre cuando no se expresa el impedimento por cualquiera de las razones ya indicadas -olvido, descuido o ánimo de ocultar- sino por la convicción jurídica de no hallarse impedido, basado en la jurisprudencia vigente y en la doctrina y prácticas parlamentarias. Posteriormente se participa y vota conforme a la disciplina de partido. En este evento, el partido o movimiento político puede, conforme al régimen de bancadas consagrado constitucionalmente en el artículo 108, definir, como manifestación de su autonomía y democratización interna, que un específico asunto o tema sea tratado como exógeno a los de conciencia y con ello, invocar la disciplina de partido de sus integrantes para intervenir en un debate y votar pese a que el congresista en su fuero interno consiga percibir una tensión entre el interés privado y la decisión pública a tomar.

 

33. Las consecuencias en cada uno de los casos arriba señalados varían, pero lo más relevante es destacar que en los primeros tres eventos planteados A, B y C,  se plasma la causal de despojo de investidura ya sea a iniciativa de la Cámara a la cual se encuentra vinculado el congresista, previo informe elaborado por la Comisión de Etica y Estatuto del Congresista (Constitución Política, artículo 184; Ley 5ª de 1992, artículos 59, 296 y 298) o de cualquier ciudadano (artículo 184 superior). Todo ello siempre y cuando se demuestre fehacientemente cada uno de los elementos mencionados, y por contera, se verifique que la pugna que existió entre el interés personal y el general en cabeza del congresista, culminó con el triunfo del primero. En el supuesto D no se presenta el conflicto moral de interés pues la expresión del mismo surte el trámite normativamente establecido y permite que el competente diga si se está o no impedido de actuar. Es ello lo que ocurre cuando se niega o se acepta el impedimento correspondiente.

 

34. El supuesto E genera un dilema ético con consecuencias jurídicas de acatamiento al partido o de acatamiento al deber de impedirse, situación que de no aclararse suficientemente podría inducir al error al congresista que en obediencia a su partido se abstenga de impedirse, poniendo en riesgo su continuidad en el órgano de representación política. Esta última posibilidad profundiza en aquellos contornos de la relación entre la sujeción que ejerce el partido o movimiento político respecto de sus integrantes en aras de promover la identidad y cohesión del colectivo, frente a la conciencia de sus integrantes en el acatamiento del deber jurídico de declararse impedido a riesgo de verse incurso en una causal de conflicto de interés. (…).

 

44. Empero, cuando el congresista afronta un potencial conflicto de interés, sólo él en su individualidad puede valorar, mediante una reflexión íntima y personal, si la decisión previamente tomada por su partido y que le impele a orientar su conducta en alguna dirección, en la cual además influyó en tanto integrante de la agrupación política, igualmente le beneficia personalmente y por ende si este es el caso, es su deber declararse impedido. Ante este evento la Sala entiende que el juicio personal de decidir si se declara impedido o no, es un asunto de conciencia en el que la voluntad del partido no puede mediar, interferir o exonerar a sus integrantes, dando lugar a una auténtica excepción al régimen de bancadas. (…).

 

46. Se advierte entonces que el congresista no solo se abstuvo de declararse impedido sino que incluso tomó parte activa de la discusión dirigida a determinar si se aceptaban o no los impedimentos de quienes lo formularon. No obstante para el momento de intervenir en la elección de los miembros del CNE, el litigio electoral que le había afectado en el pasado, ya se encontraba resuelto en dicha Corporación,  con el   consiguiente resultado de que su potencial conflicto de interés carecía del criterio de actualidad, es decir, presente, concomitante a los hechos o de tracto sucesivo.  (…).

 

49. En efecto, el razonamiento del congresista apuntaba a que para la configuración del conflicto de intereses se requería que el provecho fuese actual, por lo que en todos aquellos casos de congresistas que en algún momento disputaron su curul ante el Consejo Nacional Electoral,  pero que ahora ya no tenían asuntos pendientes ante dicha instancia, como efectivamente se logró probar a través del debate mediante certificaciones expedidas por esa entidad respecto a los miembros del Partido Conservador, Liberal, Cambio Radical, Partido de Integración Nacional y Partido Verde (...), no precisaban la presentación de impedimentos.

 

50. Dicha interpretación se encuentra en consonancia con el criterio acogido por la Sala y que ha sido previamente señalado, en cuyo horizonte para conducir a la configuración del conflicto de interés moral se reitera, se debe entonces verificar que i) la ventaja obtenida redunde en un beneficio personal, directo, actual, y real (...);  ii)  la conducta no se adecue al respeto debido al ordenamiento jurídico que dispone el sistema de bancadas, y por último, iii) el interés redunde en la obtención de una ventaja personal en detrimento del interés general.

 

51. De acuerdo con todo lo anterior, la Sala considera que en el asunto sub judice tales características no consiguieron ser endilgadas a la actuación de Pedrito Tomás Pereira, puesto que: (i) no se acreditó el beneficio personal y directo, familiar o societario que le devendría con la reelección de los miembros del Consejo Nacional Electoral, salvo por lo que, como bancada conservadora, ello generaría para su colectividad política; (ii) no pudo acreditarse que con la reelección de los magistrados del CNE se produjese un interés actual o de retribución por favores prestados, pues si bien el accionante alegó dicha hipótesis, esta fue refutada por el material probatorio que por el contrario evidenció que la integración de la plancha del partido conservador se produjo en forma colectiva mediante un proceso abierto de convocatoria, elección secreta y disciplina de partido; (iii) menos aún se probó que el congresista en cuestión pudiese reclamar su efectiva votación ante los miembros del CNE en la medida que dicha decisión en la plenaria del congreso se adelantó mediante 7 planchas en las que el partido Conservador, Polo Democrático Alternativo, Social de Unidad Nacional, Liberal Colombiano, de Integración Nacional y Partido Verde postularon a sus candidatos para luego proceder a una votación secreta (...).”

 

2.2.10. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, C.P. Susana Buitrago Valencia,  sentencia del 18 de abril de 2013, rad. No. 15001-23-31-000-2011-00623-01.

 

“Bajo esta premisa, es lo cierto que si bien los concejales son considerados, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 123 de la Constitución Política (...), como servidores públicos, también es cierto que tal calidad no les otorga el calificativo de empleados públicos, más aún cuando por expresa prohibición constitucional no hacen parte de tal categoría.

 

Los conceptos de empleado público y trabajador oficial tienen una clara diferencia en la ley, pues los primeros son los servidores que se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria previa al nombramiento y posesión y los segundos son quienes presten sus servicios en virtud de un contrato de trabajo (artículos 5º del decreto 3135 de 1968 y 1º y 3º del Decreto 1950 de 1973).

 

Los empleados públicos son una categoría de servidores públicos que en el orden municipal, regula el Decreto Ley 1333 de 1986:

 

Artículo 292.- Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

 

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

 

Ahora bien, en diferentes oportunidades esta Corporación ha reiterado la autonomía conceptual, como categoría jurídica, de los “miembros de las corporaciones públicas”, Congreso, las Asambleas, los Concejos y las Juntas Administradoras Locales (...), para distinguirlos de los demás servidores públicos, esto es, los empleados públicos y de los trabajadores oficiales.

 

En este orden de ideas, a los concejales no pueden hacérseles extensivas las limitaciones y prohibiciones que se predican de los empleados públicos y, por consiguiente, es necesario observar, en cada caso en concreto, cual es el régimen de inhabilidades que le es aplicable.

 

En ese mismo sentido, se ha manifestado esta Sección, en reiteradas ocasiones, al sostener que:

 

El concejal, por definición constitucional, no es empleado público (Art. 312 ); como lo dice el artículo 123 de la C. Política, es un servidor público sujeto a las responsabilidades, que la ley le atribuye (Art. 124 ibidem). De lo previsto en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, atañederos a lo que debe entenderse por autoridad civil y política y dirección administrativa, además de señalar quienes las ejercen a nivel municipal, resulta que el concejal no es titular de aquellas ni de esta.

 

Tampoco está investido de ellas el presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad las ejerce a título de concejal.

 

De no ser así se presentaría distinta situación inhabilitante para los concejales directivos del cabildo y los restantes miembros de esa corporación; pues si tuvieran aquellos la autoridad política o la dirección administrativa que les atribuyen los apelantes no serían reelegibles para el concejo, por efecto de la inhabilidad consagrada en el artículo 43, numeral 2º de la Ley 136 de 1994, en tanto los demás cabildantes sí, lo que sería absurdo porque llevaría a que los concejales no aceptaran cargo en la mesa directiva de la corporación en los seis meses anteriores a la nueva elección de cabildantes.

 

Además, aunque es indudable que el concejo municipal es un organismo político por su origen, sus funciones son meramente administrativas. Quien traza la orientación de la administración municipal y fija las políticas de gobierno es el alcalde, realizándolas con la colaboración armónica del Concejo, de los secretarios de la alcaldía y de los jefes de departamentos administrativos.

 

Por este aspecto es de advertir que el silogismo del apelante, basado en la premisa mayor de que todo lo público es político y que, por ende, como el concejo es autoridad pública también lo es política, sólo es admisible en cuanto se lo mire desde ese amplio punto de vista conceptual, es decir, como noción filosófica política de que todo lo que tiene que ver con la organización y funcionamiento del Estado es político.

 

Pero ese criterio no es admisible para dilucidar el asunto en examen, dado que no basta estar vinculado al servicio público sino que se requiere estar investido de autoridad política o haber desempeñado cargo de dirección administrativa “...dentro de los seis meses anteriores a la elección...”, para que se dé la inhabilidad que prescribe la norma”.

 

13. Del caso concreto

 

En el presente caso, la parte actora pretende que se declare la nulidad de la elección de la señora Sandra Milena Estupiñan Orjuela como concejal del municipio de Tunja, pues considera que se encontraba inhabilitada de conformidad con el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, toda vez que su padre, el señor José Antonio Estupiñan Cáceres, en su condición de Presidente del concejo municipal de Tunja y como miembro de la mesa directiva de dicha corporación, ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los doce meses anteriores a la elección.

 

Ahora bien, para determinar si, en efecto, en el caso objeto de estudio, está configurada la causal de inhabilidad invocada es necesario determinar sí están demostrados los presupuestos que quedaron reseñados en líneas anteriores.

 

Al respecto, la Sala verifica que si bien se encuentra probado el vínculo de parentesco de la demandada en primer grado de consanguinidad con el señor José Antonio Estupiñan Orjuela9, quien dentro del año anterior a la elección de la demandada se desempeñó como Presidente del concejo municipal de Tunja, es lo cierto que, de acuerdo con lo dicho en las consideraciones generales, no ostentó la condición de empleado público, pues, se repite, por expresa prohibición constitucional los concejales no tienen dicha categoría.

 

La Sala advierte que la calidad de “miembro de corporación pública” que le niega la condición de “empleado público” no se altera en modo alguno por el hecho de tener la calidad de Presidente del concejo o por ocupar alguna dignidad de la Mesa Directiva de la respectiva corporación, pues, como reiteradamente ha manifestado esta Sección, “la dignidad de Presidente del Concejo no le hace perder al servidor público su condición de Concejal con las consecuencias anotadas, pues sigue siendo miembro de una corporación pública, de modo que las funciones que desempeña en razón de esa dignidad las ejerce a título de Concejal” (...).

 

Además, como reiteradamente se ha sostenido10, “de aceptarse que el Presidente del Concejo es un funcionario que ejerce autoridad administrativa o civil se resquebrajaría el orden jurídico en materia de inhabilidades de miembros de corporaciones públicas, pues ningún concejal que ocupe tal dignidad en el último año de su período podría ser reelegido ni podría aspirar a ser Diputado”.

 

2.2.11. Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Gustavo Aponte Santos, 17 de mayo de 2007, rad. No. 1822.

 

“3.1. El principio de imparcialidad del servidor público es consustancial al régimen de la función pública

 

El ordenamiento constitucional funda el Estado Social de Derecho en la prevalencia del interés general, además del respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad y, dentro de este contexto concibe la vinculación de las personas naturales que forman parte de su organización institucional para el cumplimiento de los fines del Estado de servicio a la comunidad, promoción de la prosperidad general y de garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes definidos directamente por la Constitución ( art. 2°) y,  en armonía con ello dispone:

 

&$Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio ” (Destaca la Sala). (…).

 

En razón de tener la calidad de servidores públicos y en la medida en que ejercen actividades y funciones administrativas, les resultan aplicables los mandatos y principios art. 209 que establece su finalidad de servicio a los intereses generales y su fundamento, entre otros, en el principio de imparcialidad, según el siguiente tenor:

 

&$Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

 

(…).

 

De la misma manera este principio de imparcialidad se proyecta en otras  disposiciones constitucionales, como aquellas que prevén directamente  mecanismos para garantizar su efectivo cumplimiento, como es el caso de las inhabilidades e incompatibilidades (arts. 122, 126, 127, 292, 293) y la  consagración del conflicto de intereses previsto como causal de pérdida de investidura para los congresistas ( art. 183), a quienes se les impone el deber de poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración (...). Para efectos de su desarrollo normativo, se confiere a la ley la determinación de lo relacionado con los conflictos de intereses y recusaciones (art. 182).

 

3. 2. Regulación general del conflicto de intereses en la ley 734 de 2002 – Código Disciplinario Unico

 

“Si bien el conflicto de intereses tiene consagración constitucional en el caso específico de los congresistas, normas de jerarquía legal lo prevén tanto en algunos regímenes especiales – congresistas11, concejales12, servidores judiciales (...) - como con alcance general para todos los servidores públicos.

 

En efecto, el Código Disciplinario Único establece normas conforme a las cuales los servidores públicos han de ejercer sus funciones y, entre ellas, determina el alcance del régimen disciplinario dentro del marco de la función pública, según se lee en el artículo 22 de la ley 734 de 2002:

 

Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.” (destaca la Sala)

 

Es claro entonces que, el legislador impone al servidor público deberes positivos de conducta y, de la misma forma, consagra prohibiciones, impedimentos inhabilidades o situaciones de conflicto de intereses que imponen deberes negativos o conductas en las que no debe incurrirse, con el mismo propósito de preservar la observancia de los principios que gobiernan la función pública, todos ellos encaminados a garantizar la transparencia e imparcialidad del servidor público, así como la igualdad de trato del Estado frente a los administrados y a evitar que el interés privado o particular del servidor oriente su actuación.

 

Dentro de este contexto, el Código Disciplinario Único regula expresamente la institución del conflicto de intereses, en los siguientes términos:

 

Artículo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

 

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.” (Resalta la Sala)

 

De la disposición anterior, se desprenden los siguientes elementos:

 

( i ) Los Destinatarios, son todas aquellas personas que tengan la calidad de servidores públicos, que en los términos constitucionales (art. 123) comprende a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, (…).

 

( ii ) El Supuesto objetivo del conflicto, está constituido por el carácter  irreconciliable del interés particular con el interés general, que afecta los principios de imparcialidad, transparencia y de igualdad de trato de la administración frente a los administrados, y tienen lugar cuando aparecen situaciones particulares que impiden al servidor actuar conforme al interés público, como lo demanda el ordenamiento, o en palabras de esta Corporación "..el conflicto de intereses ocurre cuando el congresista sea alcanzado por alguna situación de orden moral o económico que le impida actuar sin prevención alguna, en forma objetiva e independiente, por el peso de la conveniencia o el beneficio personal o de los familiares en los grados indicados o de los socios; y que corresponde a la respectiva Cámara  decidir, en cada caso particular, sobre ese interés directo y privado en el asunto, de acuerdo con la trayectoria jurisprudencial...  .” (...)

 

Nótese que el artículo 40 analizado, resulta reiterativo frente a la causación objetiva del conflicto, en la medida en que tanto en su inciso 1° al determinar sus   elementos esenciales, como en el 2° al hacer ver la oposición entre el interés  particular y el general propio de la función pública, establece la prevalencia de éste sobre el primero y, sobre dicho supuesto concibe la consecuencia jurídica, esto es, el deber de declararse impedido.

 

( iii )  Debe existir un interés particular  y directo del servidor público, o también indirecto cuando lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho, de modo que el conflicto se estructura no sólo por configurarse alguno de los supuestos de hecho respecto del servidor, sino también respecto de sus allegados.

 

Sobre el carácter directo o indirecto del conflicto, la Sección Tercera de esta Corporación ha expresado:

 

.  El conflicto de interés es la situación de prohibición para el servidor público de adelantar una actuación frente a la cual detenta un interés particular en su regulación, gestión, control y decisión, el cual puede ser directo en caso de ser personal, o indirecto cuando el interés deviene de su cónyuge, o parientes dentro del tercer grado de consanguinidad etc.13  (Negrillas de la Sala)

 

( iv ) Debe tratarse de un asunto específico, esto es, que el conflicto ocurra frente a una situación o actuación particular y concreta, pues no es dable predicarla de situaciones hipotéticas generales  y abstractas, en donde no es posible identificar  los elementos objetivos y subjetivos de las situaciones que entran en conflicto.

 

( v ) En cuanto a la actuación  respecto de la cual se concreta el conflicto, ella ha de producirse en el ejercicio de las funciones que tengan relación con la regulación, gestión, control o decisión en un asunto específico, de manera que el interés del servidor o sus allegados ha de producirse en relación con cualquiera de las funciones referidas.

 

( vi ) El conflicto debe ser actual y cierto, pues la sola eventualidad de su ocurrencia futura o el hecho de que su configuración dependa de otras situaciones, hechos o actos, impide su estructuración (...).

 

Así, el interés debe ser real y cierto para que se configure el conflicto, pues un interés futuro o eventual no tiene la característica de existencia requerida por la ley 734 de 2002. Del mismo modo, desde la perspectiva subjetiva del servidor público o la esfera de su convicción íntima, puede afirmarse que el conflicto ha de aparecer de tal manera grave, que pueda afectar su discernimiento o imparcialidad al punto de separarlo del interés general y llevarlo al propio  beneficio o el de sus allegados.

 

Lo anterior no significa que el conflicto de intereses no pueda darse o no tenga lugar, en los casos de expedición de actos en los que intervienen distintas autoridades, pues en relación con cada servidor público podría presentarse la situación de conflicto respecto de su actuación en alguna de las etapas de formación del acto, y en tal evento, los presupuestos normativos del conflicto podrían tener ocurrencia. (…).

 

( vii ) Es de carácter preventivo, pues ante la situación de conflicto el legislador ofrece el mecanismo de la declaratoria de impedimento para separarse del conocimiento del asunto con el fin de evitar la actuación contraria al interés público, y con ello la imposición de sanciones.

 

( viii )  La consecuencia jurídica es el deber de declararse impedido.”

 

2.2.12. Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Luis Fernando Álvarez Jramillo, 28 de agosto de 2008, rad. No. 1922.

 

“Para la Sala es claro que por su origen y por su finalidad, el ejercicio de la función pública del congresista es de obligatorio cumplimiento en los términos de competencia y atribuciones consagrados por la Constitución.

 

En efecto, el Estado moderno, quizás más que en otras épocas y por las nuevas perspectivas sociales, tiene que asumir una serie de tareas para cuya ejecución requiere agotar procedimientos integrados por etapas, cada una de las cuales constituye una verdadera función pública. Una de esas etapas o funciones públicas es la legislativa, cuya finalidad primordial es la de regulación normativa de conductas y cuyo titular por naturaleza, en el Estado occidental social de derecho, es el respectivo órgano legislativo, integrado, lógico es, por los congresistas.

 

Por tanto en este esquema doctrinal no cabe duda que los miembros de corporaciones públicas, como los congresistas, cumplen una especial función pública, cuyo ejercicio es por tanto obligatorio mientras no existan causales legales aceptadas conforme a procedimientos prescritos que les permitan suspender temporalmente o abandonar definitivamente el ejercicio de las competencias propias a su investidura.

 

Así las cosas es menester concluir que si un congresista expresó un evento que en su sentir constituye una causal de impedimento, y la Corporación o Comisión consideró, luego del respectivo análisis, que dicha circunstancia no constituía objetivamente causal de impedimento, el respectivo congresista queda con la obligación de cumplir los deberes propios de su función, sin que pueda ausentarse, retirarse o abstenerse de participar en debates y votaciones, de acuerdo con lo estipulado en el respectivo reglamento.

 

Lo afirmado por la Sala es válido para todo tipo de intervenciones y participaciones, razón por la cual el congresista a quien no se le aceptó un impedimento también debe participar en las deliberaciones y decisiones relacionadas con impedimentos presentados, por causas similares o diferentes, por otros colegas de la corporación, entre otras cosas porque la normatividad existente no considera para el caso de los congresistas una figura que pueda asimilarse a los “conjueces” que operan para los órganos de la justicia.

 

IMPEDIMENTOS Y PARTICIPACIONES POSTERIORES

 

Esta Sala en la Radicación 1.883, que recoge un importante aporte jurisprudencial de la Sección Primera del Consejo de Estado, sostuvo:

 

Dentro de los argumentos aducidos por la Sección Primera de esta Corporación para decretar dicha perdida de investidura, la Sala transcribe los siguientes:

 

Al respecto, la circunstancia de tomar parte en la sesión correspondiente como miembro de la reunión, sea de comisión o de plenaria, así no se manifieste opinión alguna sobre el proyecto de que se trate, es una forma de participar en el debate, pues no sólo participa en él quien tome la palabra para defender o cuestionar el proyecto o propuesta en discusión, sino quien frente al mismo asume cualquier posición, activa o pasiva. No dar opinión es una forma de intervenir en el debate si de todas formas se está presente como miembro y participe de la reunión, ya que con su integración a la reunión está ayudando a conformarla.

 

Así lo ha precisado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 11 de marzo de 200314, al considerar que ‘El artículo 116 de la Ley 5ª de 1992 prevé que el quórum es el número mínimo de miembros asistentes que se requieren en las corporaciones legislativas para poder deliberar o decidir. En consecuencia, el primer paso para que pueda llevarse a cabo una sesión es la presencia de sus miembros, pues sin ella, o no se puede deliberar o no se puede decidir, lo que significa que la asistencia es presupuesto sine qua non de la validez de la deliberación o de la decisión y, desde luego, es una forma de participar en el trámite de los asuntos sometidos a consideración de la corporación

 

De allí que en esa sentencia se afirmara que ‘dicha participación con la cual se contribuye a la conformación del quórum y, por ende, a la adopción de la decisión, bien puede considerarse como una participación suficiente para configurar la causal en estudio. La configuración de la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda no solo se presenta cuando el congresista asiste o interviene en las distintas votaciones a través de las cuales se aprueba el proyecto para convertirlo en ley, sino que, conforme se establece claramente en los artículos 286 de la Ley 5a. de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994 basta al efecto la sola participación en los debates. La regulación legal en tal sentido resulta incontrovertible en ese aspecto (...)’”.

 

Lo expuesto significa que para el estudio de su impedimento y con mayor razón desde el momento en que de acuerdo con el procedimiento reglamentario, la Comisión o Corporación acepta el impedimento expuesto por el congresista, éste debe abstenerse de asistir físicamente y retirarse del recinto en el cual se debate y decide el asunto para el cual se aceptó el impedimento.

 

Sobre el tema de los impedimentos y su trascendencia para efectos de un proceso de pérdida de investidura, es importante recordar los artículos 182 y 183 de la Constitución Política, el primero de los cuales obliga a los miembros del congreso a “poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración”; y el segundo por medio del cual se establece, entre otras causales, que los congresistas perderán su investidura por violación del régimen de conflicto de intereses.

 

En la mencionada Radicación 1883, la Sala, recogiendo anteriores conceptos, resumió los elementos que deben darse para que se pueda configurar un conflicto de intereses,  así:

 

1. la participación efectiva del congresista en el procedimiento legislativo o en el ejercicio de los mecanismos de control;

 

 2. la existencia, cierta y demostrada, de que de las deliberaciones, votaciones y aprobación de una determinada ley  se derivan beneficios morales o económicos para el congresista, sus familiares o sus socios en los grados predeterminados;

 

 3. que el beneficio que persiga o se obtenga con la ley no pueda ser catalogado como general, sino de carácter particular, directo e inmediato y;

 

 4. que el congresista tenga la intención de beneficiar a sus familiares, a sus socios o a si mismo.”

 

De lo señalado se concluye que cuando, de acuerdo con sus convicciones,  el congresista pone en conocimiento de la Corporación lo que en su sentir  considera un evento constitutivo de causal de impedimento, por existir por ejemplo un conflicto de intereses, y la Corporación en ejercicio de sus atribuciones Constitucionales y legales estudia la solicitud y decide no aceptarla, por considerar en términos objetivos que realmente no existe causal de impedimento, el congresista salva su responsabilidad al respecto.

 

En caso de que la Comisión o Corporación niegue un impedimento en contra de lo dispuesto por la Constitución y la ley, es importante advertir que quienes así actúan, deben asumir la responsabilidad respectiva. Ello significa que en términos jurídicos el congresista no puede hacerse responsable de la conducta y decisión de terceros, de manera que si en virtud de la habilitación que le concede la Corporación o Comisión finalmente participa en el debate y decisión del proyecto para el cual inicialmente se declaró impedido, la Sala considera que no incurre en causal de pérdida de investidura.

 

Finalmente es menester analizar dos interrogantes que plantea la consulta. El primero relacionado con el congresista a quien se le aceptó un impedimento para participar en el debate y votación de un determinado trámite legislativo. Al respecto se pregunta si dicho congresista puede participar en el estudio y decisión de los impedimentos que presenten otros congresistas. La Sala considera que la respuesta debe ser negativa, puesto que al habérsele aceptado el impedimento para participar en un determinado trámite legislativo, el mismo se extiende a todo lo relacionado con el respectivo proyecto, incluyendo los pronunciamientos sobre manifestaciones de impedimentos que   hayan sido formulados por otros congresistas.

 

El otro interrogante se refiere a la posibilidad de que un congresista exprese su impedimento sólo respecto de un artículo o parte del proyecto que va a entrar al debate legislativo (impedimento parcial). La Sala considera que ello sólo es posible siempre y cuando desde el punto de vista material y práctico, el precepto frente al cual se formula el impedimento no sea consecuencia o desarrollo de otras disposiciones del mismo proyecto o constituya la columna vertebral de éste.

 

LA SALA RESPONDE:

 

1. En el evento en que un congresista exprese encontrarse en una causal de impedimento para participar en el debate y votación de un Acto Legislativo reformatorio de la Constitución ¿deberá abandonar la sesión mientras se surte el estudio y decisión correspondiente?

 

Sí, una vez el congresista manifieste su impedimento debe abandonar el recinto para dejar que los demás integrantes de la Corporación o Comisión decidan sobre el mismo.

 

2. ¿Podrá participar un congresista a quien no se le acepte el impedimento que formula, en el estudio y decisión de los impedimentos que presenten otros congresistas?

 

Sí. El congresista a quien no se le acepte un impedimento puede participar en el estudio y decisión de los impedimentos que presenten otros congresistas.

 

3. ¿Puede un congresista al cual se le ha negado su impedimento, sustraerse del proceso de debate y votación del asunto sobre el cual se expresó impedido?

 

El congresista a quien no se le acepte un impedimento tiene el deber de participar en el estudio y decisión del asunto sobre el cual se expresó impedido. (…)

 

5. Cuándo a un congresista le sea aceptado su impedimento para participar en el debate y votación de uno o varios artículos  (impedimento parcial) ¿Podrá participar en el proceso de debate y votación del resto de la iniciativa legislativa?

 

En cuanto fuere posible diferenciar y separar los distintos temas del proyecto, el congresista puede participar en el debate y votación de las disposiciones no comprendidas en su impedimento.

 

6. Qué consecuencias jurídicas pueden derivarse para el congresista que luego de negársele su impedimento por la respectiva comisión o plenaria, participa en el proceso de debate y votación de la iniciativa cuyo trámite se expresó inicialmente impedido ¿Estará frente a una causal de pérdida de investidura? 

 

Para la Sala el congresista que así actúa, lo hace de conformidad con lo que dispone el ordenamiento jurídico y por tanto no estaría incurso en una causal de pérdida de investidura por ese hecho.”

 

3. RESPUESTAS:

 

Frente al caso en particular, tal y como se ha analizado en renglones anteriores, no existe disposición en el Reglamento Interno del Concejo de Bogotá, D.C., que  regule el trámite, el procedimiento y/o la autoridad encargada de resolver los impedimentos que formule el/la Presidente/a del Concejo de Bogotá, D.C., ni tampoco se conoce de la existencia de resolución, decisión o directriz alguna expedida por la Mesa Directiva, sobre el mismo asunto.

 

Así, cuando para un concejal exista interés en la decisión porque le afecte de alguna manera, en aplicación del artículo 122 del Reglamento Interno del Concejo Distrital, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

 

Por consiguiente, esta Dirección considera que los impedimentos formulados o presentados por el/la Presidente/a de la Corporación, en relación con asuntos del conocimiento o de decisión de competencia exclusiva de la Mesa Directiva de la cual forma parte, en cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas, estos deberán ser resueltos por los demás miembros de la Mesa Directiva del Concejo Distrital, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de dicho Reglamento, el cual señala que para que las decisiones de la Mesa Directiva del Concejo Distrital sean válidas, se requiere del voto favorable de por lo menos dos de sus miembros.

 

Justamente conviene precisar que, el artículo 45 de la Ley 5a de 1992, establece que: “Los Vicepresidentes, en su orden, sustituyen al Presidente, ejerciendo sus funciones en caso de imposibilidad de éste. Desempeñan, además, otras funciones que les encomienden el Presidente o la Mesa Directiva. (...)”.

 

Sin embargo, si el impedimento presentado por el/la Presidente/a del Concejo de Bogotá, D.C., está relacionado con la votación de un proyecto de Acuerdo o de otro asunto que compete su decisión a la Plenaria, se considera que el mismo debe ser sometido a consideración de la Plenaria de la Corporación, previa inclusión en el orden del día, con el fin que sea ésta quien decida sobre el impedimento, teniendo en cuenta que el artículo 11 del Decreto Ley 1421 de 1993, en concordancia con los artículos 90, 91, 92 y 93 del Reglamento Interno señalan que: i) en el Concejo las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes, siempre que haya quórum y salvo que por norma expresa se exija mayoría especial; ii) el voto es el acto individual por medio del cual cada concejal declara su voluntad en relación con el tema que se discute en la plenaria; iii) los concejales en ejercicio tienen el derecho y la obligación de votar los asuntos sometidos a su consideración, estudio y decisión; y iv) todo Concejal que esté presente en la sesión donde se vayan a tomar decisiones mediante el voto, está obligado a votar, excepto cuando se encuentre legalmente impedido para ello, expresando claramente los motivos del impedimento.

 

En relación con este segundo evento, la Ley 5a de 1992 en sus artículos 291 al 293 dispone lo siguiente:

 

ARTICULO 291. Declaración de impedimento. Todo Senador o Representante solicitará ser declarado impedido para conocer y participar sobre determinado proyecto o decisión trascendental, al observar un conflicto de interés.

 

ARTICULO 292. Comunicación del impedimento. Advertido el impedimento, el Congresista deberá comunicarlo por escrito al Presidente de la respectiva Comisión o corporación legislativa donde se trate el asunto que obliga al impedimento.

 

ARTICULO 293. Efecto del impedimento. Aceptado el impedimento se procederá a la designación de un nuevo ponente, si fuere el caso. Si el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación, y aceptado así mismo el impedimento, el respectivo Presidente excusará de votar al Congresista. (...)”.

 

En los anteriores términos se absuelve la consulta, precisando nuevamente que las respuestas a las preguntas formuladas, tienen el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que el asunto sometido a consulta corresponde a asuntos propios del Concejo de Bogotá, D.C., en los cuales no tiene injerencia esta Dirección, y sin que tanto las consideraciones como las respuestas, se puedan tener como preceptos obligatorios, sino que las mismas se emiten a manera de orientaciones o recomendaciones frente al caso en particular.

 

Atentamente,

 

LUIS EDUARDO SANDOVAL ISDITH

MARÍA FERNANDA  BERMEO  FAJARDO

 

Director Jurídico Distrital (E)

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

C.C:

N.A.

Anexo:

N.A.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura organizacional del Concejo de Bogotá, D.C., se crean dependencias, se les asignan funciones y se modifica la planta de personal y la escala salarial.

 

2Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

 

3.El artículo 2° del Decreto Ley 1421 de 1993 establece que, el Distrito Capital está sujeto al régimen político, administrativo y fiscal que para él establece expresamente la Constitución, el estatuto orgánico de Bogotá, D.C., y las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten, y que en ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios.

 

4.Ley 1617 de 2013 “Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales”.

 

Artículo 2°. Régimen aplicable. (…). Parágrafo. Las disposiciones contenidas en la presente ley, son aplicables a todos los distritos creados y que se creen, a excepción del Distrito Capital de Bogotá.

 

Artículo 26. Atribuciones. Los concejos distritales ejercerán las atribuciones que la Constitución y las leyes atribuyen a los concejos municipales.

 

Adicionalmente ejercerán las siguientes atribuciones especiales: (...)”.

 

5  M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

 

6  Gacetas del Congreso Nos. 216 del 20 de mayo de 2004 y 312 del 25 de junio de 2004.

 

7 Gaceta 837 de 2004.

 

8 Declarado exequible en forma condicionada por la Corte Constitucional en la sentencia  C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, '(…) en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo”.

 

9 Folio 137.

 

10 Sentencia del 27 de noviembre de 2008, expediente 2008-0006-02.

 

11 El artículo 286 de la ley 5ª de 1992 y el artículo 16 de la ley 144 de 1994 regulan el conflicto de interés aplicable a los congresistas.

 

12 El artículo 70 de la ley 136 de 1994 califica expresamente el conflicto de intereses para los concejales.

 

13 Sentencia de agosto 24 de 2005, Sección Tercera. (Radicación número: 25000-23-26-000-2003-02458-01(AP).

 

14 Expediente 2002-00519-01 (PI-047). C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Actor: Armando José Peralta Verbel. Demandado: Jaime Vargas Suárez.

 

Proyectó:

Duvan Sandoval Rodríguez

Revisó:

María Fernanda Bermeo Fajardo

 

 
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