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  Concepto 22236 de 2013 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 21/08/2013  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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MEMORANDO

Código Dependencia

2214200

Para

DOCTORA NUBIA RODRÍGUEZ RUBIO

Subdirectora Operativa – Dirección Distrital de Servicio al Ciudadano

 

De

DIRECTOR JURÍDICO DISTRITAL (E) y SUBDIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

 

Asunto

Su “Solicitud concepto ante deuda Entidades”.

No. de radicación

3-2013-18865

Trámite

 

Actividad

 

 

Radicado: 3-2013-22236 / 21-08-13

 

Respetada doctora Rodríguez:

 

Esta Dirección recibió la solicitud del asunto, en la que señala que desde el inicio de la operación en el SuperCADE CAD, se han realizado convenios de cooperación en los que se establecieron unos gastos de administración y funcionamiento, cuyos pagos deben efectuarse mensualmente ante la Tesorería Distrital por parte de las entidades participantes.

 

Así, indica que existen entidades presentes en los SuperCADE, a las que les aplica el cobro por funcionamiento, pero que no dan cumplimiento a la suscripción de las prórrogas o convenios nuevos y al pago oportuno de sus obligaciones relacionadas con sus gastos asignados, causados por la prestación de sus servicios en la Red CADE. Igualmente, manifiesta la existencia de una gran demanda ciudadana que requiere de la presencia de tales entidades, por lo que se ha permitido continuar con el servicio, lo cual genera obligaciones con la Secretaría General – Dirección Distrital de Servicio al Ciudadano, que terminan en conciliación u otro tipo de acciones que implican desgaste administrativo.

 

Por ello, solicita concepto frente a las situaciones descritas, dando claridad si debe darse prioridad al cumplimiento de las obligaciones mencionadas, es decir, que se suspendería la prestación del servicio hasta el cumplimiento de las mismas, o si se prioriza el servicio y se hace uso de todos los recursos jurídicos que puedan garantizar el pago de la deuda que se haya generado, sin que se vea afectado el servicio.

 

Al respecto cabe anotar que con la solicitud no se allegó copia de convenio alguno, suscrito con entidad u organismo estatal público, en el cual consten y se puedan verificar las obligaciones contraídas por las partes firmantes, por lo tanto, el pronunciamiento es de carácter general, abstracto, y en consecuencia, las consideraciones y el concepto tienen ese mismo carácter.

 

Teniendo en cuenta que en la solicitud se indica que desde el inicio de la operación del SuperCADE CAD, se han realizado convenios de cooperación con diferentes entidades presentes no solo en este SuperCADE sino en los demás, se puede colegir que si tales convenios han sido celebrados con entidades públicas, se está en presencia de los convenios  interadministrativos de los que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, disposición que faculta exclusivamente a las entidades públicas para asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de tales convenios interadministrativos.

 

Sobre las convenios interadministrativos, el Consejo de Estado ha considerado:

 

“Para la doctrina existe claridad en la ubicación de los convenios interadministrativos dentro de la actividad negocial de la Administración. Si bien es cierto, que constituye una especie distinta del contrato, coincide con éste en que las manifestaciones de voluntades comprometen situaciones subjetivas, generan el cumplimiento de obligaciones en cabeza de cada una de las partes. La diferencia radica en que los intereses en juego no son contrapuestos sino coincidentes entre sí y con el interés general. La participación de dos entidades que tengan capacidad de contratación de acuerdo con la Ley 80 constituye un presupuesto ineludible de la definición de convenio interadministrativo, su objeto es la implementación de modos de gestionar la actividad pública, en algunas oportunidades ejercer funciones administrativas sin que ello conlleve una delegación de las mismas... Para la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación se está ante una modalidad contractual, cuya particularidad es su celebración en virtud del principio de cooperación entre entidades públicas, de tal modo que su finalidad no es otra distinta a “la de cumplir en forma conjunta con las funciones a cargo de ambas entidades, o prestar servicios públicos que le han sido encomendados”...

 

Los convenios constituyen formas concretas de colaboración interadministrativa en el cumplimiento de fines y cometidos estatales; esta colaboración puede revestir dos maneras distintas: la asunción conjunta de funciones administrativas a través de la creación de un nuevo ente u organismo administrativo generalmente dotado de personalidad jurídica o en otros casos puede realizarse mediante la celebración de contratos, evento en el cual la actividad aunque concurrente sigue permaneciendo en la esfera competencial de cada una de las administraciones comprometidas... Estas dos posibilidades se consagran en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998: (…).

 

Del inciso primero del artículo 95 de la ley 489 de 1998 se desprenden los elementos que conforman la institución de los convenios administrativos: en primer lugar, los sujetos llamados a celebrarlos deben tener la condición de entidades públicas, y; en segundo lugar, su objeto es el desarrollo conjunto de cualquier tipo de actividad que pueda interesar a dos o más administraciones, (...)”1 (Subrayado fuera del texto).

 

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con los convenios o contratos interadministrativos, ha señalado que:

 

Esta Sala ha conceptuado... que los convenios o contratos interadministrativos, si bien están nominados en la ley 80 de 1993, han sido parcialmente regulados por el primer inciso del artículo 95 de la ley 489 de 1998 que es del siguiente tenor:

 

Art. 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

 

(….)”

 

Esta norma, que hace parte de la ley que regula la organización de la administración pública, organiza dos situaciones, a saber: los convenios interadministrativos y la creación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.2

 

Siguiendo la definición transcrita, procede la Sala a aplicarla al problema planteado de cómo interpretar esta clase de contratos cuando surjan dudas sobre su contenido obligacional, para lo cual es entonces necesario tener en cuenta dos elementos, a saber: que estos convenios se celebran en virtud del principio de colaboración entre entidades públicas, y que su finalidad es la de cumplir en forma conjunta con las funciones a cargo de ambas entidades, o prestar los servicios públicos que les han encomendado.

 

El principio de coordinación o colaboración está definido por el artículo 6° de la misma ley, como la necesidad de ejercer sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales; que aplicado a la institución de los contratos, significa que las partes se obligan a poner en ejecución todos los medios a los que se comprometen para obtener la realización del objeto del convenio. Implica que en el contrato regido por el principio de colaboración, no se da un verdadero intercambio de bienes o servicios (contrato conmutativo), sino que los contratantes realizan la finalidad propia de las entidades contratantes. El contenido obligacional se estructura en una doble perspectiva, definiendo el resultado querido por las partes, y las acciones y medios que cada una de ellas desplegará para obtener el objeto convenido.

 

Es de la esencia del contrato o convenio interadministrativo, que cada una de las entidades partes contratantes realice los cometidos estatales a su cargo, pues es obvio que ninguna puede buscar fines públicos diferentes de aquellos que le fueron expresamente encomendados. En desarrollo de estos convenios, cada uno de los contratantes buscará ejecutar las tareas que le fueron asignadas, sin que esto signifique que necesariamente sea la misma, pues frecuentemente se trata de fines complementarios. Por esta razón, es también posible que una de las entidades obtenga una remuneración a cargo de la otra (u otras) por los servicios o la ejecución del objeto del contrato, todo de acuerdo con las facultades que les son propias y con los estatutos que las rigen.

 

El título trece del libro cuarto del Código Civil, contiene un conjunto de normas que permite la interpretación de los contratos, y en cuanto al tema que se plantea, resalta la Sala las siguientes reglas que tienen especial interés:

 

Art. 1618.- Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”

 

Art. 1622.- Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

 

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas las partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.”

 

La primera de las citadas le ordena, tanto a las partes como a los terceros que conozcan el contrato, atenerse a la intención de los contratantes antes que al tenor literal de las estipulaciones escritas, pues se presenta que el lenguaje escrito no siempre traduce íntegramente la voluntad de los contratantes. Lo que interesa de esta regla para el efecto del concepto que se emite, es la obligatoriedad de interpretar el contrato según la intención de las partes, pues los terceros, incluyendo al juez del contrato si llegare a conocerlo en un proceso, no pueden darle su propia interpretación y sacar de ella consecuencias jurídicas no queridas por los contratantes.

 

En relación con el artículo 1622 del Código Civil, resalta la Sala la última de las reglas, la que dice que una de las formas de conocer la intención de las partes es la ejecución práctica del contrato, y a ella han de atenerse tanto los contratantes como los terceros que deban conocer de él.

 

Para aplicar las normas comentadas al caso de los contratos interadministrativos, a más de la voluntad de las partes, debe tenerse en cuenta la finalidad pública que cada una de las entidades busca cumplir con el contrato que se interpreta, pues en derecho público, al lado de la voluntad, es esencial la finalidad, dado que la mera liberalidad no puede ser ni causa ni fin de los contratos de la administración.”3 (subrayado fuera del texto).

 

De los textos transcritos, y según lo considerado por el Consejo de Estado se puede extractar sobre los convenios interadministrativos, lo siguiente:

 

* Los convenios o contratos interadministrativos están nominados en la ley 80 de 1993.

 

* Están regulados por el primer inciso del artículo 95 de la ley 489 de 1998.

 

* Se celebran en virtud del principio de colaboración entre entidades públicas, es decir,  constituyen formas concretas de colaboración interadministrativa en el cumplimiento de fines y cometidos estatales.

 

* Su finalidad es la de cumplir en forma conjunta con las funciones a cargo de ambas entidades, o prestar los servicios públicos que les han sido encomendados o atribuidos por su acto de creación.

 

* Las partes se obligan a poner en ejecución todos los medios a los que se comprometen para obtener la realización del objeto del convenio.

 

*  Generan el cumplimiento de obligaciones en cabeza de cada una de las partes.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que los convenios interadministrativos celebrados con entidades estatales para permitirles prestar sus servicios en los inmuebles donde funcionan los Rapicades, obedece a la prestación de servicios a la ciudadanía, convenios en los que, de acuerdo con lo expuesto en la solicitud de concepto, se establece la obligación de efectuar unos pagos por concepto de gastos de administración y funcionamiento, a cuyo cumplimiento se obliga la entidad suscribiente del convenio.

 

Dichos convenios, de acuerdo a lo previsto en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, deben constar por escrito, y las obligaciones y/o estipulaciones a las que se comprometen las partes, serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en dicha Ley, correspondan a su esencia y naturaleza, por así disponerlo expresamente el artículo 40 ídem, disposición que a la vez señala que las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

 

En cuanto al perfeccionamiento del contrato, el artículo 41 ibídem, claramente señala que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito, y sólo en el evento de presentarse las situaciones de urgencia manifiesta de que trata el artículo 42 ejusdem, que no permitan la suscripción del contrato escrito, podrá prescindirse de este, pero deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.

 

Hasta aquí, claramente se evidencia que los convenios interadministrativos que se celebren con entidades públicas para permitirles la prestación de servicios a la ciudadanía en los inmuebles en los que funcionan los SuperCADES, deben constar por escrito, y sólo se puede prescindir del escrito, cuando se presenten situaciones de urgencia manifiesta, de acuerdo con las disposiciones que regulan dicha materia.

 

Nótese que las disposiciones que regulan la solemnidad de los contratos estatales son de carácter imperativo, por lo tanto, los servidores públicos están obligados a cumplirlas estrictamente, máxime si se tiene en cuenta que éstos son responsables por infringir la Constitución y la Ley o por la omisión en el ejercicio de sus funciones, y que los mismos están al servicio del Estado y de la comunidad, debiendo ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

 

De otra parte, mediante el artículo 1° del Decreto Distrital 335 de 2006 se dispuso que la Dirección Distrital de Servicio al Ciudadano de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, es la dependencia encargada de orientar y supervisar el funcionamiento y calidad de los canales de interacción de la Red CADE, tales como los CADES, SuperCADES, RapiCADES y TurisCADES.

 

El artículo 2° ídem, dispuso que: “Los organismos, empresas o entidades interesadas en participar en la Red CADE, suscribirán convenios de cooperación interinstitucional con la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, para garantizar la prestación del servicio. En ellos se especificarán los compromisos adquiridos de acuerdo con la naturaleza de las funciones propias de cada organismo, Empresa o Entidad.” (Subrayado fuera del texto).

 

Obsérvese que dicho artículo dispuso expresamente que la participación de entidades, organismos y empresas en la red CADE, debe estar precedida de la suscripción de los respectivos convenios de cooperación con la Secretaría General, lo cual resulta acorde con los postulados del primer inciso del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, y con la solemnidad del escrito a que se refiere el artículo 39 de la Ley 80 de 1993.

 

De igual forma, el artículo 4° del citado Decreto Distrital 335 de 2006, dispuso que cada uno de los CADE tendrá una tutoría a cargo de uno de los organismos, empresas o entidades participantes, entendiéndose por tutoría la obligación que asumen las entidades de prestar los servicios de vigilancia, aseo y cafetería, así como el mantenimiento y las reparaciones generales de los Centros de Atención Distrital Especializados – CADE, correspondiéndole a la entidad tutora hacer las respectivas provisiones presupuestales para la conservación, adecuación y mantenimiento del inmueble donde funciona el punto de servicio, y sufragar los gastos ocasionados por concepto de servicios generales, tales como vigilancia, aseo, cafetería y servicios públicos (con excepción del servicio telefónico que será sufragado por cada entidad participante).

 

Igualmente, el Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., mediante el artículo 4° de la Resolución 442 de 2011, delegó en el/la Director/a Distrital de Servicio al Ciudadano la competencia para suscribir los contratos o convenios interadministrativos, que sean requeridos para la prestación del servicio al ciudadano en Bogotá, D.C., conforme a las funciones asignadas a dicha Dirección, tales como los relacionados con la disposición o autorización del uso y aprovechamiento de los espacios, salones múltiples, áreas de los CADES, SUPERCADE, RAPICADE, etc.

 

Dicha facultad, de conformidad con el artículo 9° ídem, comprende “todas las actuaciones inherentes a la actividad contractual, desde el inicio del respectivo proceso y hasta la liquidación de los contratos o convenios, tales como la expedición de los actos que deban proferirse; la designación del Comité Evaluador; la suscripción de los contratos o convenios que se originen; la aprobación y suscripción de las actas de terminación y/o liquidación; las adiciones, incluidas aquéllas que una vez sumadas al valor inicial del contrato superen las cuantías aquí delegadas; las prórrogas; las modificaciones; la designación del interventor y/o supervisor, y las demás actuaciones que deban realizarse en la ejecución y liquidación de los respectivos contratos o convenios”, actividad que debe ejercer con estricta observancia de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia.

 

En este orden de ideas, resulta claro que la presencia de entidades, órganos u organismos estatales en la red CADE, conformada, entre otros, por los CADES, los SuperCADES, los RapiCADES, y los TurisCADES, debe estar precedida del correspondiente convenio interadministrativo que debe suscribir la Dirección Distrital de Servicio al Ciudadano, de conformidad con la delegación prevista en el artículo 4° de la Resolución 442 de 2011 del Secretario General, cumpliendo estrictamente las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, y adelantando todas las actuaciones de que trata el artículo 9 ídem.

 

Lo anterior, teniendo en cuenta que la Subdirección Operativa de la Dirección Distrital de Servicio al Ciudadano, según el artículo 20 del Decreto Distrital 267 de 2007, tiene como función administrar el funcionamiento de los CADES, SUPERCADES, RAPICADES Y TURISCADES, así como coordinar con las diferentes entidades la prestación de los servicios que a cada una compete en los puntos de contacto de atención presencial administrados y coordinados directamente por la Subdirección.

 

Por lo expuesto, para que una entidad, órgano u organismo estatal pueda tener presencia en la red CADE, debe suscribir el respectivo convenio interadministrativo de cooperación, en el que de manera clara se especifique la obligación de asumir los costos que le correspondan por concepto de vigilancia, aseo, cafetería, y servicios públicos, entre otros, sin que de manera alguna pueda permitirse tal presencia, sin la firma previa del convenio interadministrativo, por así establecerlo el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, el Decreto Distrital 335 de 2006, y con base en la delegación conferida mediante el artículo 4° de la precitada Resolución 442 de 2011.

 

El Consejo de Estado, mediante la sentencia unificadora proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativa – Sala Plena – Sección Tercera, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 19 de noviembre de 2012, radicación No. 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897), consideró respecto de la solemnidad de los contratos estatales lo siguiente:

 

“Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39  y  41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de  la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. 

 

No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.

 

En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. (…).

 

En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva. 

 

Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.

 

Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte4, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”,5 cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio.

 

Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

 

Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho ”constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario.”6

 

En la misma Sentencia, la Corporación en relación con el enriquecimiento sin causa, y la procedencia de la actio in rem verso, para reclamar la entrega de servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal, señaló:

 

Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador. (Subrayado fuera del texto).

 

12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

 

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

 

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

 

b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal,  urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

 

c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993. (…).

 

15. En este asunto el demandante ha apoyado sus pretensiones en el hecho de haber celebrado con la administración varios contratos verbales y con fundamento en estos construye sus reclamaciones económicas.

 

Este petitum así aducido y con tales fundamentos ya lo hacen impróspero puesto que en términos sencillos el demandante reclama derechos económicos derivados de contratos que nunca existieron por haberse omitido la solemnidad que la ley imperativamente exige para su formación o perfeccionamiento, lo que en otros términos significa que si no existieron los contratos tampoco se produjeron los efectos que les serían propios y por ende nada puede reclamarse con base en lo inexistente.

 

Pero además el enriquecimiento sin causa no puede ser admitido en este caso porque se trata de un evento en que con él se está pretendiendo desconocer el cumplimiento de una norma imperativa como lo es aquella que exige que los contratos estatales se celebren por escrito, agotando desde luego los procedimientos de selección previstos en la ley.

 

En efecto, el sustento de las pretensiones está precisamente en que se realizaron obras sin contrato alguno o, lo que es lo mismo, inobservando los mandatos imperativos de la ley, razón por la cual la transgresión de ésta no puede traerse ahora como una causa para reclamar.

 

Admitir lo contrario argumentando la buena fe subjetiva del demandante significaría hacer prevalecer el interés individual de éste sobre el interés general que envuelve el mandato imperativo de la ley que exige el escrito para perfeccionar el contrato estatal, no debemos olvidar que el contrato se rige bajo el principio de la buena fe objetiva que implica la sujeción a todos los principios y valores propios del ordenamiento jurídico, tal como atrás se expresó.

 

Ahora como el asunto que aquí se debate no se encuentra en ninguno de los casos excepcionales que esta providencia mencionó, ya que no hay medio probatorio que así lo demuestre, es evidente que el reconocimiento del enriquecimiento sin causa no resultaba procedente en este caso.

 

En efecto, no aparece probanza alguna que enseñe que la administración constriñó o impuso al contratista la ejecución de esas obras adicionales para que ahora con fundamento en esto pueda admitirse el enriquecimiento sin causa por quedar comprendida la situación dentro de ese caso excepcional.

Tampoco aparece rastro probatorio alguno que indique que se trata de aquellos otros dos casos de excepción en los que está envuelta la protección al derecho a la salud o  la urgencia manifiesta con las condiciones que esta providencia exige.

 

En síntesis,  como el enriquecimiento sin causa no puede pretenderse para desconocer o eludir normas imperativas y como quiera que el Tribunal acogió las pretensiones de la demanda con fundamento en un enriquecimiento incausado, sin que ello fuera procedente, la sentencia apelada será revocada para en su lugar negar la totalidad de las pretensiones de la demanda.

 

De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia antes referida, los contratos estatales son solemnes, por cuanto su perfecionamiento exige la solemnidad del escrito, excepto en los casos de urgencia manifiesta, solemnidad que es de orden público e imperativa, y por lo tanto inmodificable e inderogable por quienes lo suscriban.

 

Ahora bien, como quiera que en la solicitud se inquiere sobre si debe suspenderse la prestación del servicio en la red CADE a aquellas entidades con presencia en ella, hasta que cumplan con sus obligaciones, cabe precisar que para ello deben tenerse en cuenta las cláusulas del contrato atinentes a la terminación del mismo, para de allí deducir el camino a seguir, en relación con el cumplimiento de las obligaciones pactadas.

 

En relación con la inquietud sobre si debe priorizarse el servicio, para las entidades que no han suscrito las prórrogas o los convenios nuevos y que tienen presencia en la red CADE,  con el fin que este no se vea afectado, la respuesta es que únicamente puede permitirse la presencia de tales entidades en la red CADE, cuando se haya suscrito el respectivo convenio interadministrativo, el cual deberá constar por escrito, por así exigirlo la ley.

 

De otra parte, cabe anotar que esta Dirección no conoce la totalidad de las entidades, órganos y organismos que tienen presencia en la red CADE, pero lo que si puede deducirse es que cada entidad pública debe contar con una estructura física desde la cual pueda cumplir sus funciones, especialmente, la garantía de la atención al público.

 

Es así como, el artículo 7° de la Ley 1437 de 2011 consagra:

 

“Artículo 7°. Deberes de las autoridades en la atención al público. Las autoridades tendrán, frente a las personas que ante ellas acudan y en relación con los asuntos que tramiten, los siguientes deberes: (…).

 

2. Garantizar atención personal al público, como mínimo durante cuarenta (40) horas a la semana, las cuales se distribuirán en horarios que satisfagan las necesidades del servicio.

 

3. Atender a todas las personas que hubieran ingresado a sus oficinas dentro del horario normal de atención.

 

4. Establecer un sistema de turnos acorde con las necesidades del servicio y las nuevas tecnologías, para la ordenada atención de peticiones, quejas, denuncias o reclamos, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 6 del artículo 5° de este Código. (…).

6. Tramitar las peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 5° de este Código.

 

7. Atribuir a dependencias especializadas la función de atender quejas y reclamos, y dar orientación al público. (…).

 

9. Habilitar espacios idóneos para la consulta de expedientes y documentos, así como para la atención cómoda y ordenada del público. (…)”  (Subrayado fuera del texto).

 

Claramente señala la disposición anterior, la obligatoriedad de las autoridades, entendidas estas como “todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas”, de garantizar la atención al público dentro de sus oficinas,  tener dependencias especializadas para dar orientación al público, y habilitar espacios idóneos para la atención cómoda y ordenada del público, con lo cual se concluye que las entidades públicas, en el evento de no tener presencia en la red CADE, por no haber suscrito el respectivo convenio interadministrativo, están olbigadas (sic) a atender el público en los espacios que por ley deben habilitar para ello.

 

De igual forma, podría pensarse que existe una población que debe tener atención preferente, y que resultaría necesario que las entidades y organismos que deban atenderlos, tengan presencia en la red CADE, para lo cual procede traer a colasión el artículo 13 del Decreto Ley 019 de 2012, el cual señala expresamente que: “Todas las entidades del Estado o particulares que cumplan funciones administrativas, para efectos de sus actividades de atención al público, establecerán mecanismos de atención preferencial a infantes, personas con algún tipo de discapacidad, mujeres gestantes, adulto mayor y veterano de la Fuerza Pública”, con lo cual se evidencia claramente la obligación de las entidades públicas o de los particulares que cumplen funciones públicas, de establecer mecanismos para atender determinada población, actividad que deben realizar contando con dependencias especializadas para orientarla y habilitando espacios idóneos para su atención, y para cuyo cumplimiento no se requiere obligatoriamente que tengan que tener presencia en la red CADE, y menos si no existe de por medio un convenio interadministrativo que así lo permita.

 

En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud de concepto.

 

Atentamente,

 

LUIS EDUARDO SANDOVAL ISDITH

MARÍA FERNANDA BERMEO FAJARDO

 

c.c.

N.A.

Anexos:

N.A.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, providencia del 7 de octubre de 2009, radicación No. 25000-23-24-000-2000-00754-01(35476).

 

2 La Sala estima como sinónimas las palabras convenio y contrato interadministrativo. Sin embargo, encuentra que con mucha frecuencia se utiliza la expresión convenio para los interadministrativos, y contrato para los celebrados con particulares.

 

3 C. P. Enrique Jose Arboleda Perdomo, 30 de abril de 2008, radicación No. 11001-03-06-000-2008-00013-00(1881).

 

4 En este sentido cfr. M.L. NEME VILLARREAL.  Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de Derecho Privado. No. 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 73.

 

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836.

 

6  Inciso final del artículo 768 del Código Civil.

 

Proyectó:

 

Duvan Sandoval Rodríguez

Revisó:

María Fernanda Bermeo Fajardo

 

 
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