RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

El funcionamiento de establecimientos dedicados a actividades comerciales de venta y consumo de licor se encuentra regulado de manera amplia, las regulaciones disponen desde dónde puede localizarse un establecimiento de este tipo hasta los requisitos básicos de funcionamiento, condiciones sanitarias, de seguridad y compromisos tributarios, entre otros.

Algunos requisitos son menos estructurales o de funcionamiento y están dirigidos a incrementar el bienestar de la clientela, específicamente a darle seguridad acerca de las condiciones en las cuales se puede dar el consumo de licor al interior del establecimiento, por ejemplo tener en lugar visible la lista de precios. La intención de estas medidas es hacer posible para el cliente tener la información completa y veraz de las condiciones del negocio.

Sin embargo no ocurre lo mismo respecto a las condiciones de acceso. No existe la obligación ni la práctica dirigida a hacer públicos en los establecimientos comerciales de venta y consumo de licor, la lista de razones para restringir el acceso de personas o para, eventualmente, justificar la expulsión de un cliente.

Lo más que existe, y no en todos los establecimientos, es un aviso que establece la reserva del derecho de admisión, pero como una manifestación general que carece de detalle. Pero en general hay una carencia de detalle en el uso racional y fundamentado del derecho de admisión y permanencia.

Que estas razones no sean hechas públicas puede dar lugar, de hecho ocurre y ha sido motivo de diferentes sentencias, a actos de discriminación pues las razones para impedir el ingreso de una persona a un establecimiento de comercio quedan sujetas a la subjetividad del personal que trabaja en el establecimiento.

El problema es aún mayor, pues el rechazo al ingreso no se hace de manera directamente relacionada con las razones reales que tiene el empleado que obstruye el ingreso del cliente, sino que se disfraza en razones de otra índole como que hay una fiesta privada, que no se hizo reserva previa o que solo se acepta el ingreso de miembros del club.

Estas razones, que no son otra cosa que acciones que concretan de discriminación, han sido evidenciadas en diferentes demandas que han llegado a conocimiento de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema en distintos casos por hechos ocurridos en Cartagena y en Bogotá.

La Corte ha definido a la discriminación como:

"un acto arbitrario dirigido a perjudicar a una persona o grupo de personas con base principalmente en estereotipos o perjuicios sociales, por lo general ajenos a la voluntad del individuo, como son el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, o por razones irrelevantes para hacerse acreedor de un perjuicio o beneficio como la lengua, la religión o la opinión política o filosófica (...) El acto discriminatorio es la conducta, actitud o trato que pretende - consciente o inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales. || Constituye un acto discriminatorio, el trato desigual e injustificado que, por lo común, se presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada, hasta confundirse con la institucionalidad misma, o con el modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jurídica ni moralmente, a la persona"¹

Ante estas situaciones las sentencias proferidas, que han tutelado la pretensión de los demandantes a no ser discriminados, han dado órdenes específicas a las autoridades para que intervengan de manera oportuna y eviten que se sigan presentando actos de discriminación en los establecimientos comerciales de venta y consumo de licor.

Los mandatos provenientes tanto desde la Corte Suprema como desde la Corte Constitucional para que las autoridades establezcan estrategias que impidan este tipo de hechos, dan lugar a que el Concejo de Bogotá busque establecer como obligación para los establecimientos comerciales en Bogotá de venta y consumo de licor, que pongan en lugar visible las condiciones de acceso al establecimiento y las razones que eventualmente podrían dar lugar a la expulsión del mismo, con el fin de evitar nuevos casos de discriminación.

El caso adelantado contra Café bar "Gavanna", "Scirocco" y "Gnoveva Bar Ltda" de la ciudad de Bogotá, fallado por la Corte Suprema de Justicia muestra cómo un grupo de personas en el cual algunos son afrodescendientes y otros no, encontraron que su ingreso a estos sitios no fue autorizado. Al indagar por las razones recibieron respuestas como que "hay una fiesta privada" o que "debían tener carnet del bar" o que "debían haber hecho reserva previa".

Lo que resultó altamente sospechoso es que las personas afrodescendientes a quienes se les impidió el ingreso a los establecimientos, reportaron haber visto cómo otras personas podían ingresar al bar o discoteca sin ninguna restricción, sin que les exigieran los requisitos que a ellos les habían pedido. Incluso los otros miembros del grupo, de raza mestiza/blanca, ingresaron sin problema, aunque no permanecieron en los bares, pues lo hicieron como una estrategia para probar que era un tema de discriminación por raza.

En reiteradas oportunidades tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema han señalado que los establecimientos de comercio que tienen por fin la venta y consumo de licor están en completa libertad de establecer los criterios para el acceso de sus usuarios, siempre y cuando estos criterios no contravengan lo establecido en el artículo 13 de la Carta Política:

"ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados."

Es decir en los establecimientos de comercio existe libertad para definir los criterios de selección de la clientela que desean recibir, por eso hay sitios en los cuales no es permitido el ingreso de personas que no sean socias. Incluso aunque sin una prohibición expresa, que sería inconstitucional, más por auto regulación que por restricción, existen sitios en los que personas determinadas se abstienen de ingresar, por ejemplo mujeres a saunas gays.

La obligación en todo caso es que esos criterios contengan limitaciones razonables que no invadan o agredan libertades fundamentales al aplicar criterios sospechosos de discriminación. El concepto de criterio sospechoso de discriminación ha sido ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional en numerosas sentencias en las que ha abordado temas tan distintos como raza, orientación sexual o sexo, pero en los que ha encontrado unos elementos comunes que devienen en actos discriminatorios y de manera enfática ha señalado que deben ser eliminados.

Los criterios sospechosos de discriminación han sido definidos de manera general como los que:

1. Se fundan en rasgos permanentes de las personas de los cuales no pueden prescindir a riesgo de menoscabar su identidad.

2. Se refieren a grupos de personas que históricamente han estado sometidas a reglas culturales que las menosprecian

3. Son criterios que per se no constituyen base razonable para definir derechos, bienes o cargas sociales específicas.²

4. Cuando se acude a estos criterios sin una justificación objetiva y razonable se presume que constituye una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad.³

En la sentencia T-314 de 2011 se hace una enunciación, no taxativa, de algunos criterios que resultan sospechosos de discriminación, así: el sexo, la orientación sexual o la identidad de género, la raza, el origen nacional o familiar, el origen étnico de cualquier índole, la lengua, la religión, la opinión política o filosófica, la pigmentación o el color de la piel, la condición social o económica, la apariencia exterior, la enfermedad, la discapacidad o la pérdida de capacidad laboral.

Existen en otros países del mundo, regulaciones como la propuesta en la presente propuesta de acuerdo. En la demanda presentada en el caso de Cartagena, los demandantes hacen un recuento de las regulaciones en algunos países⁴, así:

"En España, el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aprobado por R.D. 2816-1982 reconoce el derecho de admisión, pero con restricciones: "el público no podrá entrar en el recinto o local sin cumplir con los requisitos que la Empresa tuviese condicionado el derecho de admisión, a través de su publicidad o mediante carteles, bien visibles, colocados en los lugares de acceso, haciendo constar claramente tales requisitos" (art. 59.1.e). Las Regiones Autonómicas (competentes en la materia en el Estado español) han sido más claras en definir los límites del "derecho de admisión". En efecto, varias regiones han regulado esta prerrogativa para evitar que use de manera abusiva para cometer actos discriminatorios.

Entre las normas españolas se destaca la Ley 17 de 1997 de Madrid, la cual señala que este derecho "no podrá utilizarse para restringir el acceso de manera arbitraria o discriminatoria, ni situar al usuario en condiciones de inferioridad, indefensión o agravio comparativo. El derecho de admisión deberá tener por finalidad impedir el acceso de personas que se comporten de manera violenta, que pueden producir molestias al público o usuarios que puedan alterar el normal desarrollo del espectáculo o actividad"

Para Latinoamérica, existen regulaciones similares, siguiendo con la cita de los demandantes, así:

"En México la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, aprobada en 2003, señala como una práctica discriminatoria prohibida "impedir el acceso a cualquier servicio público o institución privada que preste servicios al público, así como limitar el acceso y libre desplazamiento en los espacios públicos" (Artículo 9.XXII). En Argentina, la Ley 13592 de 1997 impone a los establecimientos privados abiertos al público el requisito de "exhibir en el ingreso a los locales bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público, en forma clara y visible, el 47 Además de la Ley madrileña, pueden consultarse en España: La Ley Vasca 4 de 1995 (art. 21); la Ley valenciana 4 de 2003 (art. 23), que establece que las condiciones de admisión deben estar aprobadas por el órgano competente y deben estar en un lugar visible en las taquillas o entradas de los establecimientos; el Decreto 10 de 2003 de Andalucía, el cual define el derecho de admisión como aquel derecho que asiste a todos los consumidores y usuarios a ser admitidos, con carácter general y en las mismas condiciones, en todos los establecimientos públicos. El decreto prohíbe establecer condiciones de admisión basadas en criterios arbitrarios de nacionalidad, racistas o sexistas, así como en cualquier otra condición dirigida a seleccionar clientes en función de subjetivas apreciaciones sobre la apariencia física de las personas, en la discapacidad de las mismas o en otras prácticas similares". La misma ley exige que "frente a cualquier acto discriminatorio el afectado podrá recurrir a la autoridad policial y/o juzgado civil de turno, quienes tienen la obligación de tomar la denuncia". Complementariamente, la ley establece multas para los propietarios de los establecimientos a quienes se compruebe que han incurrido en actos discriminatorios."

En Panamá, la Ley 47 de 2002 "que regula el derecho de admisión en los establecimientos públicos y dicta medidas para evitar la discriminación" establece que "el derecho de admisión es la facultad que tiene toda persona de tener acceso a cualquier establecimiento destinado al público, con fines lucrativos o no, a lugares dedicados a cualquier tipo de espectáculo o entretenimiento, o a locales destinados a la venta de bienes y servicios". Por otro lado, la ley establece que "la reserva del derecho de admisión es la facultad que tiene el propietario de cualquier establecimiento destinado al público, con fines lucrativos o no, de lugares dedicados a cualquier tipo de espectáculo o entretenimiento, o de locales destinados a la venta de bienes y servicios, de restringir la entrada a personas expresamente señaladas en esta Ley". Asimismo, la Ley precisa que "cualquier persona que impida la entrada en establecimientos a personas no comprometidas en las circunstancias específicas estipuladas en la propia Ley, cometerá acto de discriminación".

La restricción a una persona de acceder a un sitio público, debe ser considerada como un recurso excepcional, máxime si ese sitio público es un establecimiento comercial de venta y consumo de licor en el que el único requisito de acceso debería ser que se trate de una persona mayor de edad y en uso de sus facultades.

Permitir que este tipo de establecimientos fijen unas reglas, por demás subjetivas e invisibles, para evitar el acceso de algunas personas al establecimiento, resulta una clara contradicción en dos sentidos. Por una parte permite que se cometan actos de discriminación, por razones de raza, de orientación sexual, de identidad de género o por razones de discapacidad, entre muchas otras, y por otra contradice el deber del Estado de procurar las medidas necesarias para la eficacia del derecho a la igualdad entre particulares.

Que una persona adulta y capaz tenga la restricción de acceso a establecimientos públicos de venta y consumo de licor, basada en motivos no claros o completamente desconocidos, atenta contra una gran variedad de derechos. Las demandas que se han presentado por las diferentes personas que han vivido esta circunstancia señalan cómo han sentido profundamente vulnerados sus derechos a la igualdad, dignidad, honra, libre desarrollo de la personalidad y prohibición de discriminación.

Dos de las demandas, una en Cartagena y una en Bogotá, han sido claros actos de discriminación racial. Se entiende entonces que las consecuencias íntimas hayan ido más allá de la simple decisión de no volver a visitar el establecimiento de comercio en el que se sufrió la discriminación.

Todos los demandantes reportan sentimientos fuertes de vergüenza pública ¿Por qué a mí no me dejan a entrar y a otras personas sí? Frustración ¿qué ocurre conmigo, que no puedo estar en este sitio? Indefensión ¿ante quién puedo denunciar este hecho? Impotencia ¿Cómo probar que me discriminan por razón de raza o de orientación sexual o de discapacidad? Y en general un temor claro de volver a visitar sitios de socialización como bares y discotecas, por el temor a sufrir nuevos actos de discriminación, situación que constituye un inaceptable estado pues claramente vulnera derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

Para el debate de este proyecto de Acuerdo que busca establecer la obligatoriedad de que en los establecimientos comerciales de venta y consumo de licor, se hagan públicos en lugar visible los criterios de admisión y exclusión para la clientela del sitio, es importante tener en cuenta que en casos de discriminación la carga de la prueba se invierte, es decir le corresponde al personal del establecimiento probar que no es cierto que la razón por la cual se impidió el ingreso de una persona sea por razones de su raza o de otras posibilidades como discapacidad, identidad de género, origen económico etc.

En general la persona que demanda es la que debe probar las razones por las que siente que su derecho fue vulnerado. En casos de discriminación las Cortes han sido claras en establecer uso estándares específicos que facilitan la situación de los demandantes, toda vez que probar la discriminación no es un procedimiento sencillo y muchas veces es la barrera en la que chocan las intenciones de dar a conocer actos de discriminación de los que una persona ha sido víctima. En ese sentido, los demandantes establecen que presumen haber sido discriminados y son los demandados quienes deben probar que no incurrieron en un acto de discriminación.

Esta aclaración es necesaria para que el Cabildo distrital al discutir las posibilidades de este acuerdo, no estime indispensables regulaciones adicionales a la solicitada. Es decir que en los establecimientos comerciales de venta y consumo de licor, se definan los criterios de acceso y permanencia de la clientela, de manera que estos criterios sean publicados y dados a conocer al momento del ingreso de los clientes y que de ninguna manera contravengan lo establecido en el artículo 13 de la carta política o en los estándares fijados por la Corte Constitucional y la Corte Suprema en las sentencias mencionadas.

El presente proyecto de acuerdo está dirigido a cumplir con el deber del Estado de garantizar la igualdad entre particulares, evitar cualquier forma de discriminación y ayudar a generar y mejorar factores de convivencia en la ciudad capital.

Artículo 1. Discriminación racial. Se entiende por "discriminación racial" toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.

1. Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas, y con tal objeto:

a) Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, actúen en conformidad con esta obligación;

b) Cada Estado parte se compromete a no fomentar, defender o apoyar la discriminación racial practicada por cualesquiera personas u organizaciones;

c) Cada Estado parte tomará medidas efectivas para revisar las políticas gubernamentales nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamentarias que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla donde ya exista;

d) Cada Estado parte prohibirá y hará cesar por todos los medios apropiados, incluso, si lo exigieran las circunstancias, medidas legislativas, la discriminación racial practicada por personas, grupos u organizaciones;

e) Cada Estado parte se compromete a estimular, cuando fuere el caso, organizaciones y movimientos multirraciales integracionistas y otros medios encaminados a eliminar las barreras entre las razas, y a desalentar todo lo que tienda a fortalecer la división racial.

2. Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.

Artículos 1, 2, 5, 7, 8, 13, 15, 16, 21, 24, 52 y 58.

* C – 530 de 1993

* T - 098 de 1994

* C - 481 de 1998

* C- 371 de 2000

* T - 1090 de 2005

* T - 314 de 2011

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala Penal No.38572 de 25 de septiembre de 2008. Contra de Café bar "Gavanna", "Scirocco" y "Gnoveva Bar Ltda" de la ciudad de Bogotá.

ARTÍCULO 2. Principios. La formulación, implementación, seguimiento y evaluación de la política pública a que se refiere el artículo anterior, estarán orientados por los siguientes principios:

a. Titularidad de derechos. En Bogotá, D.C., las personas de los sectores LGBT son titulares y sujetos plenos de todos los derechos.

b. Efectividad de derechos. Los servidores públicos y contratistas del Distrito Capital y los particulares que cumplan funciones públicas y presten servicios públicos de responsabilidad distrital, tienen la obligación de adoptar medidas para hacer efectivos los derechos de la población LGBT, incluidas las acciones afirmativas necesarias para la restitución de los mismos. Para cumplir lo anterior, se tendrán en cuenta las condiciones de vulnerabilidad que afectan de manera diferencial a los sectores LGBT.

c. Autonomía. Para el cumplimiento de los objetivos de esta política, la autonomía se entiende como el derecho de cada individuo para tomar las decisiones relativas a su vida personal, una condición atribuible a cada persona que requiere ser construida y defendida constantemente. A su vez, emerge o es reforzado por un conjunto de pactos sociales que poseen como base la libertad de acción de los sujetos frente a modelos socioculturales basados en la exclusión de las diferencias, en las orientaciones sexuales e identidades de género. La autonomía adquiere características particulares para las mujeres lesbianas y bisexuales, para las personas transgeneristas y para los hombresgay y bisexuales.

d. Identidad. En el Distrito Capital se reconoce y respeta el derecho que tiene toda persona a construir para sí una autodefinición con respecto a su cuerpo, su sexo, su género y su orientación sexual.

e. Equidad. Esta política se orienta a superar las situaciones de desigualdad, exclusión, discriminación y marginamiento, que vulneran el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades de las personas de los sectores LGBT por efecto de su identidad de género y orientación sexual. Considerando que las situaciones de inequidad afectan de manera diferencial a las mujeres lesbianas y bisexuales, a los hombres gay y bisexuales y a las personas transgeneristas, se deberán desarrollar acciones particulares al respecto.

f. Solidaridad. La ejecución de esta política implica la actuación articulada de la ciudadanía, las organizaciones sociales, los diferentes sectores LGBT y las instituciones, con el fin de superar las situaciones de discriminación, resultado de la identidad de género y la orientación sexual, para hacer efectivos los derechos humanos de las personas de los sectores LGBT, como parte de la convivencia y la inclusión en el Distrito Capital.

g. Diversidad. En el Distrito Capital se reconoce y promueve la heterogeneidad, la pluralidad, la singularidad, la creatividad y las diferencias en las identidades de género y las orientaciones sexuales en el marco de los derechos humanos y los principios constitucionales.

h. Participación. El Distrito Capital reconoce y promueve el ejercicio de los derechos de las personas de los sectores LGBT, en el marco de la profundización de la democracia y la ciudadanía activa y adelanta acciones para que dichas personas y sus organizaciones cuenten con una mayor cualificación para su inclusión en los distintos espacios de decisión en la ciudad.

Este proyecto no genera impacto fiscal. Las mismas autoridades que hacen control y seguimiento a condiciones de seguridad y salubridad en establecimientos comerciales de venta y consumo de licor, podrán realizar el control de esta nueva exigencia a los establecimientos.

El Concejo Distrital de Bogotá, D.C. es competente para expedir este proyecto de conformidad el Decreto Ley 1421 de 1993, que expone:

Artículo 8. Funciones Generales.

El Concejo es la suprema autoridad del Distrito Capital. En materia administrativa sus atribuciones son de carácter normativo. También le corresponde vigilar y controlar la gestión que cumplan las autoridades distritales.

ARTICULO 12. ATRIBUCIONES. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley:

Numeral 9. Dictar las normas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito.

Numeral 13. Regular la preservación y defensa del patrimonio cultural.

De acuerdo con lo anterior corresponde a la administración el estudio fiscal de la presente iniciativa y el otorgamiento del aval respectivo durante su trámite.

Cordialmente,

Artículo 1: Los establecimientos comerciales de venta y consumo de licor, usos restringidos, estarán obligados a fijar en lugar visible a la entrada de sus establecimientos, la información pertinente acerca de sus restricciones de acceso o razones de expulsión del sitio para su clientela.

Artículo 2: En ningún caso las restricciones que impongan los establecimientos comerciales de venta y consumo de licor, de usos restringido, para ingreso o permanencia de su clientela, podrán transgredir los estándares de igualdad establecidos en el artículo 13 de la Carta Política o generar factores de discriminación asociada a raza, orientación sexual, identidad de género, origen social o ideología política, entre otros.

Artículo 3: Las autoridades locales que realizan el control y seguimiento de funcionamiento de los establecimientos comerciales de venta y consumo de licor, de uso restringido, verificarán que se cumpla este mandato e impondrá las sanciones que consideren pertinentes ante su incumplimiento.

Artículo 4. Vigencia y derogatorias. El presente Acuerdo rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.