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CIRCUITO DE BOGOTA
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá D.C doce (12) de febrero de dos mil
catorce (2014).
I.- RADICACION
11001-3334-003-2012-00131 -00 En ejercicio del medio de control de nulidad, el señor
ORLANDO PARADA DIAZ, actuando a través de apoderado judicial acude ante la
Jurisdicción formulando demanda contra Bogotá D.C., para que en sentencia
definitiva se hagan las siguientes: 1. DECLARACIONES Y CONDENAS. 1.1. Que se declaré la Nulidad del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, "Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012." toda vez que el acto, contraría la Constitución Política y la ley, en los términos que se expondrá a continuación, por ser éste ilegal, irregular e improcedente y por contener falsa motivación. 1.2. Que se decrete la suspensión provisional del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, ya que de acuerdo al cotejo normativo se puede evidenciar que el acto administrativo trasgrede normas superiores (Solicitud presentada en documento adjunto). 2.
HECHOS DE LA DEMANDA. Los hechos relacionados en el libelo de la demanda son los siguientes:' 2.1. El Alcalde de Bogotá, Dr. GUSTAVO PETRO URREGO, fue elegido por votación popular el día 30 de octubre de 2011 tomó posesión ante el Juez Primero Civil Municipal el día 1 de enero de 2012. 2.2. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, adscrita a la Secretaria del Hábitat, tiene por objeto garantizar la prestación, coordinación, supervisión y control de los servicios de recolección, transporte, disposición final, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos, la limpieza de vías y áreas públicas; los servicios funerarios en la infraestructura del Distrito y del servicio de alumbrado público. 2.3. A la fecha de presentación de la demanda - 14 de
diciembre de 2012 - la UAESP garantiza la prestación del servicio de aseo a
través de contratos de concesión celebrados por siete años con LIME, ATESA,
Aseo Capital y Ciudad Limpia, contratos prorrogados por un año, como quiera que
al darse inicio a la Licitación 001 de 2011, mediante Sentencia 724 de 2003 y
Auto 268 de 2010 de la Corte Constitucional, fue suspendida y posteriormente
dejada sin efecto. 2.4. La UAESP garantiza la prestación del servicio de Aseo
hasta el 17 y 22 de diciembre de 2012, fecha de vencimiento de los contratos,
para entrar al esquema de la libre competencia en los términos de la ley 142 de
1994 y de conformidad con pronunciamiento de la CRA. 2.5. La Administración Distrital anunció a la ciudad a través de los medios que la EAAB -ESP, una vez modificado su objeto estatutario, entrará a prestar el servicio de limpieza, barrido y recolección de basuras de Bogotá como operador público en el marco de la libre competencia. 2.6. La UAESP celebró contrato interadministrativo con la
E.A.A.B.- ESP el 11 de octubre de 2012, con el siguiente objeto: "Gestión
y Operación del servicio público de aseo en el área de la ciudad de Bogotá D.
C. en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas,
corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de residuos al
sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero,
comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello
conlleva", con el ánimo de entrar a cubrir el servicio de aseo en la
ciudad a partir del 18 de diciembre de 2012. El contrato estipula cuantía
indeterminada. 2.7. La E.A.A.B - ESP, informa: “Somos una empresa pública prestadora de los servicios de acueducto y
alcantarillado sanitario y pluvial. Nuestros 123 años de experiencia nos
permiten abastecer, con una de las mejores aguas del continente, cerca de I
millón 700 mil usuarios en la capital del país y prestar nuestros servicios a
11 municipios vecinos. Tenemos coberturas superiores al 99% en los 3 servicios
que prestamos.” Y así mismo precisa: “Visión:
Empresa de todos, con agua para siempre. Misión: Somos una empresa pública,
comprometida con nuestros usuarios y la sociedad, dedicada a la gestión
integral del agua con responsabilidad social empresarial.” 2.8. La Contraloría Distrital, realizó pronunciamiento
sobre el riesgo sobreviviente de la posible afectación al patrimonio público
distrital, por las decisiones administrativas de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá y le advirtió al Alcalde de Bogotá la necesidad de
adoptaran las medidas efectivas para lograr el cumplimiento de los fines del
estado a través del proceso de Selección - Licitación pública para el servicio
de aseo de la ciudad de Bogotá. Así mismo se ha manifestado sobre el
incumplimiento de la UAESP en los contratos de aseo y la modificación al objeto
social de la EAAB- ESP. 2.9. La Procuraduría General de la Nación, a través de su
Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública "...le advirtió a la administración distrital
que debe tener en cuenta la normatividad antes de tomar decisiones sobre la
recolección de basuras en Bogotá. La procuradora.... le recomendó al Distrito
que revise la iniciativa de entregar la recolección de basuras a la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, pues estaría incurriendo en un posible
monopolio al entregar a un solo operador la recolección de basuras en Bogotá.
La funcionaría explicó que el Distrito también tiene que tener en cuenta a los
recicladores y a otros sectores que pueden participar en proyectos de
recolección de basura. De igual manera el Ministerio Público llamó la atención
para que el Distrito revise el contrato con el que le entregaría la recolección
de basuras a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá." El
ente investigador, solicitó a la administración estudios de conveniencia y
oportunidad e instó a celebración de mesas de trabajo para revisar la decisión
a efectos de que revalúen sobre las decisiones dadas por la Corte Constitucional. 2.10. La Superintendencia de Industria y Comercio, en
reciente comunicado de prensa, relacionado con la visita a la UAESP y la EAAB -
ESP, señaló: "1. La visita
o inspección realizada a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -
EAAB y a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP
durante el día de hoy, tienen como único propósito la recolección de
información y documentos públicos que reposan en soportes físicos y
tecnológicos en dichas entidades, con el fin de incorporarlos como elementos
probatorios en la investigación preliminar que adelanta la Superintendencia
Delegada para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de
Industria y Comercio, como autoridad encargada de velar.por la libre
competencia en los mercados. 2. La
investigación referida se circunscribe a lo que la ciudadanía y el país conocen
públicamente, en relación con la prestación del servicio de aseo en la ciudad
de Bogotá. 3. La investigación se inició el 2 de noviembre de 2012 y en ella se ha ordenado, para los fines pertinentes, la visita e inspección de varias entidades públicas y privadas entre ellas la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP y los operadores a servicio de aseo. 4. Las funciones
de vigilancia y control de la libre competencia, así como la facultad para
practicar pruebas, visitas e inspección a cargo de la Superintendencia de
Industria y Comercio, se encuentran amparadas por el artículo 15 de la
Constitución Política, el Decreto Ley 2153 de 1992, la ley 1340 de 2009
conocida como nuevo Régimen de la Competencia en Colombia y el Decreto 4886 de
2011." 2.11. prestan el actual servicio de aseo para la ciudad, - a techa de radicación de la demanda - el cual será asumido por la EAAB- ESP, en virtud del contrato celebrado con la UAESP en el mes de octubre de 2012, el Alcalde Mayor de Bogotá expidió el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, "Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012" en el que adopta el esquema de prestación del servicio público de manera transitorio, para atender el plan de inclusión de la población recicladora, hasta que se adjudique los respectivos contratos de concesión una vez otorgadas las Áreas de Servicio Exclusivo - ASE, para ello, faculta a la EAAB ESP a subcontratar. Así mismo restringe el acceso al relleno sanitario y contempla disposiciones a favor de lo recicladores y del reciclaje. 2.12. El Decreto 564 de 2012, fue publicado con Registro Distrital No. 5022 del 10 de diciembre de 2012 y aparece en la página web:http://www.alcaldiabogota.gov.co:81/scripts/cgiip.exeAA/Servíce=mstoragebr/msrnw. 3.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Considera el demandante, que la decisión adoptada por el
Sr. Alcalde de la ciudad de Bogotá D.C., es contraría disposiciones de orden
Constitucional y legal, y desconoce el contenido de los pronunciamientos de la
H. Corte Constitucional en sede de tutela, por cuanto no solo pasa por alto los
fines de la función administrativa consagrados en la Carta, sino que justifica
el abuso de la posición dominante y pone el riego del patrimonio de la ciudad,
so pretexto de dar cumplimiento a un fallo Constitucional. Las normas violadas y el concepto de la violación expuesto
por el demandante se pueden concretar en tres cargos de la siguiente forma: •
Primer cargo: el Decreto 564 de 2012 es Ilegal. En criterio del demandante, con la decisión plasmada en el
acto demandado se trasgreden todos los artículos conexos al 1° y 2° de la Constitución, relacionados
con el estado social de derecho y los fines esenciales del estado, los cuales
son fundamento de la función administrativa, artículo 209 y para el caso concreto, hilados con aquellos que precisan las
competencias de las entidades, artículo 315,
en cuanto a la prestación de un servicio público el cual pretende ser cubierto
por la Administración para la ciudad. Cita el artículo 365, según el cual entre las finalidades
sociales del estado se encuentra el de la prestación de los servicios públicos (334, 336, y 365 a 370), el cual debe
apuntar a la eficiencia para todos los habitantes. De igual manera este marco
permite desarrollar un régimen jurídico especial en donde los servicios pueden
ser prestados por el Estado, directa o indirectamente o por los particulares. El artículo 209 de la Constitución Política, la ley 489 de
1998 y el Acuerdo 257 de 2006, entre otros, definen los principios de la
función administrativa, los cuales se desarrollan en consonancia con el interés
general de la ciudadanía y los fines del Estado Social de Derecho, atendiendo
los principios constitucionales y legales de democratización y control social
de la Administración Pública Distrital, moralidad, transparencia, publicidad,
igualdad, imparcialidad, efectividad, economía, celeridad y buena fe, así como
a los principios de distribución de competencias, coordinación; concurrencia,
subsidiaridad y complementariedad. El acto acusado vulnera abiertamente la Constitución porque
trasgrede los fines esenciales que deben ser desarrollados por la entidades
dentro del marco de una adecuada gestión pública, y que en este caso se
desconoce por la Administración, por cuanto solo se puede actuar dentro de lo
que le está permitido y específicamente para la prestación de un servicio
público como el que se pretende desarrollar, solo le correspondería al Distrito
de darse una situación residual, y
suma a ello, el desconocimiento del esquema de la libre competencia, la
normativa que regula los servicios públicos y los derechos de los usuarios, y el
abuso de la posición dominante en el mercado. Aduce el actor que el decreto en cita también trasgrede el
artículo 1°. de la ley 155 de 1959, el artículo 2° de la ley 1340 de 2009 y los
artículos 47 y 50 del Decreto 2153 de 1992, al ejecutar acciones bajo el abuso
de la posición dominante del Distrito en cabeza de las entidades UAESP y EAAB-
ESP, toda vez que se restringe arbitrariamente las condiciones de mercado. Y finalmente, el decreto demandado, desconoce abiertamente
en su artículo 9°, la Ley 1450 de 2011, al restringir el acceso al relleno
sanitario sin justificación técnica, toda vez que lo condicionó a la
celebración previa de un contrato, sin tener en cuenta el contenido y verdadero
alcance del Decreto Nacional 838 de 2005 el cual establece que dentro del marco
de la competencia, los municipios y distritos, deben : "...asegurar la prestación del servicio de disposición final de
los residuos sólidos generados en su jurisdicción de manera eficiente, sin
poner en peligro la salud humana, ni utilizar procedimientos y/o métodos que
puedan afectar el ambiente. " •
Segundo cargo: el Decreto 564 de 2012 es irregular e improcedente. Asegura el demandante que el acto acusado propicia la monopolización del servicio público domiciliario de aseo (art. 333 de la C P.), las prácticas de competencia desleal y el abuso de la posición dominante, precisando que en los artículos 30, 34.6 y 133 de la Ley 142 de 1994 se prohíbe dichas prácticas restrictivas, las cuales con la expedición del Decreto 564 de 2012 son a todas luces permitidas a través de la EAAB -ESP, que asumió la prestación del servicio con la opción de celebrar contratos y solventar la incapacidad para garantizar un adecuado servicio en toda la ciudad de Bogotá. En efecto la Administración Distrital, quiere desconocer el esquema que rige actualmente, de la libre competencia y por ello acude ante la CRA para que asigne las ASEs que le permitirá abrir el proceso licitatorio. El acto también desconoce abiertamente tanto el derecho de
los usuarios al elegir el operador que más le convenga y mejores opciones en el
servicio ofrezca; como los derechos de los empresarios y demás prestadores u
operadores por cuanto les limita el desarrollo de su actividad propia,
reconocida dentro del marco normativo. Para el demandante, es evidente que la norma acusada
pretende desconocer tanto el modelo de la libre competencia asignando el
servicio exclusivo para que lo preste una sola entidad para toda la ciudad;
desconoce los derechos de los usuarios y demás prestadores del servicio, y
ejerce abuso de la posición dominante, so pretexto de garantizar los derechos
de los recicladores. •
Tercer cargo: el Decreto 564 de 2012, contiene una falsa motivación. Como sustento de la falsa motivación expone: La Corte Constitucional, en efecto ordenó suspender el
proceso licitatorio en el año 2011 por la no inclusión de los recicladores para
que fuera la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -
CRA-, la encargada de direccionar los inadecuados manejos dados al tema de las
basuras, entidad que determinó finalmente que el actual esquema aplicable es el
de la libre competencia por cuanto desparecen las zonas de servicio exclusivo y
por ende, actualmente el servicio en los términos de la ley de servicios
públicos se presta bajo este esquema de la libre competencia, lo cual indica
que puede haber varios operadores y que la decisión de buscar el mejor y el que
ofrezca adecuado servicio y mejor tarifa le correspondería elegirlo al mismo
usuario. Por lo anterior, el demandante considera falso que el
Decreto pretenda dar continuidad al servicio en las seis ASEs, so pretexto de
dar cumplimiento al Fallo de la Corte, el cual dispuso en su Sentencia T- 724
de 2003: "PREVENIR a la
Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá o a la
entidad del Distrito que haga sus veces, para
que en futuras ocasiones incluya acciones afirmativas a favor de los
recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación de servicios
públicos de aseo, debido a que la actividad que ellos desarrollan está
ligada con dicho servicio, a fin de lograr condiciones reales de igualdad y de
dar cumplimiento a los deberes sociales del Estado, y que por ningún motivo
vuelva a reincidir en las omisiones en que incurrió en la Licitación No. 01 de
2002, respecto de los recicladores de Bogotá."(Negrilla fuera de
texto). Encuentra el actor contradictorio el decreto demandado en
su contenido al decir: " Que la
administración Distrital, en ejercicio de sus funciones legales, considera que
la forma más idónea y conveniente para garantizar la libre competencia (sic) en
el mercado es la adjudicación, mediante licitación pública de contratos de
Concesión en Áreas de Servicio Exclusivo.”, con lo que demuestra
tajantemente, el desconocimiento del alcance jurídico de las dos figuras las
cuales son excluyentes entre sí. En concepto del demandante, el decreto sub examine yerra al
precisar: "Que las áreas de servicio
exclusiva son necesarias para cumplir con las órdenes de la Corte
Constitucional,...” siendo que la Corte en su Auto 275 de 2011 dijo: "La
Administración Distrital deberá normalizar.... la prestación del servicio
público de aseo.... A través del esquema que estime pertinente....” Lo que
traduce que no obliga a un esquema de Áreas de Servicio Exclusivo. • Frente al primer
cargo -el Decreto 564 de 2012 es ilegal: El demandado plantea la inexistencia de causales que
invaliden el Decreto Distrital 564 de 2012. En Criterio del distrito Capital en
la demanda se hacen imputacipnes vagas e indeterminadas, donde no se sabe, si
lo demandado es la totalidad del Decreto o si se demandan aspectos específicos
del mismo. La demanda se fundamenta en una particular lectura de la
Constitución, la Ley 142 de 1994 y la doctrina de la Corte Constitucional, que
está lejos de reconocer: 1. El carácter esencial de los servicios públicos
domiciliarios y el deber del Estado de intervenir para garantizar su prestación
eficiente. 2. La protección especial que debe darse al medio ambiente,
la actividad de aprovechamiento y la labor de los recicladores en esta materia. 3. La necesidad de construir un sistema tarifario para el
servicio de aseo en que el que se remunere de manera justa la actividad de los
recicladores. 4. Las competencias territoriales para la prestación de
este servicio en especial lo establecido en los artículos 365 y 367 de la
Carta. 5. El régimen especial aplicable en servicios públicos en
el Distrito Capital contenido en el Decreto 1421 de 1993. 6. Las condiciones especiales en que se prestan los servicios
de aseo en áreas exclusivas de servicios [ASE], de donde se deduce que la
competencia en servicios públicos no constituye un fin en sí mismo. 7. Las competencias Municipales derivadas de su
responsabilidad de garantizar su prestación, en los términos del artículo 5° de
la Ley 142 y del artículo 3° de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo
6° de la Ley 1551 de 2012. Expone como principales aspectos en este punto los
siguientes: > El Decreto 564 de 2012 cumple
plenamente con las disposiciones constitucionales citadas por el demandante,
porque se expidió por el Alcalde Distrital en desarrollo de sus competencias
Constitucionales y legales y con el fin de dar cumplimiento a un conjunto de
decisiones judiciales, en particular al Auto 275 de 2011. > El aseo es uno de los servicios
públicos a cargo de los Municipios y Distrito y por el hecho de estar asociado
a derechos colectivos como el del medio ambiente, la salubridad, el disfrute
del espacio público y la calidad de vida de los ciudadanos, debe tener una
especial intervención del Estado, la cual se radica en el Municipio (artículos
5º de la ley 142 de 1994, 3 de la ley 136 de 1994 y artículo 6 de la ley 1551
de 2012.) > Frente a las omisiones
regulatorias, en relación con el servicio de aseo, en particular su actividad
complementaria de aprovechamiento, la Corte Constitucional ha proferido las
sentencias T-724 de 2003 y T-291 de 2009, en las cuales ordena que se adopten
acciones afirmativas en relación con los recicladores de oficio y que inciden
directamente en la forma como se presta y se remunera el servicio de aseo. > La decisión administrativa
contenida en el Decreto 564 de 2012, no hace otra cosa que concretar las
medidas ordenadas por la Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011 y para ello,
es necesario poner en vigencia varias medidas, con las que precisamente se
busca llenar vacíos reglamentarios y regulatorios en relación con la actividad
de aprovechamiento y su remuneración. > Dado que en el Distrito Capital,
tal como se asevera en la demanda, los operadores del servicio de aseo lo
hacían en virtud de un contrato de concesión entre las empresas y el Distrito,
al vencerse el plazo de la concesión y sus prorrogas, los operadores pierden el
título que les ha permitido prestar el servicio y no podrían continuar
prestándolo alegando posición propia frente a los usuarios, pues \ nunca han
celebrado contrato con los usuarios en los términos y bajo las condiciones de los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de
1994. > El Decreto Distrital 564 de
2012 no limita el acceso al relleno sanitario Doña Juana ni a la Facturación
Conjunta con la EAAB, pues solo dispone que las empresas que presten servicios
públicos de aseo, deben estar amparadas en un contrato de concesión y
autorización de ingreso por el ente competente, en este caso la UAESP. Confunde
el accionante el derecho de acceso de las empresas prestadoras al relleno
sanitario con los presupuestos básicos de ostentar la condición de operador,
pues el Relleno Sanitario tiene un manejo técnico ambiental y administrativo.
Concluye que no hay exclusión de acceso, sino la existencia previa de una
solicitud escrita del interesado que ostente la condición de operador. •
Frente al segundo cargo - el Decreto 564 de 2012 es Irregular e Improcedente: Señala el apoderado del Distrito Capital que en este cargo
el demandante presenta un conjunto de apreciaciones generales sobre lo que en
su entendimiento debe ser el esquema de prestación del servicio de aseo en el
Distrito Capital y alude a normas relativas a la libre competencia, sin tomar
en cuenta que se trata de servicios públicos domiciliarios, que existen
decisiones de la Corte Constitucional que deben ser ejecutadas y que es
precisamente el artículo 40 de la ley 142 de 1994, la norma legal que permite que
en casos especiales, como han sido los existentes en el Distrito Capital, el
servicio de aseo pueda prestarse a través de Áreas de Servicio Exclusivo, que
legalmente exclúyen la libre competencia. Según el representante judicial del Distrito, el demandante
no tiene en cuenta que la norma objeto de su demanda establece dos diferentes
momentos en la prestación del servicio de aseo, pues de un lado se determina
como esquema de prestación de áreas de servicio exclusivo que demanda la
realización de un conjunto de procedimientos previstos en la ley y la
regulación; y además, define un esquema transitorio hasta tanto se culminan los
procedimientos para la adjudicación de los correspondientes contratos. Expone el ente distrital, que el Decreto adopta diferentes
decisiones asociadas al cumplimiento de la sentencia T-724-03 y el Auto 275 de
2011, tales como: (i) la separación en la fuente; (¡i) el cumplimiento del plan
a que hace referencia el Auto 084 de 2012; (iii) el reconocimiento de
remuneración especial para la actividad del reciclaje y (iv) el tratamiento
especial a la actividad de aprovechamiento. •
Frente al Tercer cargo - el Decreto 564 de 2012 incurre en falsa motivación: Aduce el Distrito que el actor no logra demostrar falsedad
alguna en el sentido técnico que la expresión tiene en el Derecho
Administrativo. Alude a los efectos que el Distrito ha dado a las órdenes de la
Corte, en especial al numeral séptimo de la parte resolutiva de la providencia,
en el que se indica: "SÉPTIMO.-
ORDENAR, a la Alcaldía Mayor de Bogotá a través de la UAESP o de la entidad que
haga sus veces, que normalice en el menor tiempo posible la prestación del
servicio público de aseo en sus componentes de recolección, transporte al sitio
de disposición final, barrido, limpieza de vías, corte de césped y poda de
árboles, a través del esquema que estime pertinente, atendiendo para el efecto
las metas que sean fijadas por el Distrito para entrar a operar en el corto
plazo en favor de la población de recicladores de la ciudad." Concluye la repuesta al cargo, expresando que la aplicación
de la orden citada debe entenderse en el contexto de otras órdenes de la misma
providencia y la necesidad de implementar un esquema tarifario que permita la
aplicación del esquema de contribuciones y subsidios en la forma establecida en
la ley 1450 de 2011. Que en este contexto, la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.,
consideró que el esquema pertinente para la prestación adecuada del servicio
son la Áreas de Servicio Exclusivo y que para ello es necesario que la UAESP
avance en el trámite regulatorio para obtener la verificación del cumplimiento
de los requisitos legales y, por esa misma razón, fijó un procedimiento
transitorio para garantizar la normal prestación del servicio. Sustenta el demandado que la expresión "competencia en
el mercado", incluida en el decreto, es tomada fuera de contexto y la
lectura por parte del demandante se realiza de manera fraccionada, toda vez que
para las autoridades Distritales más que un mercado o varios mercados el Distrito
ha sido un área integral de prestación del servicio y, en ese sentido, se ha tratado
para fijar el régimen tarifario y para dar aplicación al sistema de
contribuciones y subsidios. Precisa que la cita que se hace en el decreto demandado de
la Resolución CRA 541 de 2011, se efectúa con el propósito de advertir que, tal
como sucede desde hace varios años y se verificó en el año 2011, en la
actualidad subsisten las condiciones que han llevado a la CRA a reconocer las
condiciones legales para que en el Distrito Capital de Bogotá se preste el
servicio de aseo a través de Áreas de Servicio Exclusivo. Por tal razón, en la
parte Resolutiva no se le hace producir ningún efecto jurídico al referido
acto, por el contrario se ordena a la UAESP que siga con los trámites
tendientes a celebrar contratos de concesión para el establecimiento de las
Áreas de Servicio Exclusivo, trámites que no son otros que los establecidos en
la regulación. II.-
RADICACION 11001 -3334-004-2013-00054 – 00 En ejercicio del medio de control de nulidad, el señor
FRANCISICO JAVIER PEREZ RODRIGUEZ, actuando a través de apoderado judicial
acude ante la Jurisdicción formulando demanda contra Bogotá D.C., para que en
sentencia definitiva se hagan las siguientes: 1.
DECLARACIONES Y CONDENAS 1.1. Se declare la nulidad del artículo 2 del decreto 564
de 2012- Esquema Transitorio del Servicio de Aseo-, por violar normas
superiores e incompetencia del funcionario que lo emitió. 1.2. Se declare la nulidad del artículo ó del decreto 564
de 2012- Cumplimiento de la facultad de supervisión, coordinación y control del
servicio de aseo-, por violar normas superiores e incompetencia del funcionario
que lo emitió. 1.3. Se declare la nulidad del artículo 9 del decreto 564
de 2012 - Acceso al Relleno Sanitario.-, por violar normas superiores e
incompetencia del funcionario que lo emitió. 1.4. Se declare la nulidad del artículo 13 del decreto 564
de 2012- Facturación-, por violar normas superiores e incompetencia del
funcionario que lo emitió. 2.
HECHOS DE LA DEMANDA Los hechos de la demanda se resumen a continuación: 2.1. El Señor Alcalde Distrital de Bogotá, dictó el Decreto
564 de 2012, en el que reglamentó la prestación del servicio público de aseo en
la ciudad de Bogotá. De la misma forma, reguló las condiciones para prestar el
servicio en la ciudad por parte de los particulares, quienes deberán suscribir
obligatoriamente contrato con el Distrito de Bogotá para poder prestarlo.
También, se decreta que no se podrá acceder, entrar o usar el Relleno Sanitario
Doña Juana, por parte de prestadores del servicio de aseo sino cuenta
previamente con la autorización de la UAESP, la que podrá darla sólo cuando se
acompañe un contrato celebrado también con el Distrito. Adicionalmente, las
empresas de servicios públicos del Distrito, sólo podrán facturar conjuntamente
el servicio de aseo a otras empresas cuando éstas tengan celebrado contratos
con el mismo Distrito. 2.2. En este orden de ideas, el Señor Alcalde Mayor de
Bogotá, reguló aspectos del servicio de aseo que son de competencia exclusiva
del Congreso de la República. En algunos asuntos, también, son del resorte del
Concejo Distrital de Bogotá. 3.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION. En esta demanda, previo a abordar propiamente el concepto
de vulneración, el actor Francisco Javier Pérez Rodríguez, relaciona un acápite
denominado “DECLARACIONES DEL ACTO QUE DEMUESTRAN SU ILEGALIDAD EN CUANTO A LA
CREACION DE PERIODO DE TRANSICION”; esbozando los siguientes argumentos; •
Primer cargo; el acto acusado crea un periodo de transición en reemplazo de la
vía legal de licitación pública. En el artículo 2 de la parte resolutiva del acto acusado,
se invade la competencia del legislador, creando para el efecto un
"periodo de transición" en reemplazo de la solución legal que
constituye la licitación pública de que habla el artículo 40 de la Ley 142 de
1994 y en reemplazo de la urgencia manifiesta bajo la cual operaba el servicio
de aseo. Lo anterior indica que la administración Distrital creó una situación
jurídica no contemplada en la Ley, por lo que la actividad de prestación del
servicio de aseo se vio sometida al cumplimiento de las normas acusadas, las
cuales nacen ante el incumplimiento de la previsión legal, tal como lo
demuestra el primer párrafo de la página 10 del texto del acto acusado, donde
tras relatarse las situaciones que llevan a no tener un servicio de aseo
adjudicado mediante licitación, se concluye que se necesita un "esquema
transitorio", sin explicar el fundamento de este nuevo régimen diferente a
lo previsto por la Ley. Posteriormente, ya aborda el concepto de vulneración
artículos 2, 6, 9 y 13 del decreto 564 de 2012 de la siguiente manera: Violación de normas superiores en que deberían fundarse y
porque fueron expedidos sin tener competencia para ello, cita los artículos 6,
121, numeral 21 del artículo 150, 333, 334, 365 y 367 de la Constitución
Política de 1991 y los artículos 251 de la ley 1450 de 2011, articulo 1 del
decreto 2436 de 2008 y los artículos 10, 22, 23 y 146 de la ley 142 de 1994 y
el artículo 4 del decreto 2668 de 1999 y artículo 54 de la ley 1537 de 2012. El artículo 137 del nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé dentro de los motivos
de nulidad de los actos administrativos, la incompetencia del funcionario que
expide la decisión administrativa. En el caso concreto, los artículos 6, 9 y 13
del decreto 564 de 2012 atacado en sede judicial, violan las siguientes normas
de orden superior: 1.- Del orden constitucional: - Artículos 6 Y 121 de la
Constitución Política de 1991. El Señor Alcalde de Bogotá, no podía regular la prestación
del servicio público de aseo o dictar normas que restringen la libertad de
competencia de los prestadores de servicios públicos, pues según la Constitución
Política de 1991, todos esos eventos tienen reserva legal, es decir, es el
Legislador el único que puede dictar normas sobre la materia. En efecto, el
Señor Alcqlde de Bogotá, con el decreto 564 de 2012, reguló en los artículos
acusados, quiénes pueden prestar el servicio de aseo en Bogotá - art. 6-,
quiénes pueden acceder al Relleno Sanitario Doña Juana de Bogotá -art 9-, y
quiénes pueden suscribir convenios de facturación conjunta con las empresas de
servicios públicos del Distrito de Bogotá - art. 13-, temas que sólo son del
resorte del Legislador. - Artículo 150 numeral 21, 333,
334, 365 y 366 de la Constitución Política de 1991. Manifiesta el demandante, que según estas disposiciones
todos los asuntos relacionados con limitación a la libre competencia,
intervención del Estado en la economía y el régimen de prestación de servicios públicos
domiciliarios, sólo pueden ser regulados exclusivamente por el Congreso de la
República y no por una entidad territorial, a continuación cita el tenor
literal de los artículos mencionados. Expresa el demandante que el Señor Alcalde de Bogotá, en
los artículos 2, 6, 9 y 13 del decreto 564 de 2012, reguló aspectos relativos a
(i) quiénes pueden prestar el servicio de aseo en la ciudad, que según el
decreto, sólo será quien haya celebrado un contrato con la entidad territorial;
(ii) quiénes podrán acceder al Relleno Sanitario Doña Juana, que lo será quien
tenga contrato suscrito con la entidad territorial, (iii) quiénes pueden
suscribir convenios de facturación para el servicio de aseo con empresas de
servicios públicos distritales y (iv) en general, regulación de la prestación
del servicio público de aseo. De esta manera, el Alcalde, reguló aspectos de
competencia en la prestación del servicio y de hecho la limitó pues sólo podrán
prestarlo quienes tengan contratos con el Distrito. La regulación de la
prestación de servicios públicos es un asunto encomendado por la Constitución
al Legislador, con lo cual el Señor Alcalde actuó sin competencia
constitucional y legal para dictar el acto demandado. •
Segundo cargo: Violación del artículo 84 de la constitución política de 1991. El artículo 84 de la Carta Fundamental, dispone"
"Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera
general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos,
Urgencias o requisitos adicionales para su ejercido". Por su parte, los
artículos 6, 9 y 13 del decreto 564 de 2012, establecieron requisitos, permisos
y autorizaciones para que las empresas de servicios públicos puedan ofrecer
esos servicios. Así, la ley 142 de 1994 y sus decretos reglamentarios, indican
cómo se puede ejercer la actividad de prestación de servicios públicos
domiciliarios y pese a ello, el Señor Alcalde Distrital, amplió esa regulación
e incluso adicionó nuevos permisos, trámites y autorizaciones para prestar el
servicio de aseo en Bogotá, para ingresar al Relleno Sanitario e incluso para
facturar conjuntamente el servicio de aseo con otros servidos. •
Tercer cargo: Violación de los artículos 333, 334, 365 y 367 de la constitución
política de 1991. Cita los artículos 333 y 334 del Texto Superior, indicando
que según el primero, la libre competencia es un derecho de todas las personas
y que para su ejercicio no se requiere permiso de ninguna autoridad salvo que
así lo exija la ley y que el segundo, dispone que el Estado intervendrá en la
economía y por ende en los servicios públicos, por mandato de la ley. De esta
forma, cualquier acción estatal que pretenda restringir la libre economía
requiere de un respaldo legal expreso al igual que cualquier intervención del
Estado en la economía, sólo podrá hacerse por mandato de la ley. En concepto del demandante, En el caso concreto, los
artículos 6, 9 y 13 del decreto distrital 564 de 2012, restringen el mercado
del servicio en la ciudad pues exigen la celebración previa de un contrato
estatal con el Distrito y por otra parte, imponen condiciones no previstas en
la ley para acceder al Relleno Sanitario y para poder facturar el servicio con
empresas de servicios públicos distritales. De esta manera con un decreto
distrital, se intervino en la economía y peor aún se restringió la libertad de
competencia para la prestación de servicios públicos domiciliarios en el
Distrito de Bogotá. Los artículos 365 Y 367 de la Constitución política de
1991, autorizan la prestación de servicios públicos por los particulares y
además, prevén que el régimen de tales servicios, serán regulados únicamente
por la ley. Pese a ello, el Señor Alcalde Distrital de Bogotá, asumió por medio
de un decreto distrital el papel de regulación atribuido con exclusividad al
Congreso de la República, en tanto se reitera, se ocupó de dictar normas en
materia de quiénes pueden prestar servicios públicos y otros temas, como se
advirtió. 2.- Del orden legal y reglamentario: •
Cuarto cargo: se vulneran los artículos 251 de la ley 1450 de 2011 y 1 del
decreto 2436 de 2008. Cita el texto de los artículos mencionados, el primero de
ellos trata sobre eficiencia en el manejo de residuos sólidos y el segundo
sobre restricciones injustificadas para acceso a rellenos sanitarios y/o
estaciones de transferencia. Indica que pese a la existencia de dicha
restricción, el artículo 9 del decreto demandado 564 de 2012, señala que solo
podrán ingresar al relleno sanitario Doña Juana, todas aquellas empresas que
soliciten el servicio de disposición y que adjunten un contrato o convenio de
prestación de servicios celebrado con el distrito de Bogotá. Con lo anterior,
le resulta claro al demandante, que se imponen restricciones al acceso al sitio
aun cuando las normas superiores lo prohíben. •
Quinto cargo: vulneración del artículo 146 de la ley 142 de 1992 y del artículo
4 del decreto 2668 de 1999. Indica el demandante Francisco Pérez, que el artículo 13
del Decreto 564 de 2012, vulnera los 146 de la ley 142 de 1994 y 1 del decreto
2668 de 1999, transcribe en el libelo tenor literal del mencionado artículo 146
sobre la medición del consumo y el precio del contrato. Asegura el actor que según lo reglamentado sólo se podrán
facturar conjuntamente a aquellas empresas que hayan suscrito convenio de
prestación del servicio de aseo con el Distrito, que además le otorga a la
UAESP -Unidad Administrativa Distrital de Servicios Públicos-, una competencia
para verificar la aplicación de tarifas por parte de los prestadores, es decir,
el artículo 13 le otorga competencia de control tarifario a una entidad
distrital. •
Sexto cargo: violación del artículo 10 de la ley 142 de 1994 y 54 de la ley
1537 de 2012. Los artículos 6, 9 y 13 del decreto 564 de 2012, contienen
disposiciones que limitan la libre competencia en la prestación del servicio de
aseo en la dudad de Bogotá, pues imponen condiciones no previstas en las normas
superiores para atender tales servicios al igual que restringen el acceso al
servicio de disposición final - confinamiento de residuos sólidos- y al
servicio de facturación del aseo con otros servicios públicos, con lo cual se
vulnera por una parte, el artículo 10 de la ley 142 de 1994 y por otro lado,
se ejerce una potestad para declarar una exclusividad en la prestación servicio
de aseo en la ciudad a favor del Distrito, lo que en la práctica implica
desconocer el artículo 54 de la ley 1537 de 2012. En concepto del actor, el artículo 13 del decreto 564 de
2012 desconoce las nomas superiores en que debería fundarse, pues impone una
restricción no prevista en la ley y en el artículo 10 de la ley 142 de 1994,
que prevé la libertad de empresa. Manifiesta el demandante que la doctrina
especializada expresa que en este caso el estado no se ha reservado titularidad
de la actividad de servicios público, que La única excepción a la libertad en
la prestación del servicio público de aseo en Colombia se confiere a través de
las denominadas áreas de servicio exclusivo. La competencia de cierre del
mercado para impedir el libre acceso de las empresas está radicado en cabeza
del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y no los alcaldes Distritales o
Municipales, cita el artículo 54 de la ley 1537 de 2012. Se expone en el libelo, que la citada ley de forma
categórica concede la competencia de asignación de un área exclusiva, al
Ministro del ramo. •
Séptimo cargo: vulneración de los artículos 22 y 23 de la ley 142 de 1994. En criterio del demandante, los artículos 6, 9 y 13 del
decreto 564 de 2012, establecen el cumplimiento de permisos y trámites para
poder prestar el servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, en clara
contravía de las precisas prescripciones de los citados artículos En este orden de ideas, se tiene que el Señor Alcalde de
Bogotá, en los artículos 6, 9 y 13 del decreto 564 de 2012, reguló aspectos
relativos a (i) quiénes pueden prestar el servicio de aseo en la ciudad, que
según el decreto, sólo será quien haya celebrado un contrato con la entidad territorial;
(ii) quiénes podrán acceder al Relleno Sanitario Doña Juana, que lo será quien
tenga contrato suscrito con la entidad territorial y (iii) quiénes pueden
suscribir convenios de facturación para el servicio de aseo con empresas de
servicios públicos distritales. Por lo tanto, los artículos 6, 9 y 13 del
decreto 564 de 2012, establecieron requisitos, permisos y trámites para que las
empresas de servicios públicos de aseo que pretendan ofrecer ese servicio en la
capital puedan hacerlo, con lo cual creó permisos para desarrollar su objeto
social (art. ó ídem); autorizaciones para ingresar al Relleno Sanitario (art. 9
ídem) e impuso condiciones que le impiden facturar conjuntamente el servicio de
aseo (art. 13 ídem). 4.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA RADICADA CON EL N° 11001-3334-004- 2013-00054-00. El apoderado judicial del Distrito Capital, reitera las
razones de defensa esbozadas al contestar el medio de control anterior. En respuesta a los cargos expuestos en esta radicación
expone; • Frente a los cargos
primero, tercero, sexto y séptimo - el acto acusado crea un periodo de
transición en reemplazo de la vía legal de licitación pública, - Violación de
los artículos 6, 121, 150 numeral 21, 333, 334, 365 y 367 de la constitución
política de 1991, - violación del artículo 10 de la ley 142 de 1994 y 54 de la
ley 1537 de 2012 e - infracción a los artículos 22 y 23 de la ley 142 de 1994: El apoderado judicial del Distrito demandado afirma que el
Decreto Distrital 564 de 2012 es absolutamente respetuoso de todas las normas
constitucionales y legales que el demandante considera violadas, porque se
expidió con el fin de dar cumplimiento a un conjunto de decisiones judiciales,
en particular al Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional. Precisamente en
el epígrafe del decreto se indican los fundamentos legales y constitucionales
de los que hace uso la Administración Distrital para expedir el acto acusado. Aduce que con fundamento en el numeral 5.1 de la Ley 142 de
1994, el Distrito Capital tiene la facultad - deber de asegurar que se presten
de manera eficiente los servicios públicos domiciliarios a sus habitantes a
través de empresas de servicios públicos privadas, públicas o mixtas y que
quien asuma la prestación de dichos servicios, debe hacerlo mediante concesión
u obteniendo las licencias, permisos y autorizaciones que exijan la ley y los
reglamentos, de conformidad con los artículos 22, 25 y 26 de la citada ley 142;
y que según lo previsto en el Decreto 564 de 2012, durante el período
transitorio, - dadas las circunstancias especiales y de urgencia en que se
encuentra la ciudad -, dichas empresas deberán suscribir un contrato con la
Administración Distrital. (UAESP o EAAB - ESP). Entonces - refiere el representante judicial del Distrito-,
los permisos, autorizaciones, contratos de concesión que cuestiona el
demandante en realidad son perfectamente compatibles y aplicables en la
prestación del servicio público de aseo, en ese aspecto el Decreto 564 de 2012
no trae novedad alguna. Frente al tema de la libre competencia, indica que la misma
no genera un derecho absoluto y sus alcances están determinados por los
principios, valores y fines del Estado. La interpretación aislada de algunas
disposiciones constitucionales sobre la libre competencia, desconoce que el orden
constitucional es uno solo y que la adecuada interpretación de sus
disposiciones trasciende la letra de cada uno de sus artículos. El Distrito enfatiza que sobre este aspecto de la libre
competencia hay que hacer notar la dificultad práctica de permitir una
"libre competencia" en el servicio de aseo, porque conllevaría la
posibilidad de que cada usuario escogiera un prestador diferente, lo que
llevaría a que un sin número de prestadores tuvieran que hacer recorridos por
las mismas zonas recogiendo la basura de sus usuarios haciendo caótico el
tráfico y encareciendo el valor del servicio, sin poder distinguir cuáles
desechos corresponden al usuario propio y cuáles al de otro. Esto atenta
precisamente contra la planificación y eficiencia en la prestación del
servicio, lo que el Distrito Capital tiene que evitar, por expreso mandato
constitucional y legal. Expone la parte demandada que el aseo es uno de los
servicios públicos a cargo de los municipios y distritos, y por el hecho de
estar asociado a derechos colectivos como el del medio ambiente, la salubridad,
el disfrute del espacio público y la calidad de vida de los ciudadanos, debe
tener una especial intervención del Estado, la cual se radica en el municipio,
de conformidad con los artículos 5° de la ley 142 de 1994, 3º de la ley 136 de
1994 y 6º de la ley 1551 de 2012, entre otras disposiciones. Frente a las omisiones regulatorias, explica en relación
con el servicio de aseo, en particular su actividad complementaria de
aprovechamiento, que la Corte Constitucional ha proferido las sentencias T-724
de, 2003 y T- 291 de 2009, en las cuales ordena que se adopten acciones
afirmativas en relación con los recicladores de oficio y que inciden
directamente en la forma como se presta y se remunera el servicio de aseo. La decisión administrativa contenida en el Decreto 564 de
2012, no hace otra cosa que concretar las medidas ordenadas por la Corte
Constitucional en el Auto 275 de 2011 y para ello, es necesario poner en
vigencia varias medidas, con las que precisamente se busca llenar vacíos
reglamentarios y regulatorios en relación con la actividad de aprovechamiento y
su remuneración. Dado que en el Distrito Capital, los operadores del
servicio de aseo lo hacíqn en virtud de un contrato de concesión entre las empresas
y el Distrito, al vencerse el plazo de la concesión y sus prorrogas, los
operadores pierden el título que les permitía prestar el servicio y, por ende,
no podrían seguir prestándolo alegando una posición o vinculación propia frente
a los usuarios, pues nunca han celebrado contrato con estos en los términos y
bajo las condiciones de los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994. • Frente a los
cargos Segundo y cuarto- Violación del artículo 84 de la constitución política
de 1991 - infracción de los artículos 251 de la ley 1450 de 2011 y 1 del
decreto 2436 de 2008: El Distrito expone que el Decreto Distrital 564 de 2012 no
limita el acceso al relleno sanitario Doña Juana ni a la Facturación Conjunta
con la EAAB, pues solo dispone que las empresas que presten servicios públicos
de aseo, deben estar amparadas en un contrato de concesión y autorización de
ingreso por el ente competente, en este caso la UAESP. Confunde el accionante el derecho de acceso de las empresas
prestadoras al relleno sanitario con los presupuestos básicos de ostentar la
condición de operador, pues el Relleno Sanitario tiene un manejo técnico
ambiental y administrativo independiente. Concluye que no hay exclusión de acceso, sino la existencia
previa de una solicitud escrita del interesado que ostente la condición de
operador. En todo caso, el mismo artículo 9 del Decreto 564 de 2012 contiene
una remisión al reglamento técnico contenido en el Decreto Nacional 838 de 2005
sobre disposición final de residuos sólidos. Por otra parte, en relación a la justificación de la
exigencia de celebrar un contrato con la UAESP, para la prestación del servicio
de aseo, precisa que las anteriores empresas prestadoras del servicio público
de aseo venían operando en virtud de contrato de concesión con la UAESP, en el
cual se determinaba sin exclusividad el área de la ciudad en la cual debía
desarrollar sus obligaciones. Indicando el demandado que en ese punto en
particular, el esquema adoptado mediante el decreto 564 de 2012, mediante la
celebración de contratos con operadores garantiza la prestación universal del
servicio de aseo en la ciudad, lo que constituye su obligación constitucional. Llama la atención sobre la situación de urgencia manifiesta
en la que se encuentra el Distrito en relación con la contratación del servicio
público de aseo, desde que la Corte Constitucional suspendió los efectos de la
Licitación Pública 001 de 2011, y la posterior decisión de esa Corporación de
dejar sin efectos todos los actos administrativos relacionados con ese proceso
contractual. Argumenta que la situación descrita obligó a realizar
contratación de concesiones, en forma directa, con los mismos operadores que
venían prestando el servicio (en esa ocasión sin cláusulas de áreas de servicio
exclusivo), mientras se cumplían las órdenes del máximo intérprete de la
Constitución y se estructuraba nuevamente un proceso contractual que cumpliera
con las condiciones establecidas en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994. Trae a colación el auto N°275 de 2011 de la Corte Constitucional
y transcribe el siguiente texto: "Así las cosas y dada la suspensión del trámite del
proceso de selección de nuevos concesionarios ordenado por la Corte
Constitucional, el Distrito suscribió por el mecanismo de urgencia cuatro
contratos que actualmente se encuentran en ejecución, por el término de seis
meses, estos son: 157E, 158E,159E, y 160E (AZ 4, folio 474 a 544). A través de
ellos, los diferentes operadores se obligan con la Administración Distrital a
prestar los componentes de recolección, transporte, limpieza, poda de árboles y
corte de césped del servicio de aseo en las (i) mismas áreas en las cuales
venían operando por virtud de la Resolución CRA 235 de 2002 y (i¡) con las
mismas obligaciones, lo cual significa que sin importar que exista libre
competencia, estos operadores están obligados por virtud de los citados
contratos a prestar una cobertura en el 100% de la ciudad y frente a todos los
estratos, sin que sea posible afirmar en la actualidad que alguna zona de la
ciudad esté desprovista del servicio de aseo o que los estratos 1 y 2 hayan
dejado de ser atendidos por alguno de estos operadores. En ese sentido el interés general está actualmente cubierto
y puede seguir estándolo a través de las acciones que para el efecto establezca
la Administración Distrital a partir de las herramientas previstas en la Leyes
80 de 1993, 1150 de 2007 y 142 de 1994, sin que el presente trámite o las
decisiones que en él se adopten puedan ser tomadas como excusa válida para
entorpecer la debida prestación del servicio público de aseo y, sobre todo,
para no garantizar este a la población más pobre.” Asegura el ente demandado que para la Corte Constitucional
es claro que el Distrito Capital está obligado a tomar acciones especiales para
garantizar la prestación universal del servicio de aseo, sin que los estratos
más pobres o donde resulta más costosa la prestación del servicio se vieran
privados del mismo; lo anterior en virtud de las obligaciones derivadas de los
artículos 365 y 366 de la Constitución, según los cuales, la prestación de
servicios públicos se centra el cumplimiento de las finalidades sociales del
Estado Social de Derecho (artículo 365 de la CP.), y el objetivo fundamental de
la actividad estatal consistente en dar solución a las necesidades básicas
insatisfechas de la población (art. 366 de la CP.). Relata que el Distrito en atención a la situación
excepcional, en cuanto a la imposibilidad de celebrar la licitación pública, se
vio en la necesidad de garantizar la prestación universal del servicio de aseo
por otros medios como la celebración de contratos de concesión amparados en la
urgencia como garantía, precisamente de la libre competencia, la concurrencia y
el principio de igualdad, se estableció la posibilidad de que fuera con otros operadores,
entre los que Sin embargo, para logar superar eso situación de urgencia era
necesario iniciar el cumplimiento del plan presentado a la Corte para
desarrollar acciones afirmativas en favor de la población recicladora y es en
esa medida que se hizo necesario establecer un esquema transitorio de
prestación del servicio de aseo, lo que se materializa jurídicamente en el
Decreto 564 de 2012. Adicional a las medidas tendientes a incluir a la población
recicladora en la prestación del servicio de aseo y concretamente en relación
con los residuos aprovechables, el esquema planteado en el decreto en cuestión
utiliza la misma estrategia que se venía utilizando para garantizar la
prestación global del servicio, esto es la contratación directa, únicamente que
se incluiría uno público, sin que eso implique que algunos de los que venían
prestando el servicio también pudieran hacerlo. • Frente al cargos quinto -violación del
artículo 146 de la ley 142 de 1994 y del artículo 4 del decreto 2668 de 1999: El apoderado del Distrito demandado reitera que de ninguna
manera el Decreto Distrital 564 de 2012 limita el acceso al relleno sanitario
Doña Juana ni a la Facturación Conjunta con la EAAB, pues solo dispone que las
empresas que presten servicios públicos de aseo, deben estar amparadas en un
contrato de concesión y autorización de ingreso por el ente competente, en este
caso la UAESP. Y que como ya se dijo, las anteriores empresas prestadoras del
servicio público de aseo venían operando en virtud de contrato de concesión con
la UAESP, en el cual se determinaba sin exclusividad el área de la ciudad en la
cual debía desarrollar sus obligaciones. En ese punto en particular, el esquema
adoptado mediante el decreto 564 de 2012, corresponde a la misma lógica que
justifico la celebración de esos contratos, de forma que el Distrito mediante
la celebración de contratos con operadores garantiza la prestación universal
del servicio de aseo en la ciudad. III.-
TRÁMITE PROCESAL: 1. MEDIO DE
CONTROL DE NULIDAD IDENTIFICADO CON EL RADICADO NÚMERO
11001-3334-003-2012-00131 -00. La demanda fue radicada el 14 de diciembre de 2012, por el
señor Orlando Parada Díaz (fl.52), correspondió por reparto a este Despacho
judicial; por auto del 29 de enero de 2013, se admitió la demanda, se ordenó
informar a la comunidad la existencia de este proceso, como lo indica el
numeral 5 del artículo 171 del CPACA, (fls.54-56 cua.1), se ordenó correr
traslado de la medida (fls. 1y2 cuaderno medidas cautelares), se realizados las
siguientes notificaciones: por estado del 30 de enero de 2014; se notificó a
los correos electrónicos de la Alcaldía Mayor de Bogotá, de la Agencia Nacional
de Defensa Jurídica Del Estado y de la Procuraduría en los términos del
artículo 199 de la ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 612 de la ley
1564 de 2012 (fls. 60-62), al Ministerio Publico personalmente (fl.56 vuelto);
Mediante providencia del 20 de marzo de 2013, se decidió la medida cautelar
(fls. 21 - 28 C2). La parte demandada presentó en término escrito contestando
la demanda y propuso excepción (fls.66 a 87) de la cual se corrió traslado a la
parte demandante (fl.208). Por auto del 1 de agosto de 2013, este Despacho judicial,
ordenó la acumulación de los procesos números; 11001-3334-003-2012-00131 - 00 y
11001-3334-004-2013-00054 - 00 (fls. 199 a 202 del cuad 1 expediente 2012-003). Por auto del 3 de septiembre de 2013, se señaló el 4 de
octubre de 2012, para llevar a cabo audiencia inicial en los proceso acumulados
(fl.210). La que se llevó a cabo en tal fecha, en ella participaron los
demandantes en los dos procesos acumulados y el apoderado del Distrito y se
fijó el 22 de noviembre de 2013 para audiencia de pruebas (fls.213-218). En
dicha audiencia, se ordenó oficiar a la UAESP para la consecución de la copia
del contrato interadmini9strativo previamente ordenado (fls.970-971). La
audiencia de alegaciones tuvo lugar el 22 de enero de 2014. 2.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CON RADICADO 11001 - 3334 - 004 - 2013-00054-00. La demanda fue presentada por el señor Francisco Javier
Pérez Rodríguez en los términos del artículo 137 del CPACA, ante los juzgados
administrativos del Circuito de Bogotá - Sección Primera reparto (fl.51).
Correspondiéndole al Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad de Bogotá, quien
por auto del 26 de febrero de 2013 admitió la demanda y ordenó correr traslado
de la medida cautelar, decisiones notificadas por estado del día siguiente,
posteriormente mediante providencia del 1 de marzo de 2013, decisión notificada
por correo electrónico al distrito de Bogotá, al Ministerio Público y a la
Agencia De Defensa Jurídica del Estado el 22 de marzo de 2013 (fl. 60 cuad 1). El Distrito de Bogotá al descorrer el traslado de la medida
cautelar puso en conocimiento del Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá la
existencia del proceso de nulidad simple contra el Decreto 564 de 2012, que
cursa en este Juzgado, razón por la cual mediante auto del 14 de mayo de 2013,
ordenó remitir el proceso para que este Despacho se pronunciara sobre la
acumulación de procesos. El 10 de mayo del año en curso el Distrito de Bogotá
presentó contestación, de la demanda (fls. 73- 98). IV.-
PRUEBAS. Los procesos acumulados cuentan con el siguiente recaudo
probatorio: 1. Copia del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012 (íls.
1-8, 11-26, 135-150, Fotocopias auténticas fls. 88-95). 2. Copia del oficio de fecha 9 de marzo de 2012, suscrito
por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico dirigido al Subdirector de Asuntos Legales de la UAESP, por
medio del cual le informa que de conformidad con el artículo 10 del decreto 891
de 2002, una vez celebrado el contrato para la prestación de servicio público
de aseo en cualquiera de sus actividades, no se requieren aprobación de la
tarifa a aplicar por parte de la CRA y resalta que los contratos de concesión
de aseo para los componente de recolección, transporte, limpieza, poda y corte
de césped celebrados por el Distrito en el año 2003, terminaron por expiración
del plazo adicional, el 15 de septiembre de 2011 y, con ellos la habilitación
de áreas de servicio exclusivo en la Ciudad, por lo que a partir de esa fecha
rige la regla general de libre competencia para la operación de estos servicios
públicos. De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas
prestadora de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de
la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto
social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según
sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos
25 y 26 ibídem de acuerdo con la naturaleza de su actividad, (fls.9-10) 3. Acta de posesión del señor Gustavo Francisco Petro
Urrego como Alcalde Mayor de Bogotá D.C. del 1 de enero de 2012 (fls. 29-30). 4. Mediante oficio recibido en la Oficina de Apoyo el 21 de
octubre de 2013, el Subdirector de Asuntos Legales de la Unidad Administrativa
Especial de Servicios Públicos UAESP remite al Juzgado copia del estudio de
factibilidad técnica, económica y financiera de verificación de motivos para la
inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión del
servicios público domiciliarios de aseo en Bogotá, que se radicó ante la
Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA Y Copia de la
Resolución 522 de 2011, documento aportado en CD (fls. 230-231). 5. Oficio suscrito por el Subdirector de Asuntos Legales de
la UAESP con constancia de radicación del 17 de octubre de 2013, por medio del
cual se le informa al Juzgado que el Decreto Distrital 564 de 10 de diciembre
de 2011, estableció de manera transitoria el esquema de prestación de servicio
público de aseo, con el fin de garantizar el cumplimiento del programa Bogotá
Basura Cero, establecido en el acuerdo 489 de 2012 para atender la obligación
de ejecutar a cabalidad el plan de inclusión de la población recicladora
ordenado por la Corte Constitucional así como garantizar la continuidad del
servicio en condiciones de calidad y sin discriminación de la totalidad de
habitantes de la ciudad. Indica que el decreto estableció como tiempo de
duración del régimen transitorio, la fecha en que se adjudiquen mediante
licitación pública, los contratos de concesión del servicio de aseo, según lo
dispuesto en la Ley 142 de 1994. Manifiesta que de conformidad con lo anterior, los
contratos que se celebraron entre la Unidad Administrativa Especial de
Servicios Públicos y los cuatro operadores para la prestación del servicio
público de aseo en Bogotá antes de entrar en vigencia el decreto distrital 564
son: AÑO 2003 - Contrato de concesión número 53 de 2003 suscrito entre la
UAESP y Aseo Capital S.A. E.S.P., el 15 de julio de 2003, cuyo objeto era “la
recolección, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped en
áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición en las
áreas de servicio exclusivo - ASE"s - Nos. 3 y 4 del Distrito Capital de
Bogotá”; plazo del contrato 7 años; prórroga 1 suscrita el 13 de septiembre de
2010 por el término de 9 meses; prórroga 2 suscrita el 13 de junio de 2011 por
el 'termino de 3 meses. - Contrato de Concesión número 054 de 2003 suscrito entra
la UAESP y Limpieza Metropolitana LIME SA ESP el 15 de julio y con acta de
inicio del 15 de septiembre del mismo año, cuyo objeto era "la
recolección, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped en
áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición en las
áreas de servicio exclusivo - A$E"s - Nos. 1 y 5 del Distrito Capital de
Bogotá"; prórroga 2 suscrita el 1 ó de junio de 2011 por el término de 3
meses. - Contrato de concesión número 055 de 2003 suscrito entre
la UAESP y aseo Técnico de la Sabana SA ESP el 15 de julio del mismo año con
acta de inicio del 15 de septiembre del mismo año y cuyo objeto era “la
recolección, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped en
áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición en las
áreas de servicio exclusivo - ASEs - No. 2 del Distrito Capital de Bogotá”;
plazo del contrato 7 años prórroga 1 suscrita el 15 de septiembre de 2010 por
el término de 9 meses, prórroga 2 suscrita el 16 de junio de 2011 por el
término de 3 meses. - Contrato de concesión número 69 de 2013 suscrito entre la
UAESP y Ciudad Limpia SA ESP , el 28 de agosto de 2003 con acta de inicio de 15
de septiembre del mimo año y cuyo objeto era “la recolección, barrido y
limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped en áreas públicas y
transporte de los residuos al sitio de disposición, en las áreas de servicio
exclusivo - ASEs - No. 6 del Distrito Capital de Bogotá"; plazo del
contrato 7 años; prórroga 1 SUSCRITA EL 16 DE SEPTIEMBRE DE 2010 por el término
de 9 meses, prórroga 2 suscrita el 15 de junio de 2011 por el término de 3 meses. Año 2011. - Contrato de Concesión Número 157 E de 2011 suscrito entre
la UAESP Y Ciudad Limpia SA ESP el 12 de septiembre de 2011 con acta de inicio
del 16 de septiembre del mismo año y cuyo objeto era “Concesionar la prestación
del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá DC, EN SUS COMPONENTES
domiciliarios de recolección y transporte, así como, el barrido y limpieza de
vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y
transporte de los residuos al sitito de disposición final y las actividades de
orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que
eso conlleva en las zonas delimitadas en el presente contrato"; plazo del
contrato 6 meses. - Contrato de Concesión Número 158 E de 2011 suscrito entre
la UAESP Y Aseo Capital SA E&P el 12 de septiembre de 2011 con acta de
inicio del 16 de septiembre del mismo año y cuyo objeto era "Concesionar
la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá DC, EN SUS
COMPONENTES domiciliarios de recolección y transporte, así como, el barrido y
limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas
públicas y transporte de los residuos al sitito de disposición final y las
actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y
administrativo que eso conlleva en las zonas delimitadas en el presente
contrato"; plazo del contrato ó meses. - Contrato de Concesión Número 159 E de 2011 suscrito entre
la UAESP Y Limpieza Metropolitana Lime SA ESP el 12 de septiembre de 2011 con
acta de inicio del 16 de septiembre del mismo año y cuyo objeto era
“Concesionar la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá
DC, en sus componentes domiciliarios de recolección y transporte, así como, el
barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles
en áreas públicas y transporte de los residuos al sitito de disposición final y
las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y
administrativo que eso conlleva en las zonas delimitadas en el presente
contrato"; plazo del contrato 6 meses. - Contrato de Concesión Número 160 E de 2011 suscrito entre
la UAESP Y Aseo Técnico de la Sabana SA ESP el 12 de septiembre de 2011 con
acta de inicio del 16 de septiembre del mismo año y cuyo objeto era
"Concesionar la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de
Bogotá DC, en sus componentes domiciliarios de recolección y transporte, así
como, el barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de
árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitito de disposición
final y las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo,
educativo y administrativo que eso conlleva en las zonas delimitadas en el
presente contrato”; plazo del contrato 6 meses. AÑO 2012 - Contrato de Concesión Número 013 de 2012 suscrito entre
la UAESP Y Limpieza Metropolitana Lime SA ESP el 07 de marzo de 2012 con acta
de inicio del 17 de marzo del mismo año y cuyo objeto era “Concesionar la
prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá DC, en sus
componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte
de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de residuos al sitito
de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial,
técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva"; plazo
del contrato 6 meses; prórroga 1 suscrita el 18 de agosto de 2012 por el
término de 3 meses contados a partir del 18 de septiembre del mismo año. - Contrato de Concesión Número 014 de 2012 suscrito entre
la UAESP Y Aseo Capital SA ESP el 07 de marzo de 2012, con acta de inicio del
17 de marzo del mismo año y cuyo objeto era “Concesionar la prestación del
servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá DC, en sus componentes de
recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda
de árboles en áreas públicas y transporte de residuos al sitito de disposición
final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico,
operativo, educativo y administrativo que ello conlleva”; plazo del contrato 6
meses; prórroga 1 suscrita el 16 de agosto de 2012 por el término de 3 meses,
contados a partir del 18 de septiembre del mismo año. - Contrato de Concesión Número 015 de 2012 suscrito entre
la UAESP Y Aseo Capital SA ESP el 07 de marzo de 2012, con acta de inicio del
17 de marzo del mismo año y cuyo objeto era "Concesionar la prestación del
servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá DC, en sus componentes de
recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda
de árboles en áreas públicas y transporte de residuos al sitito de disposición
final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico,
operativo, educativo y administrativo que ello conlleva"; plazo del
contrato 6 meses; prórroga 1 suscrita el 16 de agosto de 2012 por el término de
3 meses, contados a partir del 18 de septiembre del mismo año. - Contrato de Concesión Número 01 ó de 2012 suscrito entre
la UAE$P Y Aseo Técnico de la Sabana SA ESP el 07 de marzo de 2012, con acta de
inicio del 22 de marzo del mismo año y cuyo objeto era “Concesionar la
prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá DC, EN SUS
COMPONENTES de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte
de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de residuos al sitito
de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial,
técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva”; plazo del contrato
6 meses; prórroga 1 suscrita el 16 de agosto de 2012 por el término de 3 meses,
contados a partir del 23 de septiembre del mismo año. Indica finalmente el Subdirector de Asuntos Legales, que
con el oficio aporta en CD el contrato celebrado entre la UAESP y la Empresa de
Acueducto y Alcantarilla de Bogotá, para la operación y gestión del servicio de
aseo en Bogotá (fls. 232-236). 6. Memorando 20134330069043 de 15 de octubre de 2013 por
medio del cual el Superintendente Delegado para acueducto, alcantarillado y
aseo remite a la Coordinadora Grupo de Defensa Judicial la comunicación enviada
al Alcalde Distrital y los Conceptos emitidos respecto al nuevo esquema de
prestación del servicio público domiciliario de aseo en el Distrito Capital a
partir de 18 de diciembre de 2012 (fl. 238). 7. Oficio suscrito por la Jefe de Oficina Asesora Jurídica
de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios calendado de 18 de
febrero de 2013, por medio del cual informa al Alcalde Mayor de Bogotá las
acciones adelantadas por dicha Superintendencia desde el 18 de diciembre de
2012, indicando que se ha estudiado el esquema de prestación de servicio
público domiciliario de aseo establecido desde la citada fecha y como
conclusiones la Superintendencia refiere que el consiguiente suscripción de un
contrato, con la EAAB o con la misma UAESP, indistintamente. Cita los artículos
6, 7 y 8 e indica que en el marco de estas previsiones, resulta predicable que
si bien el contrato interadministrativo 017 de 2012 entregaba la prestación del
servicio en la totalidad de Bogotá a la EAAB ESP sin exclusividad, la entrada
en vigencia del decreto 564 de 2012 no solamente reafirma dicha posición, sino
que de manera indirecta le concede la exclusividad en la prestación por cuanto la
entrada como prestador queda restringida a la suscripción de contratos para tal
efecto con la UAESP o con la misma EAAB si esta cediera parte de su posición. Indica que la EEAAB de Bogotá, contrato como operador del
servicio a una de sus filiales, la Empresa de Aguas de Bogotá ESP, mediante
contrato que no es objeto de la consulta. También se indica que adolecen de
similar claridad los contratos suscritos entre los operadores privados de
Bogotá y la UAESP, en especial, en virtud del contenido del "otro si” de
fecha 17 de diciembre de 2012, por medio del cual se incluyó un parágrafo a la
cláusula confentiva del objefo en el contrato interadministrativo 017 de 2012,
o previamente suscrito entre la EAAB ESP y la UAESP, cita su tenor literal, en
cuyo parágrafo se establece que en el evento que la UAESP decida contratar con
personas diferentes a la EAAB, actividades relacionadas con el servicio público
de aseo y sus complementarias, se entenderá que tales actividades se sustraen
al objeto del presente contrato. Manifiesta la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, que con
posterioridad a la inclusión del anterior parágrafo, la UAESP suscribió los
siguientes contratos; • Contrato de operación número 257
de 2012 del 18 de diciembre de 2012 con la Empresa Ciudad Limpia Bogotá SA ESP. • Contrato de operación de
servicio público de aseo Número 260 de 2012 con la empresa consorcio aseo
capital SA ESP. • Contrato de operación del
servicio público de aseo número 261 de 2012 con la empresa Limpieza
Metropolitana SA ESP. • Contrato de operación de
servicio público de aseo 268 de 2012 con la empresa Aseo Técnico de la Sabana
SA ESP. (FLS.- 244-250). 9. Memorando 20131300011763 del 4 de marzo de 2013 por
medio del cual la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios absuelve consulta a la Directora Técnica de
Gestión de Aseo, en el cual reitera que el esquema de prestación establecido en
Bogotá mediante el Decreto 564 de 2012, planeta un escenario sui generis en el
cual, contrario a lo que establece la Ley 142 de 1994, no existe libre entrada
para la prestación del servicio, por lo que los prestadores interesados en
ejercer su objeto social en el Distrito Capital, están supeditados a cumplir
con presupuestos para su autorización en tal sentido. Según el artículo 6 del
Decreto en mención, al suscribir cada contrato con la UAESP o con la EAAB, se
deben estipular claramente las obligaciones del prestador, así como su
respectivo alcance, de tal suerte que resulta predicable que serán las
obligaciones y facultades otorgadas en cada contrato, lo que defina la calidad
con la que actúa cada uno de dichos prestadores. La Jefe Oficina Asesora Jurídica esboza las siguientes
premisas: - La prestación de servicio de aseo en Bogotá, ha sido
concebida por el Decreto 564 de 2012 como un esquema cerrado e
intervencionista, que pretende operar de manera centralizada en los Aspectos
operativos, financieros y administrativos, mediante la dirección de dos entes
distritales, la UAESP y la EAAB, considerando este último como el único
prestador dentro del esquema y para lo cual suscribió convenio
interadministrativo. - El decreto 564 de 2012, permite sin embargo, Id
participación de terceros ya sea como operadores o incluso como prestadores,
razón esta última por la cual se modificó el convenio entre la UAESP y la EAAB
de manera que pudiera entregarse parte de la prestación que ostenta a terceros. - Para que un tercero pueda participar como operador o como
prestador, debe ser autorizado mediante la suscripción de un contrato con la
UAESP o con la EAAB, contrato que define si el tercero obrara como operador o
prestador. - A diferencia de lo que ocurre en el régimen de la Ley 142
de 1994, en que se parte de la premisa de la libertad de entrada y competencia
en el mercado de la prestación del servido, y por consiguiente, de la
estipulación contractual, en el que un prestador puede elegir competir con el
prestador existente o ser operador a nombre del mismo a través de un contrato
para tal efecto, en el régimen planteado por el Decreto 564 de 2012 no se
permite la libre competencia sino que es autorizado para participar dentro del
esquema, ya sea como prestador o como operador, indistintamente de si a ellos
se llega mediante contrato con la UAESP o mediante contrato con la EAAB. - Señala la Jefe de la Oficina Jurídica que la UAESP
suscribió los contratos 257, 260, 261 y 268 de 2012 con las empresas Ciudad
Limpia Bogotá SA ESP, consorcio Aseo Capital SA ESP, Limpieza Metropolitana SA
ESP, y Aseo Técnico de la Sabana SA ESP, respectivamente. Que en atención de lo
dispuesto en el artículo 6 del decreto 564 de 2012, se procedió a analizar las
estipulaciones contenidas en cada uno de dichos contratos, encontrando que
únicamente el contrato suscrito con la empresa Ciudad Limpia Bogotá SA ESP,
contenía referencia directa a la sustracción de cobertura de prestación del
servicio en los términos del parágrafo incluido mediante “otro si” del 17 de
diciembre de 2012, al objeto del convenio 017 de 2012, al igual que solo en
dicho contrato las obligaciones atribuidas en la Empresa abarcaban la totalidad
de las actividades inherentes a la prestación del servicio, con independencia y
autonomía, a pesar del control de la UAESP y el acompañamiento de loa EAAB. Por
lo tanto a la luz de los contratos referidos, se tiene que el esquema de aseo
del distrito capital cuenta con dos prestadores responsables del servicio de
aseo en el 100% de la ciudad así: > Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá: Prestador en todo el Distrito Capital, exceptuando la
zona 6. > Ciudad Limpia Bogotá SA ESP:
prestador en la zona 6 del Distrito Capital. En consecuencia en las zonas 1, 2 y 4 en las cuales son
operadores las empresas LIME SA ESP, ATESA SA ESP, Y CONSORCIO ASEO CAPITAL SA
ESP, respectivamente, el único prestador existente a la fecha, por virtud del
convenio interadministrativo 017 de 2012 es la EAAB. (FLS. 251-253). 10. Oficio radicado en la Oficina De Apoyo el 23 de octubre
de 2013, por medio del cual el Director de Servicios Públicos de la Contraloría
de Bogotá, allega al Despacho los documentos que se relacionan con la
expedición del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 (fl.254) 11. Oficio de fecha 23 de octubre de 2012 por medio del
cual el Contralor de Bogotá DC, dirige al Alcalde Mayor de Bogotá documento
denominado “Pronunciamiento por no ofrecer un modelo concreto para la
prestación del servicio público de aseo en sus componentes de recolección,
barrido y limpieza de la ciudad de Bogotá.'', en este documento el Contralor efectúa
manifestación respecto de la falta de estudios técnicos, jurídicos y
financieros con el fin de asegurar que se preste de manera eficiente y continua
el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá. Relaciona como antecedentes los
diferentes llamados realizados con anterioridad a la administración por parte
de este ente de control por la omisión en la implementación de acciones
afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá en orden a dar cumplimiento a
los parámetros señalados en las sentencias T-724 de 2003 y de los criterios
citados en los autos 268 de 2010 y 275 de 2011 de la Corte Constitucional, por
parte de la UAESP y con el objeto a que se estructure e inicie el proceso de
licitación pública de acuerdo con las normas de contratación de la administración
pública (fls. 255-266). 12. Oficio Suscrito por el Contralor de Bogotá, de fecha 1
de junio de 2012, Dirigido al Alcalde Mayor de Bogotá, por medio del cual
efectúa pronunciamiento sobre el deber de realizar el proceso de selección
correspondiente a la licitación pública del servicio de aseo en la ciudad de
Bogotá. Precisa que la UAESP colocó a consideración de la Corte Constitucional,
el esquema de metas a cumplir en el corto plazo, con destino o a la
formalización y regularización de la población de recicladores y que la Sala
Tercera de Revisión en auto 084 de 19 de abril de 2012, declaró satisfecha la
obligación del envío del informe e instó a la UAESP para continuar con el
proceso, que la entidad contaba con más de 3 meses desde el 19 de abril hasta
el 8 de agosto de 2012, fecha en la cual se concluye el plazo de la urgencia
manifiesta para planear y estructurar el proceso licitatorio, máxime cuando
sólo tiene que vincular el esquema previamente establecido y ya aprobado a un
proceso de selección que en su forma y contenido no es ajeno ni nuevo dentro de
la competencia de la entidad y por tanto el ente de control considera que la
Administración no ha expuesto los motivos para no cumplir con el deber de
realizar el proceso de selección correspondiente y si eventualmente incurrir en
un abuso de la figura excepcional de la urgencia manifiesta, especialmente
cuando la UAESP no podría aducir la falta de tiempo o la existencia de
impedimentos por falta de decisión a las órdenes impuestas (fls. 267-271). 13. Oficio del 31 de enero de 2013, suscrito por la
Directora Sector Hábitat y Servicios Públicos de la Contraloría de Bogotá
dirigido a la Directora General de la UAESP por medio del cual efectúa
pronunciamiento sobre los hechos y circunstancias que determinaron la
declaración de urgencia manifiesta por parte de la UAESP, mediante resolución
768 de 17 de diciembre de 2012, indicando la Contraloría de Bogotá que no
encuentra fundadas las razones expuestas en la precitada decisión y por el
contrario se evidencian dilaciones injustificadas en la selección del
contratista por medio de licitación pública, encontrando incongruencias y una
contradicción en las actuaciones que la misma administración distrital
desarrollo para el cambio de modelo en la operación de servicio de aseo en la
ciudad, las actuaciones de la administración por medio de la UAESP desde el mes
de julio de 2012 se encaminaron a garantizar la continua y eficiente prestación
del servicio proponiendo una operación por parte de un operador público, que
para ese efecto era la EAAB, con el argumento que el esquema que se venía
operando no atendía las consideraciones de la Corte Constitucional y que en el
escenario de la libre competencia sería imposible garantizarlo. Señala que la primera actuación fue ampliar el objeto
social de la EAAB, alterando la estructura administrativa del Distrito, con
desconocimiento del marco de competencias dado por el Decreto Ley 1421 de 1993.
Posteriormente se suscribe convenio interadministrativo 017 entre la UAESP y la
EAAB con una cobertura del 100% de la ciudad. La EAAB con el objeto de prestar
el servicio en toda la ciudad de Bogotá presentó estudios técnicos y operativos
los cuales se encaminados a cubrir el 100% de la operación, por lo que se
realizó invitación pública para la adquisición de equipos para prestar servicio
de aseo por valor inicial de $80.888.107.999 que finalmente se adjudicó por
$65.000.000.000. Relata que mediante contrato interadministrativo
1-07-10200-0809-2012 suscrito entre EAAB- ESP Y AGUAS BOGOTA SA ESP, se dispuso
que esta última realizaría las actividades operativas para la prestación del
servicio público de aseo y complementarios en cumplimiento del convenio
interadministrativo 017 entre la EEAB Y LA UAESP. Refiere la Directora de Sector Hábitat, que la
administración reconoce di Decreto 564 de 2012 como un esquema transitorio, el
cual existiría hasta la fecha en la que se adjudiquen mediante licitación
pública contratos de concesión. Lo anterior, en su criterio indica que la
administración por medio de las actuaciones descritas tenía como fin velar por
la continua prestación del servicio y había realizado una serie de actuaciones
y comprometido una cantidad de recursos en aras de modificar el servicio de
aseo, situación que al 17 de diciembre de 2012 (fecha de la declaratoria de
urgencia manifiesta) implicaba que se tenían todas las medidas para comenzar la
operación del 100% sin necesidad de declarar la urgencia manifiesta para
garantizar el servicio. Y que solo después del fracaso de la operación por
parte del operador público y cuando la ciudad comenzó a llenarse de basura y
escombros; la administración distrital decide mutuo propio contratar los
operadores privados ATESA, CIUDAD LIMPIA Y ASEO CAPITAL, (fls. 272-288). 14. Oficio radicado el 24 de octubre de 2013, por medio del
cual el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación, Agua Potable y
Saneamiento Básico, comunica al Juzgado que de conformidad con lo previsto por
los artículos 5 y 73 de la ley 142 de 1994, dicha Comisión no tiene facultades
para efectuar estudios y/o pronunciamientos, relacionados con la aplicabilidad
de los modelos o esquemas para la prestación del servicio de aseo en la ciudad
de Bogotá, o ningún municipio o distrito, toda vez que corresponde a los entes
territoriales la elaboración de los estudios. Respecto a la inclusión de áreas
de servicios exclusivos, informa que el 14 de diciembre de 2012, la CRA remitió
a la UAESP el oficio N°CRA2012-211-008635-1 con observaciones y estas fueron
atendidas por la UAESP el 13 de febrero de 2013; mediante comunicación del 8 de
mayo de 2013, la UAESP expresó su voluntad de no continuar con la actuación
administrativa de verificación de motivos que permitan la inclusión de áreas de
servicio exclusivo en el Distrito Capital de Bogotá, desistimiento que fue
reiterado por el Alcalde Mayor. En consecuencia, la CRA mediante Resolución
UAE-CRA 248 del 22 de mayo de 2013, aceptó el desistimiento presentado por la
UAESP, además de reiterar que con la metodología tarifaria actual se permite la
posibilidad de remunerar la actividad de aprovechamiento (fls.290-323). 15. Oficio por medio del cual el Alcalde Mayor de Bogotá,
con escrito radicado el 9 de mayo de 2013 en la Comisión de Regulación de Agua
Potable y Saneamiento Básico, le solicita a la Directora Ejecutiva aclarar la
posibilidad de introducir en la formula tarifaria la variable de
aprovechamiento (fl.324). 16. Informe radicado el 7 de diciembre de 2012, por el
Personero de Bogotá, ante la Procuraduría General de la Nación, en el cual le
manifiesta al Procurador General la eventual amenaza de vulneración de los
derechos de los bogotanos a un ambiente sano, goce del espacio público,
salubridad pública y a la prestación eficiente y oportuna del servicio público
de aseo, indica que mediante comunicación del 20 de noviembre de 2012 solicitó
al Alcalde Mayor de Bogotá un informe que contuviera el plan de acción de la
administración distrital para dar continuidad a la prestación del servicio
público de aseo y corregir las deficiencias presentadas, sin que se emitiera
una respuesta de fondo (fls.326-327). 17. Documento denominado seguimiento al esquema transitorio
de aseo de Bogotá de mayo de 2013- Personería Delegada para el Hábitat y
Servicios Públicos, Personería Delegada para las Finanzas y Desarrollo
Económico. Se concluye que para el periodo 01/02/13 a 28/02/13 la EAAB,
directamente y a través de su filial Aguas Bogotá, en temas como poda de
árboles, o atención y respuesta de las peticiones, quejas y reclamos, presenta
un incumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación del servicio
de aseo. De otro lado, de los documentos suministrados por la UAESP a la
Delegada del Habitad y servicios Públicos, no se infieren mayores
requerimientos a la EAAB para el cumplimiento de sus funciones, tampoco se
evidencia documento alguno sobre la designación de Supervisor o Interventor del
contrato. Se consigna que la EAAB informa que a la fecha del citado seguimiento
no se tiene un porcentaje claro sobre el valor de la disminución de la tarifa,
situación que en concepto de las personeras delegadas demuestra la falta de
planeación. Señalan que el contrato suscrito entre Aguas de Bogotá y la unión
temporal Prados y Silvicultura presenta unos costos de poda de árboles
inferiores a los que reconoce la EAAB a su filial, situación que podría
demostrar sobrevaloración de los costos reconocidos por la EAAB a Aguas Bogotá,
que no se compadecen con el objeto de rebaja en las tarifas de servicio de
aseo, (fls 328-360). 18. Documento denominado estado del esquema de aseo en
Bogotá - Personerías Delegada para el hábitat y Servicios Públicos y Delegada
para finanzas y Desarrollo económico. Se incluye un cuadro de esquema de
contratos de concesión, encontrando entre otros, que se relaciona la Resolución
N°065 del 8 de febrero de 2012 UAESP urgencia manifiesta, contratos de
concesión 013014,015 y 016 de 7- 03-12, con LIMPIEZA METROPOLITANA, ASEO
CAPITAL, CIUDAD LIMPIA, ATESA, periodos del 13/03/2012 a 17/09/2012 (6 meses),
prórroga contrato por 3 meses; decreto distrital 564 de 2012, contrato
interadministrativo 017 UAESP - EAAB 11-10-12, con otro si a dicho contrato que
permite contratar con otros operadores descontando del valor a pagar a la EAAB,
periodo un año del 18/12/12 a 17/12/13; Decreto distrital 570 de 14/12/12
Alerta amarilla para el control adecuado de los residuos sólidos urbanos
generados en el distrito Capital dentro del marco de la gestión integral de
residuos sólidos; Resolución N°768 del 17/12/12 urgencia manifiesta UAESP,
permite celebrar los contratos para dar continuidad al servicio de aseo. En este documento las personeras delegadas, consideran que
la administración distrital bajo el argumento de inclusión de los recicladores,
al expedir el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, pretendió asumir por
cuenta propia la prestación del servicio de aseo. Se expone en el documento que
la posible falsa motivación se presenta en el hecho de que mutuo propio la
administración distrital le da el carácter de fundamental al saneamiento
básico, desconociendo que estas definiciones deben corresponder al
constituyente primario. Frente al decreto distrital 570 de 2012, por medio del
cual se decreta el estado de alerta amarilla para el manejo y control adecuado
de los residuos sólidos urbanos generados en el Distrito Capital, manifiestan
que tal alerta se fundamenta en el hecho de que a partir del 17 de diciembre de
2012 finalizarían los contratos de concesión del servicio de aseo que se
implementaría en Bogotá, alegando entonces el Distrito su propia negligencia
como causa de la declaratoria. En cuanto a la utilización recurrente de la
figura de la urgencia manifiesta, exponen que el fundamento de la Unidad es la
orden dada por la Corte Constitucional de inclusión de la población recicladora
en el esquema general de aseo, argumento que no constituye una situación
excepcional relacionada con calamidad, fuerza mayor o desastre. En criterio de
las personeras delegadas la UAESP ha generado las causas por las cuales declaró
las urgencias manifiestas (fls361-461). 19. Oficio recibido en la Oficina de Apoyo el 28 de octubre
de 2013, por medio del cual la Procuradora Delegada para la Vigilancia
Preventiva de la Función Pública (E), informa al Juzgado que en ejercicio de
las funciones preventivas y de control, se dio inicio a una actuación
preventiva integral sobre la decisión del Distrito en virtud del cual la
Empresa de Aguas de Bogotá se encuentra prestando el servicio de Aseo en los
componentes de recolección, barrido y limpieza en la ciudad desde el mes de diciembre
de 2012. En el marco del acompañamiento preventivo, se citó al Distrito a
reuniones, con el objeto de conocer el esquema planteado, igualmente la
Procuraduría General de la Nación lideró los días 7 y 13 de noviembre de 2012,
mesas de trabajo con los diferentes actores del sector, con el objeto de
conocer los fundamentos del contrato interadministrativo 017 de 2012, así como
el esquema que adoptó para garantizar la prestación del servicio en la ciudad
después del 18 de diciembre de 2012 y que el distrito conociera las posiciones
institucionales sobre el esquema planteado. Informa que el órgano de control
radicó el 9 de noviembre de 2012, ante la corte Constitucional una solicitud
para que se evalúe la posibilidad de convocar a una mesa técnica o audiencia
pública especial para el seguimiento y evaluación de las órdenes impartidas en
el auto 275 del 19 de diciembre de 2011, aclarando que la corte Constitucional
no accedió a la solicitud del ente de control. El 29 de noviembre de 2012 se
reiteró las observaciones y recomendaciones al Alcalde Mayor, al Gerente de la EAAB
y al Director de la UAESP. Indica que esa Delegada, remitió al operador
disciplinario para que determine si existe mérito para el inicio de
investigaciones disciplinarias a los responsables de la prestación del servicio
de aseo en Bogotá (fls 463-466 y 1324-1328). 20. Al expediente se aportan fotocopias de la hoja 2 a la 5
del acta de reunión del 10 de febrero de 2012, firmada por Asesores de la
Procuraduría General de la Nación y la UAESP, en cuyas conclusiones se solicitó
allegar al ente de control informe de avance de las acciones tendientes a dar
cumplimiento del auto de la Corte Constitucional, copia del decreto por medio
del cual se declaró la urgencia manifiesta, copia de las solicitudes y
respuestas de interesados en prestar el servicio de aseo en el Distrito (fls
469-462). 21. Fotocopia del acta de reunión del 24 de enero de 2012,
entre funcionarios de la Procuraduría General de la Nación y la UAESP (fls 474-
477). 22. Fotocopia del oficio radicado el 27 de marzo de 2012,
por medio del cual la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la
Función Pública, le comunica al Director de la UAESP, que con ocasión al acompañamiento
de carácter preventivo y al seguimiento que debe realizar la Procuraduría
General de la Nación al esquema que propondrá la UAESP, de conformidad con el
auto 275 de 2011 de la Sala Tercera de Revisión de la Corte constitucional, se
realizan las siguientes observaciones: - Entiende la Procuraduría que la Unidad debe incluir
acciones afirmativas en favor de los recicladores en cualquier esquema que
emplee para garantizar la prestación del servicio de aseo. Aclara la
Procuraduría que dada la suspensión de la licitación 01 de 2011 y su posterior
pérdida de efectos por orden de la Corte Constitucional, el Distrito optó por
declarar la urgencia manifiesta en dos oportunidades consecutivas mediante la
resoluciones N°522 del 8 de septiembre de 2011 y 065 del 10 de febrero de 2012,
para contratar directamente la prestación con los operadores que venían
ejecutando los. contratos de concesión. Considera que este esquema de operación
mediante contrato sui generis celebrados con determinadas empresas, pese a la
existencia de un régimen de libre competencia, se ha mantenido desde el mes de
septiembre de 2011 y en principio hasta el 16 de septiembre de 2012, periodo
que podría ser mayor, en la medida en que la unidad deberá adelantar múltiples
gestiones ante la Comisión de Regulación y la Corte Constitucional para estructurar
y adjudicar una nueva licitación tendiente a concesionar áreas de servicio
exclusivo. La Procuradora recomienda revisar nuevamente la posición de
la UAESP, - en cuanto esta última aíirma que no es posible acceder de manera
favorable la solicitud presentada por Aquapolis S.A. ESP., de acceso al relleno
sanitario doña Juana teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos
333 y 365 de la constitución Política, los servicios públicos domiciliarios,
por regla general, se prestan en el régimen de competencia. Señala igualmente
que el artículo 22 de la ley 142 de 1994 desarrolla él principio de libertad de
empresa. Según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios del artículo 22 en cita, no se requieren
permisos para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán
obtener de las autoridades competentes, según el caso, las concesiones,
permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 ibídem, de acuerdo con
la naturaleza de su actividad. Por otro lado, se solicita información sobre los
acercamientos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico
con los recicladores (fls.478-484). 23. Oficio de fecha 29 de junio de 2012, por medio del cual
la Procuradora Delegada para la vigilancia Preventiva de la Función Pública,
dando cumplimiento a la orden dada en el auto 275 de 2011, presenta al
Presidente de la Corte Constitucional, informe de seguimiento al esquema de
metas de corto plazo elaborado a favor de la población de recicladores por
parte del Distrito, exponiendo que el esquema de operación mediante contratos
sui generis celebrados con determinadas empresas, pese a la existencia de un
régimen de libre competencia, se ha mantenido desde el mes de septiembre de 2011
y en principio hasta el 16 de septiembre de 2012, situación que en su concepto
implica que se continuaría incumpliendo el mandato constitucional previsto en
la sentencia T-724 de 2003, sin que se intente modificar la condición de
exclusión a la población recicladora por parte de la administración distrital.
Al finalizar el documento, manifiesta que vencidos los contratos para la
concesión del servicio de aseo, con cláusulas de áreas de servicio exclusivo,
el régimen aplicable vuelve a ser el normal general, esto es la libertad de
competencia o libertad de entrada, lo que faculta a que cualquiera podría
prestar el servicio de aseo, al margen de las cláusulas que conforman los
contratos que ha suscrito la UASEP con los mismos contratistas que estaban
prestando el servicio amparados en el esquema excepcional de áreas de servicio
exclusivo y que se terminaron en el mes de septiembre de 2011 (fls.485-491 ). 24. Fotocopia de acta de visita especial practicada en la
UAESP por la Procuraduría Delegada para la vigilancia Preventiva de la Función
Pública, los días 26 y 27 de junio de 2012, entro otros aspectos se manifiesta
que los indicadores de las estrategias propuestas para cada una de las
actividades generales del esquema en su ejecución es del 0% (fl.492). 25. Fotocopia del Oficio CRA N°20122010053511 del 28 de
agosto de 2012, por medio de la cual el Director Ejecutivo de la CRA remite a
la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública
acta del 21 de junio de 2012 (fl.493) y fotocopia del acta de reunión PGN- CRA
del 21 de junio de 2012 (fls.494-496). 26. Fotocopia del oficio N° 102382 del 6 de julio de 2012,
por medio del cual la Procuradora Delegada para la vigilancia Preventiva de la
Función Pública, reitera al Director de la UESP las recomendaciones formuladas
en visita del 26 y 27 de junio de 2012 (fls.497-499). 27. Fotocopia del oficio 120951 del 10 de agosto de 2012,
por medio del cual la Procuradora Delegada para la vigilancia Preventiva de la
Función Publicada da respuesta a la comunicación del 25 de julio del mismo año
suscrita por el Director de la UAESP, informándole que no es posible
reconsiderar el porcentaje de cumplimiento de las metas por cuanto los
indicadores establecidos en el esquema a la fecha de la visita no permiten
reflejar el avance de las mismas. Así mismo le expresa que para el ente de
control no es clara la expedición de un acto regulatorio especial para el
Distrito, por cuanto la actual metodología tarifaria es obligatoria para todos
los prestadores del servicio de aseo en el país. Preocupa al ente de control
que la no adopción de decisiones o las demoras en la decisión pongan en riesgo
la prestación del servicio público de aseo. Finalmente solicitan la información
sobre los estudios y análisis que respaldarían la decisión de reducción de
tarifas (fls.511-513). 28. Oficio radicado el 11 de octubre de 2012, por medio del
cual la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función
Pública presenta al Presidente de la Corte Constitucional, segundo informe de
seguimiento al esquema de metas de corto plazo elaborado a favor de la
población de recicladores por parte del Distrito, en el capítulo de
conclusiones comunica que de la revisión de las estrategias, se advierte que
"el indicador de resultado” que actualmente está en ejecución, sigue
siendo cero por ciento (0%). No obstante lo anterior, ello obedece al hecho que
se vienen realizando actividades, que por ahora no se reflejan en el indicador
de resultado. Se evidencian dificultades presentes y a futuro para el
cumplimiento de las metas, como el hecho que algunas dependen de otras
autoridades y la falta de estrategia de financiación (fls.516-528 y 1458-1464). 29. Fotocopia del Oficio radicado el 30 de octubre de 2012,
en el cual la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función
Pública le manifiesta a la EAAB ESP, que de acuerdo a la reunión sostenida el
24 de octubre de dicho año, en la que se trató el tema de la decisión del
Distrito en virtud del cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá
prestará el servicio de aseo en los componentes de recolección, barrido y
limpieza de la ciudad desde el mes de diciembre de 2012, conforme al contrato
interadministrativo suscrito entre esa empresa y la UAESP, la Procuraduría
insiste en las recomendaciones y resalta los compromisos asumidos, tocando dos
tópicos: 1- libertad de empresa y derecho del usuario a la libre escogencia del
prestador y 2- acciones afirmativas a favor de los recicladores (fls.551-553 y
1455-1464). 30. Fotocopia de oficio radicado el 9 de noviembre de 2011,
por medio del cual el Procurador General de la Nación le solicita al Presidente
de la Corte Constitucional una mesa técnica o audiencia pública de seguimiento
de las órdenes impartidas en auto 275 de 2011, sentencia T-724 de 2003 y auto
268 de 2010, expone que si bien es cierto el Distrito ha realizado diversas
actividades tendentes al cumplimiento del plan de inclusión de la población
recicladora, no se reflejan en los indicadores de resultado, se han evidenciado
dificultades presentes y a futuro para su pronta implementación, como el hecho
de que algunas dependen de otras autoridades, la falta de estrategia de
financiación, las demoras en el trámite de la solicitud de verificación de los
motivos ante la comisión, entre otras. Así mismo comunica el Procurador, que
recientemente el Distrito ha manifestado que a partir de la interpretación del
auto 275 de 2011, la única forma de cumplir los exhortos tendientes a la
inclusión de las acciones afirmativas en favor de la población recicladora es a
través de un esquema de prestación excepcional y no previsto en el régimen de
servicios públicos (ley 142 de 1994) consistente en la operación exclusiva por
parte de la EAAB de Bogotá en toda la ciudad (fls.554-556). 31. Fotocopia del documento denominado Ayuda de memoria
Procuraduría Delegada para la vigilancia Preventiva de la Función Pública, de
fecha 7 de noviembre de 2012, en dicha reunión el Gerente de la EAAB,
manifiesta que en Bogotá se lleva más de 20 años probado qué se necesita salir
del esquema de la libre competencia en beneficio de la población más pobre,
señala que mediante la libre competencia no se puede garantizar la extensión de
la cobertura, aclara que la Corte Constitucional dejó sin efectos la licitación,
ordenó que se presentara un esquema, que ya lo había hecho desde años atrás
mediante la tutela 724 de 2003; considera que la resolución 541 de 2011 no ha
perdido vigencia. A juicio de la empresa existe una autorización de una
autoridad competente, que verificó los motivos, para que de aquí a 8 años más,
se constituya ese monopolio público y se adjudique las ASEs mediante un proceso
de licitación; considera que esto hay que conciliario con las órdenes
impartidas por la corte Constitucional, en el numeral 7 del auto 275 de 2011,
en cuanto establece que se escoja el esquema pertinente y precisa que para el
Distrito el esquema que considera pertinente, no está contemplado en la ley.
Argumenta que el Distrito es responsable de prestar el servicio y está por encima
del principio de la libre competencia. El Director (e) de la UAESP afirma que
los operadores actuales podrían estar dispuestos a continuar con los contratos
a parir del 18 de diciembre, pero la condición es que no hacen inversiones por
un año y mantienen las tarifas; no incluyen la remuneración a los recicladores,
ni respetar la ruta de reciclaje; el servicio al usuario se ha deteriorado, los
puntos críticos de la prestación del servicio han aumentado y así mismo asegura
que otra paradoja grandísima es el tema del relleno sanitario, pues se hace un
contrato a diez años, pero dentro de un año vence la licencia y no depende de
la UAESP, Bogotá está en situación de Vulnerabilidad y si se impacta el relleno
la crisis podría ser mayúscula y anota que el sitio de disposición del relleno
sanitario tiene una vida útil de un año (fls.559-568). 32. Fotocopia del documento denominado Ayuda de Memoria
Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, de
fecha 13 de noviembre de 2012, en dicha reunión interinstitucional, en su
intervención el funcionario de la Procuraduría, manifiesta que para el ente de
control no es claro que la Corte haya permitido desconocer el principio de
legalidad, para implementar un esquema de prestación no previsto en las normas
vigentes, como lo entiende el Distrito, por lo que recomiendan al Distrito
sustentar jurídicamente la posibilidad que defienden de apartarse de la
normatividad vigente para dar cumplimiento al auto de la Corte, más cuando esta
parece advertir lo contrario en el mismo auto y tras haber avalado el esquema de
inclusión de la población recicladora presentado por la UAESP el 30 de marzo de
2012, sin afirmar que para darle cumplimiento fuera necesario acudir a una
figura extralegal. Por su parte la CRA por conducto de su experto comisionado,
afirma que la comisión de regulación de Agua ha sostenido que el esquema de
prestación del servicio en la ciudad de Bogotá, es de libre competencia, no
obstante existir unos contratos. También expone la Corte Constitucional en el
auto 275, deja sin efectos la Resolución CRA 541 de 2011. El Gerente de la EAAB expone que si se coloca a unos
ciudadanos a que presten el servicio bajo la libre competencia, a sabiendas de
que en un año y medio o dos años se va a constituir por disposición de la ley y
de la CRA, un monopolio público, que los va a dejar por fuera de la posibilidad
de prestarlos ellos, esto les vas a servir de fundamento para reclamar la
indemnización correspondiente. Señala como la Corte ordenó que se modificara la
metodología tarifaria, porque a juicio de la corporación no puede atenderse
adecuadamente a través de eso estructura. La UAESP considera que lo que garantiza la inclusión de la
población de los recicladores, respecto de sus derechos, remuneración vía
tarifa, separación del componente de aprovechamiento, es el sistema de áreas
del servicio exclusivo, por lo anterior, inmediatamente se conoció el,auto, se
preguntó a la CRA si se verificó que el 83% de los hogares bogotanos tienen que
ser subsidiados vía tarifa para poder acceder al servicio y que la CRA lo
verificó y sostuvo que si no existen áreas de servicio exclusivo se pierde la
cobertura actual y además la ciudad tiene un riesgo de crecimiento del 2% que
implica que en los próximos diez años se va a ampliar en quinientas mil
familias subsidiables, según las proyecciones del DAÑE (fls.569-585). 33. En oficio radicado el 28 y 30 de noviembre de 2012,
ante la Alcaldía Mayor y la UAESP, respectivamente y también dirigido a la EAAB
ESP, la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función
Pública, manifiesta que para el ente de control no resulta claro que la Corte
haya permitido desconocer el principio de legalidad propio del estado de
derecho, para implementar un esquema de prestación no previsto en las normas
vigentes, como parece entenderlo el Distrito al asignar la totalidad de la
prestación a la empresa pública impidiendo el acceso de otros operadores en
tanto se adjudican las áreas de servicio exclusivo (fls.588- 618). 34. La Superintendencia de Industria y Comercio mediante
oficio radicado el 30 de octubre de 2013 suscrito por la Coordinadora Grupo de
Notificaciones y Certificaciones remite al Juzgado copia de la respuesta dada
por la Coordinadora Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia (e);
en el anterior memorando la citada funcionario informa que la Delegatura de
Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, no
ha realizado estudio ni ha hecho pronunciamientos relacionados con la expedición
del Decreto 564 de 2012, en lo referente a la prestación del servicio de aseo,
que sin embargo expidió la Resolución N°14902 de 2013 que corresponde a una
apertura de investigación por presunta infracción a las normas de protección de
la competencia, al folio 621 se encuentra sobre de manila que contiene DVDS
relacionados con las visitas de inspección correspondientes al expediente
N°12—165930, en ellas se hace referencia al contrato de servicio de aseo 017 de
2012 entre la EAAB y la UAESP, de la diligencia de levantamiento de la cadena
de custodia de los casetes recaudados en la visita de inspección e igualmente
autos y documentos relacionados con la licitación N°001 de 2002; allega
fotocopia simples de actas de visitas administrativas calendadas 21 de
noviembre, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (fls 849 a 857)
y a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (fls 938 a939) -
(fls.619-958). 35. Fotocopia autentica del Acuerdo N°12 del 5 de
septiembre de 2012, proferido por la Junta Directiva de la EAAB ESP, por medio
del cual se acuerda ampliar el objeto social de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá así: “Corresponde
a la EAAB-ESP la prestación de los servicios públicos esenciales domiciliarios
de acueducto, alcantarillado y aseo en la Jurisdicción del distrito Capital de
Bogotá. También podrá prestar esos mismos servicios en cualquier lugar del
ámbito nacional e internacional" (fls.964-967). 36. Copia en medio magnético del contrato
interadministrativo N°017 de 2012, suscrito entre la UAESP y la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para la operación y gestión del servicio
de aseo en el área de la ciudad de Bogotá en sus componentes de recolección,
barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en
áreas públicas y transporte de los residuos al Sitio de disposición final, en
la parte considerativa se indica que ante la necesidad de asegurar la
prestación eficiente de aseo, se requiere contratar directamente, en los
términos establecidos en el literal c del numeral 4 del artículo 2 de la ley
1150 de 2007, modificado por el artículo 92 de la ley 1474 de 2011, a la
empresa oficial prestadora de servicio público de aseo, que proporcionará en
forma temporal dicho servicio en la ciudad de Bogotá. Igualmente obran tres
otro si (fl.978). 37. Con oficio radicado el 29 de noviembre de 2013, la
Superintendencia de Industria y Comercio nuevamente da respuesta a lo ordenado
por este Juzgado, aportando copias simples de la visita de inspección
practicadas por la mencionada Superintendencia a la EAAB y a la UAESP,
igualmente aporta en medio magnético 7 DVDS en relación con las diligencias
adelantadas y las documentales anexas (fls.983-1324). 38. Con oficio radicado el 6 de diciembre de 2013,
nuevamente se allega el oficio obrante a folios 463 a 466, suscrito por la
Procuradora Delegada para la vigilancia Preventiva de la Función Pública (e)
(1324-1328). V.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1. Expediente N°11001-3334-003-2012-00131 - 00 - demandante: Señor ORLANDO PARADA DIAZ. Considera que la autoridad Distrital interpretando de forma
equivocada la sentencia de la Corte Constitucional expide el Decreto 564 de
2012, el cual, en concepto del demandante, transgrede varias normas del
ordenamiento jurídico, al ejecutar acciones bajo el abuso de la posición
dominante, a través de sus entidades, al restringir arbitrariamente las
condiciones del mercado. Expresa que se viola la Ley al restringir el acceso al
relleno sanitario sin ninguna justificación técnica, al ceñirlo a la
celebración de un contrato, propiciando la monopolización del servicio público
de aseo, la práctica de competencia desleal y abuso de la posición dominante,
desconociendo el esquema de libre competencia, asigna el servicio a una sola
entidad para toda la ciudad. Señala que varias entidades y órganos estatales adelantaron
investigaciones por la implantación del nuevo esquema de basuras, entre ellos
la Procuraduría General de la Nación, lo que considera que demuestra que la inadecuada,
improvisada e ineficiente prestación del servicio de basura. Expresa que si bien hay varios particulares prestando el
servicio, no es porque se respete la libre competencia, sino porque el Distrito
fue incapaz de asumir la prestación del servicio, finaliza su intervención
solicitando se realice una confrontación normativa del, acto administrativo
demandado y se proceda a declarar su nulidad. , 2.
Expediente N° 11001-3334-004-2013-00054 - 00 demandante: Señor JAVIER PÉREZ
RODRÍGUEZ Considera que el artículo 2 del Decreto demandado se creó
un régimen de transitoriedad que sólo es competencia de la Ley, de la cual
existe reserva legal de conformidad con el artículo 365 de la Constitución
Política. Sostiene que con la expedición del Decreto 564 de 2012, se
crea un nuevo régimen para el Distrito de Bogotá, trasgrediendo así el
ordenamiento jurídico, al establecer nuevas condiciones para contratar, cuando
la Constitución y la Ley son claras respecto a la prestación del Servicio
Público de Aseo. El accionante demanda que el Alcalde Distrital de Bogotá
creó una situación que sólo está reservada a la Ley, por tanto considera que
con la expedición del acto administrativo demandado se invadió la competencia
del Congreso. Finaliza reiterando los planteamientos en que fundamento su
demanda, aclarando que con la expedición del Decreto 564 de 2012, se creó un
régimen aparte que la Constitución le reservó a la Ley, con lo que estima se
constituye una usurpación de competencias por parte del ente territorial, por
extralimitación de poder. 3.
Demandado en los dos medios de control: Bogotá D.C. Inicia su intervención señalando que los demandantes hablan
de la existencia de un monopolio, pero existen varios operadores privados y uno
público y miles de operadores de aseo individual bajo el modelo de
aprovechamiento de reciclaje, lo que estima contrario a la existencia de un
monopolio. Respalda su afirmación en que existe una pluralidad de oferentes del
servicio de aseo con lo que bajaron las tarifas, lo que es diferente a las
prácticas de un monopolio, violación a la libre competencia y que no existen
restricciones injustificadas. Explica que a través del acto administrativo demandado, se
dio cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional y el programa “basura
cero” del Concejo Distrital, por lo que se busca reconocer y garantizar el
saneamiento básico a toda la población del Distrito de Bogotá, incluyendo la
población más vulnerable; facilitar el aprovechamiento de residuos y separación
en la fuente, tal como lo indica el tratado de Kioto y como lo ordenó la Corte
Constitucional para proteger a la población recicladora, del cual señala que su
principal instrumento es la separación en la fuente y la facilitación a los
usuarios el aprovechamientos de los residuos; que se debe remunerar e incluir a
la población recicladora, en condiciones de igualdad material, en su calidad de
población discriminada que goza de especial protección constitucional y
garantizar el 100% de la prestación del servicio público, sea por vía del
mercado, y si este no es capaz, que el Estado garantice la prestación del
servicio. Respecto a los cargos de la segunda demanda expresa que a
través del Decreto demandado se establece una transición hasta que se pueda
volver a licitar áreas de servicio exclusivo, invitación pública que no se
puede efectuar hasta que la CRAG expida la autorización, por lo tanto se tuvo
que establecer los mecanismos por dentro de la Ley para garantizar la
prestación del servicio, mantener la libre competencia y la orden proferida por
la Corte Constitucional de incluir a los recicladores hasta que se pueda
licitar las áreas de uso exclusivo. Señala que si bien la Ley establece unas excepciones a la
libre competencia, sin embargo el Decreto demandado no hizo uso de tales
excepciones, sino que respeta la libre competencia y se garantice la prestación
del servicio. Respecto a la restricción al relleno sanitario, indica que
la UAESP, revisa los requisitos técnicos y sanitarios para ingresar al relleno,
los cuales estima son plenamente justificados. 4.
Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público conceptuó que se debe declarar la
nulidad del Decreto 564 de 2012, por estar fundamentado en falsa motivación,
infracción de las normas legales y constitucionales y la falta de competencia
del Alcalde para expedir el Decreto impugnado. Considera que el artículo 6 del Decreto 564 de 2012
estableció un título habilitante para la prestación del servicio, cuya
expedición está a cargo del Distrito, desconociendo de esa forma las normas
legales y constitucionales, atentando contra los derechos a la libertad de
entrada y competencia, los cuales son regla general en la prestación de los
servicios públicos. El Agente del Ministerio Público señala los motivos por los
cuales considera que el Distrito favoreció la conformación de un monopolio y
estableció un requisito no previsto en la ley al limitar el acceso al relleno
sanitario, sin competencia para ello. Expresa que la decisión adoptada por la Corte
Constitucional, se debía cumplir respetando el marco legal, por lo que
considera que al establecerse un régimen transitorio de basuras para el
Distrito de Bogotá, se abrogó competencias del legislador. Finaliza su intervención anotando que desde el 15 de
septiembre de 2011, en Bogotá rige el esquema de libre competencia para la
prestación del servicio público de aseo, que a través del decreto demandado se
estableció un título habilitante para la prestación del servicio no previsto en
la ley y que el ente territorial usurpo atribuciones de intervención y
regulación que no le competen. VI.
CONSIDERACIONES Agotado el trámite de ley, sin que se observe causal de
nulidad que invalide lo actuado, procede el Despacho a decidir el caso sub
examine. FIJACIÓN
DEL LITIGIO. Escuchadas a las partes en la audiencia inicial, y
revisadas las demandas y sus contestaciones, el litigio se fijó en los
siguientes términos: Determinar si el Decreto 564 de 2012, fue expedido con
transgresión de las disposiciones legales y constitucionales enunciadas en el
concepto de vulneración, si el mismo incita,, permite y genera la
monopolización del servicio público de aseo, las prácticas de competencia
desleal y el abuso de la posición dominante, al margen de lo dispuesto en
precisas normas constitucionales y de la ley 142 de 1994; si el Decreto
impugnado se fundamenta o no en las disposiciones adoptadas por la Corte
Constitucional. Igualmente se debe establecer si los artículos 2, 6, 9 y 13
del Decreto 564 de 2012, fueron expedidos o no con falta de competencia del
Alcalde Mayor de Bogotá. PROBLEMA
JURÍDICO. ¿Con la expedición del Decreto 562 del 10 de diciembre de
2012, se desconoce el estado social de derecho y por ende las normas
constitucionales y legales invocadas en las demandas acumuladas, al excluir el
esquema de libre competencia, los derechos de los usuarios, propiciando
prácticas de competencia desleal y abuso de la posición dominante? TESIS
DEL DESPACHO. El Juzgado negara las pretensiones de la demanda, toda vez
que al contrastar el decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 con las normas
presuntamente vulneradas, no se demostró que trasgredieran el ordenamiento
jurídico. No encuentra esta primera instancia, que en el contenido
del acto acusado, se configure conducta alguna tendiente a posicionar al Distrito
como agente transgresor de la libre competencia, de los derechos de los
usuarios o de abuso de la posición dominante. El ente distrital, debe dar cumplimiento a las órdenes
dadas por la Corte Constitucional, en la sentencia T-724 de 2003 y en los autos
268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012 y en el acto acusado, se implementa un
modelo transitorio que le permite desarrollar algunas acciones afirmativas en
favor de los recicladores, ello teniendo en cuenta que no estaba en condiciones
de efectuar invitación a licitación pública, pues para eso necesita que la
Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico verifique la
posibilidad normativa de implementar áreas de servicio exclusivo y como se
analizará en el fondo del debate, para la fecha de expedición del decreto, 10
de diciembre de 2012, la CRA se encontraba efectuando dicho análisis sin que
existiera algún pronunciamiento definitivo al respecto. Más aún cuando previo a
que se profiriera el esquema transitorio existían unos contratos, cuyas
prórrogas vencían en ese mismo mes, y dichos contratos permitían a particulares
la prestación del servicio de aseo, en un esquema totalmente privado y por ende
con exclusión de otros actores en el proceso como la población recicladora. En materia de servicios públicos, el derecho a la libre
competencia se atempera al ser ponderado con otros derechos constitucionales,
por tanto el mismo se debe ejercer acompaso con tendencias universales de
respeto a los derechos humanos, en especial a la dignidad humana y la igualdad.
Es por ello que los servicios públicos constituyen un aspecto que directamente
le compete al Estado, quien dentro del modelo de economía social del mercado,
debe asegurar su prestación continua y eficiente. PREMISAS
FÁCTICAS. Para realizar una descripción del entorno previo a la
expedición del decreto acusado, inicialmente se hará una reseña de las órdenes
dadas por la Corte Constitucional al Distrito, para luego si consignar los
hechos concretos probados. La Corte Constitucional, en sentencia T-724 proferida el
20 de agosto de 2003, previene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos o a la entidad del Distrito que haga sus veces, para que a futuro
incluya acciones afirmativas a favor de la población recicladora de Bogotá,
cuando se trate de la contratación de servicios públicos de aseo, debido a que
la actividad que ellos desarrollan está ligada a dicho servicio, a fin de
lograr condiciones reales de igualdad y de dar cumplimiento a los deberes
sociales del estado y que por ningún motivo vuelva a reincidir en las omisiones
en que incurrió en la licitación N°01 de 2002, respecto de los recicladores de
Bogotá. Mediante auto N°268 del 30 de julio de 2010, la Corte
Constitucional, ordena a la UAESP, que en el término perentorio de 3 días,
contados a partir de la notificación de dicha providencia, expidiera una nueva
adenda en donde se modifiquen las condiciones de la licitación N |01 de 2010,
en el sentido de incluir como requisito habilitante que los proponentes se
presenten conformando una organización de segundo nivel de recicladores de
Bogotá y ordena modificar el pliego de condiciones incluyendo dos nuevos
criterios de calificación, el primero concerniente a la participación
accionaria de la organización de segundo nivel dentro del proponente y el
segundo relativo a la magnitud de residuos sólidos a aprovechar dentro del
proyecto de aprovechamiento. Por auto 275 del 19 de diciembre de 2011, la Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional declara el incumplimiento de la UAESP, a
las órdenes dadas en las dos providencias anteriores, deja sin efecto la
licitación pública N°001 de 2011, así como todos los actos administrativos
dictados con ocasión de dicho proceso y ordena a la alcaldía Mayor de Bogotá, a
través de la UAESP, o la entidad que haga sus veces, que defina el esquema de
metas a cumplir en el corto plazo con destino a la formalización y
regularización de la población de recicladores, que contenga acciones
concretas, cualificadas, medibles verificables, el cual debe ser entregado a la
Corte Constitucional, así como a la Procuraduría General de la Nación a más
tardar el 31 de marzo de 2012. También exhorta a la CRA para que acompañe y
preste su colaboración al Distrito, en la definición de la regulación especial a
nivel distrital dirigida a la regularización de la población recicladora en los
componentes de separación, reciclaje, transformación y aprovechamiento de
residuos. La Corte Constitucional, en relación con el seguimiento a
las órdenes proferidas en anteriores providencia, emite el auto N°284 del 19 de
abril de 2012, en cuya parte resolutiva declara que la UAESP envió dentro del
término exigido por auto 275 de 2011, el esquema que pretende aplicar en el
corto plazo para cumplir con las obligaciones ya referenciadas y declara que la
CRA remitió oportunamente un esquema de las actuaciones que ha adelantado y
continuará desarrollando conforme con sus competencias legales. En la parte
considerativa, se consigna que la citada Comisión de Regulación, señala como conveniente
y pertinente concretar la posibilidad de implementar áreas de servicio
exclusivo para la actividad de aprovechamiento y que en este sentido adujo que
propondrá y analizará las modificaciones necesarias al marco normativo en
relación con las mentadas áreas, que no obstante, a su parecer, es importante
precisar que la viabilidad y aplicación del modelo planteado depende del
resultado - en desarrollo -de las modificaciones normativas para que se
consolide, de la coordinación entre distintas entidades administrativas - dado
que se requieren múltiples actuaciones complejas-, así como de los procesos de
diálogo y participación con la ciudadanía. Por las anteriores razones, la CRA solicita una ampliación en los
términos para la expedición de un nuevo marco tarifario hasta octubre de 2013. Según se prueba con documental obrante a folios 290 a 323,
para la fecha de expedición del Decreto 564, 10 de diciembre de 2012, la Comisión de Regulación de Agua Potable
y Saneamiento Básico, no había efectuado pronunciamiento sobre la posibilidad
de implementar las áreas de servicio exclusivo, estudio que como se indicó en
el párrafo anterior, resultaba en criterio de la CRA conveniente y pertinente. En el oficio remitido por el Director de Asuntos Legales de
la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, se informa que los
contratos de concesión números 013, 014, 015 y 016 de 2012, todos ellos
prorrogados por el término de 3 meses, se terminaban en el mes de diciembre de
2012 (fls.232-236). PREMISAS
JURIDICAS. Por efectos metodológicos, para abordar el análisis se
agrupan los cargos en atención a la identidad de los temas en los procesos
acumulados así: Expediente
radicado N° 11001 -3334-003-2012-00131 - 00 Cargos 1 y 2: Primer cargo el Decreto 564 de 2012 es ilegal, por cuanto
quebranta los mandatos de los artículos 1, 2, 209,315, 334 y 365 a 370 de la
CP. Con infracción de los principios de la función administrativa de que trata
la ley 489 de 1998 y el acuerdo 257 de 2006. Considera el demandante que con el
acto administrativo acusado se desconoce el estado social de derecho y los
fines esenciales del Estado, que constituyen el fundamento de la función
administrativa, pretermitiendo las competencias en la prestación del servicio
público de aseo, el cual pretende ser cubierto por la administración para la
ciudad, cuando en concepto del demandante, su prestación solo le corresponde al
Distrito de darse una situación residual y que por tanto al expedir el Decreto
564 de 2012, por medio del cual se adopta
un esquema transitorio para asegurar el servicio público de aseo en el Distrito
capital, desconoce el esquema de la
libre competencia, los derechos de los usuarios y se presenta abuso de la
posición dominante con transgresión de los artículos: 1 de la ley 155 de
1959, 2 de la ley 1340 de 2009, 47 y 50 del Decreto 2153 de 1992, pues ejecutan
acciones en cabeza del Distrito a través de la UAESP y la EAAB ESP, con lo que
se restringe las condiciones del mercado, también considera que se infringe el
9 de la ley 1450 de 2011, al limitar el acceso al relleno sanitario sin
justificación técnica, toda vez que lo condicionó a la celebración previa de un
contrato, desconociendo el Decreto 838 de 2005 (este último aspecto del cargo
se analizará en el siguiente bloque). Encuentra el Juzgado que el segundo cargo “el Decreto 564
es irregular e improcedente” apunta exactamente al mismo tema, considera
infringido el artículo 333 de la CP y acusa el decreto en estudio de propiciar
monopolización del servicio público de aseo, prácticas de competencia desleal y
abuso de la posición dominante, precisando que según los artículos 30, 34.6 y
133 de la ley 142 de 1994 se prohíben dichas prácticas restrictivas, las cuales
son permitidas en decreto distrital a través de la EAAB ESP que asumió la
prestación del servicio con la opción de celebrar contratos y solventar la
incapacidad para garantizar un adecuado servicio. En el cargo se hace
nuevamente mención de la infracción a los derechos de los usuarios de elegir el
operador que más les convenga. ANÁLISIS DE LOS CARGOS 1 Y 2 En el estudio de los dos cargos, se plantea la necesidad de
determinar si la prestación del servicio público de aseo por el Distrito
Capital tienen un carácter eminentemente residual que no era aplicable en el sub
examine o si por el contrario, el Estado tiene la facultad de asumir dicha
responsabilidad y establecer límites a la libre competencia que permitan la
prestación del servicio bajo este modelo. Dependiendo de la respuesta, se podrá
inferir si con la expedición del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, se
vulneró la libre competencia, se presentó monopolio del servicio público de
aseo y por ende abuso de la posición dominante. También se requiere determinar la naturaleza del servicio de aseo, con el ánimo de precisar si se trata de un servicio público esencial en el ordenamiento constitucional y la naturaleza del derecho a la libre competencia, con el propósito analizar el contexto táctico en que se encontraba el Distrito Capital para proferir la decisión administrativa sub examine. Con el cometido previamente asignado, se aplica el Despacho
a efectuar la labor bajo la óptica del estado social de derecho. En los términos del artículo 365 de la Constitución
Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
estado, propósito tratado en reiteradas oportunidades por la Corte
Constitucional, quien en reciente pronunciamiento, en el tema de
servicios públicos, cita el preámbulo de la Constitución, recordando los
principios que inspiraron al constituyente, trae a colación el mandato del
artículo 1 ídem, según el cual se reconocen como fines esenciales del Estado:
servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución, facilitar la participación de la población en las decisiones que
les afecten en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art.
2 CP), e indico el máximo Tribunal Constitucional, que para cumplir con tales
cometidos la Carta política se atiende al llamado modelo de “economía social de mercado", que
propende por armonizar el derecho a la propiedad privada y el reconocimiento de
libertades económicas, como la libertad de empresa, la libre competencia y la
iniciativa privada, con la intervención del Estado en la economía, de manera
que confluyen "la mano invisible del mercado y el brazo visible del
Estado”, de tal modo que el mercado como instrumento de asignación de recursos
debe armonizarse con el rol del estado redistribuidor de los recursos,
radicando en cabeza del último la obligación de intervenir en la economía con
el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social
(artículos 333, 334 y 335 constitucionales), ello con el fin conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de la población, la distribución equitativa
de oportunidades y los beneficios del desarrollo. En la mencionada sentencia C-263 de 2013, la Corte hace
énfasis en la trascendencia institucional de los servicios públicos en tanto
estos permiten la existencia de otros derechos como la dignidad, la igualdad y
el libre desarrollo de la personalidad. La sentencia de constitucionalidad es
clara al afirmar que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado,
de manera directa o indirecta. De lo expuesto se colige que los servicios públicos
constituyen un asunto que directamente compete al Estado, por cuanto es el
primer obligado en asegurar su prestación eficiente y justamente el modelo de
economía social del mercado, cobra especial relevancia en aspectos como la
prestación del servicio de aseo. Veamos entonces, bajo la óptica del artículo 1 de la
Constitución, Colombia está organizada en forma de república unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, de lo cual se
desprende sin lugar a dudas que la prestación de servicios públicos es
descentralizada, correspondiendo en este caso su ejecución al Distrito Capital. En ese orden de ideas, siguiendo los mandatos de la Carta
Política y lo expuesto por la Corte Constitucional, el Distrito Capital, si
puede prestar directamente los servicios públicos, porque se trata de un asunto
que claramente le compete, puede igualmente realizar contratos de prestación
directa con entidades públicas o privadas, cuando no es posible la invitación
pública a licitar ello en razón a que en tal limite se pondere la continuidad
del servicio en atención a que tiene directa relación con la calidad de vida de
la población capitalina, a la dignidad humana, a la distribución equitativa de
oportunidades y los beneficios del desarrollo, para sectores marginados como la
población recicladora, todo ello sin salir del modelo de la libre competencia. Lo anterior se debe concordar con lo ordenado por la Corte
Constitucional, en la sentencia T-724 de 2003 y auto 268 de 2010, en tanto
dispuso que en futuras contrataciones de servicios públicos de aseo, la Unidad
de Servicios Públicos del Distrito Capital, o quien hiciera sus veces debe
incluir acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá. Es ello que en auto 275 del 19 de diciembre de 2011, como
asunto previo se estudia por qué en dicho trámite de verificación de
cumplimiento se privilegia a la población de recicladores por encima de las
expectativas comerciales de los particulares que participan en condición de
oferentes. Encuentra esta primera instancia que si existían razones de
mayor peso para expedir el decreto con carácter transitorio, pues del acervo
probatorio, se evidencia que vencían las prórrogas de los contratos con
empresas privadas y el Distrito estaba en la obligación de cumplir la orden de
la Corte Constitucional en auto 275 de 2011, es del caso traer a colación el
numeral 2 de dicha providencia, en el cual se dejó sin efecto la licitación
Pública N°001 de 2011, así como todos los actos administrativos dictados con
ocasión de dicho proceso, es decir que habiendo hecho la invitación pública, la
Corte consideró que no existían acciones afirmativas reales en el pliego de
condiciones, porque pretermitía las necesidades y características propias de
los componentes del servicio público de aseo que se pretendían licitar y su
relación con la labor que acometen los recicladores; por otro lado la Corte dio
la orden de normalizar en el menor tiempo posible “-dadas las actuales
circunstancias de contratación de urgencia-“, la prestación del servicio
público de aseo en sus componentes de recolección, transporte al sitio de
disposición final, barrido, limpieza de vías, corte de césped y poda de
árboles, a través del esquema que el
Distrito estimara pertinente y atendiendo para el efecto las metas que fijadas
por el Distrito para entrar a operar en el corto plazo. Se ordenó igualmente al Distrito en este auto 275 de 2011
definir con la colaboración técnica de la CRA, parámetros especiales que
concreten cómo serán ofrecidos en la práctica los servicios de reciclaje,
tratamiento y aprovechamiento de residuos y, la forma en que la prestación de los
mismos deberá ser remunerada, bien a través de la tarifa o bien mediante la
fijación de un esquema de precios, de forma que estos componentes sean
manejados íntegramente por las organizaciones de recicladores que entren en
proceso de regularización. Igualmente la Corte le ordenó señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro
legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y
aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión
de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección
y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo, garantizando
alternativas a través de las cuales sectores de la población tradicionalmente
marginados, participen de manera material en la prestación del servicio público
de aseo en sus componentes complementarios de reciclaje, transformación y
aprovechamiento. En efecto, el Distrito adelantó ante la CRA actuación
administrativa de verificación de motivos que permitan la inclusión de áreas de
servicio exclusivo en Bogotá y según se informa a este Juzgado en oficio
remitido por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación, Agua Potable y
Saneamiento Básico, el 14 de diciembre
de 2012, la CRA remitió a la UAESP el oficio N°CRA2012-211-008635-i con
observaciones, que estas fueron atendidas por la UAESP el 13 de febrero de 2013
y que mediante comunicación del 8 de mayo del mismo año la UAESP manifestó su
voluntad de no continuar con la aludida actuación (documental que obra a folios
290 a 323). De la anterior prueba, infiere el Juzgado dos premisas: en primer
lugar, que para la fecha de expedición del Decreto 564 - 10 de diciembre de
2012 - LA CRA no se había manifestado respecto a la inclusión de áreas de
servicio exclusivo y en segundo lugar, que sin definir la colaboración técnica
de la CRA (según lo ordenado en auto 275 de 2011), el Distrito no podía avanzar
en el proceso de realizar nueva invitación pública de licitación, pues corría
un alto riesgo de incurrir en los mismos errores cometidos en la licitación
N°001 de 2011, que quedó sin efecto, por orden de la Corte. Precisemos entonces los conceptos que se consideran
infringidos: LIBRE COMPETENCIA. Para comprender concepto de libre competencia, en tanto no
ostenta un carácter absoluto e inmodificable, máxime si a él se hace referencia
dentro del marco de la prestación de servicios públicos, en el que principios
tales como los ya señalados - acciones afirmativa a grupos marginados y la
continuidad en el servicio para no afectar la dignidad humana tienen mayor
peso, en la providencia se hará referencia a las acepciones invocadas en los
libelos. La competencia es una situación en la cual los agentes
económicos tienen la libertad de ofrecer bienes y servicios en el mercado, y de
elegir a quién compran o adquieren estos bienes y servicios. Se le llama así a
un sistema económico en el que los productores desarrollan su actividad sin
injerencia del gobierno o de una autoridad central. En ese orden de ideas,
libre competencia es sinónimo de "libre mercado", y significa que la
única orientación para tomar las decisiones económicas proviene de los precios.
Los productores compiten libremente tratando de ganar mercado a través de
precios bajos, y ninguna autoridad ejerce influencia para favorecer a los
competidores. En el concepto de aldea global y de la liberalización de la
economía, son muy pocas las empresas que en realidad compiten, la mayoría de
casos, son empresas, especialistas en el sector que forman unidad de objetivos
y toman el nombre de Clúster, para desterrar la competencia e imponer su
mercado, sus precios y el nivel de satisfacción del cliente, tienen la
información, la necesidad, la tecnología y la mano de obra especializada,
permiten expulsar al competidor del mercado o absorberlo. También se utilizan
prácticas llamadas barreras de entrada, y consisten en obstaculizar a las
empresas que puedan acceder a determinados reglones de la productividad o de
los servicios. COMPETITIVIDAD: Existen diversas definiciones, pero en términos generales
coinciden en afirmar que la competitividad es una especie de capacidad interna
que desarrolla la empresa, es decir, que hay un alto grado de responsabilidad
de la empresa para lograr un mejor nivel, existen factores externos que la
afectan positiva o negativamente y frente al cliente se exige a las empresas un
equilibrio entre pecios, costos y satisfacción de necesidades. De estos conceptos, se deduce que la libre competencia,
implica igualdad jurídica entre competidores, a pesar de tener motivaciones
económicas, el derecho debe garantizar la igualdad de partes, con lo cual se
requieren de reglamentos y normas jurídicas que hagan efectivas las
oportunidades de los empresarios que están y los que pretenden llegar al
mercado. Pues los que están, usan el mercado a su acomodo y los que llegan no
tienen la información ni la experiencia, ni el personal calificado, ni la
tecnología. En este punto el derecho es el regulador, en aspectos tales como
precios, toma de medidas que eviten pactos secretos o públicos de las empresas
que hacen carteles o de abuso a los consumidores. Con esta afirmación, se
quiere decir, que los reglamentos de la administración son importantes para
garantizar los derechos de los consumidores con el ánimo de evitar que se
conviertan en empresas abusadoras o anárquicas. LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO DERECHO SUBJETIVO. La libertad de empresa debe entenderse como un derecho
subjetivo, que se complementa con otros derechos, y por su naturaleza encuentra
límites en otros derechos también constitucionales, tales como los valores y
principios, en especial la dignidad humana. La libertad de empresa es, libertad de acceso al mercado,
de actores económicos (sean públicos o privados) que pueden en condiciones de
igualdad iniciar cualquier tipo de actividad económica legalmente permitida; es
también, libertad de permanencia en el mercado, el empresario tendrá plena
libertad para proceder a la organización interna y externa de su empresa,
respetando el orden jurídico existente al respecto, que pude conllevar la
consiguiente facultad de vigilancia administrativa o de policía, o de
regulación; y libertad de ingreso, cesación o de salida del mercado, dejar de
desarrollar en cualquier momento la actividad empresarial llevada a cabo; pero
lo más importante a que tiene derecho todo empresario, persona natural o
jurídica, es a acceder al mercado en igualdad real o material de condiciones,
no solo de igualdad formal. De tal manera, que por tratarse de un derecho subjetivo,
limitado, que se complementa, se pondera, frente a otros derechos
constitucionales, el Estado en cumplimiento de la parte dogmática de la carta
política, puede limitar la libertad de empresa y conducir un orden económico de
su Nación, orden económico que trasciende fronteras, necesitando por tanto una
norma de validez universal. Es así como, la Organización de Cooperación y Desarrollo
Económicos (OCDE) tiene como objetivos, alcanzar un crecimiento sostenible de
Ia economía y del empleo, una progresión del nivel de vida en los países miembros,
manteniendo paralelamente la estabilidad financiera, con el fin de contribuir
al desarrollo de la economía mundial; asistir en el trabajo de expansión de una
economía sana, tanto en los países miembros como en los demás países en proceso
de desarrollo económico, y - contribuir al crecimiento del comercio mundial
sobre una base multilateral y no discriminatoria. Colombia desarrollo estos
principios expide la ley 1340 del 24 de julio de 2009, ordenando el
establecimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, como única
autoridad para la aplicación de las normas de competencia en todos los sectores
y un aumento sustancial de las multas aplicables. En materia de servicios
públicos también introdujo importantes reformas que afectaron la política de
competencia. Creó tres comisiones reguladoras (en telecomunicaciones, agua y
saneamiento y electricidad y gas) con facultades generales de fortalecimiento
de la competencia y de prevención de prácticas monopolísticas, adicionales a
las facultades regulatorias usuales (fijación de tarifas, condiciones de
licitación, regulaciones técnicas y comerciales). También, se creó la
Superintendencia de Servicios Públicos para proteger a los consumidores,
supervisar las empresas estatales, dotada con poderes para imponer sanciones
ante la evidencia de prácticas restrictivas. En Colombia, aun cuando se trate de monopolios designados o
autorizados por ley (como los establecidos con propósitos sociales o públicos),
la constitución los limita estableciendo que "La actividad económica y la
iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su
ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización
de la ley. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya
o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que
personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. Se
prohíbe el abuso que se haga de dicha posición. En desarrollo de ese precepto constitucional, el régimen de
defensa de la competencia, prohíbe las conductas constitutivas de abuso de la
posición dominante en el mercado, señala las sanciones por la infracción a
dicho régimen. También otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio la
competencia para vigilar el cumplimento de dicha norfhatividad e imponer las
sanciones por su infracción, en todos aquellos sectores en los que dicha
competencia no le haya sido otorgada a otra autoridad. LIBERTAD
DE EMPRESA Y SERVICIOS PÚBLICOS. En desarrollo de la Constitución Política y la ley de
servicios públicos, la competencia debe ser propiciada siempre que sea posible.
No de otra forma se entiende, como el Estado puede reservar la prestación de
algunos servicios y reduce la actividad a promover que existan condiciones de
competencia entre las empresas prestadoras y la existencia de áreas de servicio
exclusivo, figura consagrada en el artículo 40 de Ley 142 de 1994, que
constituye la gran excepción a la regla general de competencia, en la medida en
que a través de ella, por motivos de interés social y con el propósito de
ampliar la cobertura, se admite la entrega de un determinado espacio
geográfico. La ley de servicios públicos proscribe la competencia
desleal, que consiste fundamentalmente en la tipificación de una serie de
actos, conductas o acuerdos entre los comerciantes que son reprochables
jurídicamente, dicha norma establece reglas sobre competencia dirigidas a
evitar la formación de monopolios u oligopolios por empresas dedicadas al
sector que dominan el mercado, y es necesario promover reglas dirigidas a la participación
de inversionistas privados, nacionales o extranjeros, especializados o no,
poderosos o no en él; también se ocupa de establecer pautas de control sobre la
actividad de los prestadores de servicios que ejerzan posición dominante en su
respectivo mercado. Lo que indica la ley es una prioridad en materia de su
aplicación, especializada para servicios públicos en un orden así: las
contenidas en los artículos 2 y 3 (intervención del Estado y sus instrumentos),
así como las del artículo 6 (Prestación directa de servicios por parte de los
municipios), (Derecho de los usuarios) y (libertad de empresa), la consagrada
en el artículo 30, el cual establece que los contratos deberán interpretarse de
la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos
de posición dominante, conforme lo ordena el artículo 333 de la Constitución
Política, procurando con ello favorecer la continuidad y calidad en la
prestación de los servicios. En otros términos, se promueve o publicita la
competencia, se prevé la prestación directa, con ello no prohíbe el monopolio,
solo ejerce una vigilancia especial sobre él, y tiene otra excepción
importante, el gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de
acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por
fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o
servicios de interés para la economía general (la Ley 155/59 y del Decreto
2153/92.). De lo expuesto se puede afirmar: 1) El derecho subjetivo a la libre competencia está
limitado por otros derechos constitucionales, no es absoluto, pues se pondera
con otros derechos igualmente constitucionales, 2) Es deber del Estado evitar y controlar las prácticas que
limiten la competencia, 3) El deber del estado en materia de competencia de
servicios públicos sólo es promocional y, 4) La competencia se puede limitar tanto para defender el
sector y la economía en general, como al usuario, así como la continuidad de la
prestación del servicio, pues la particularidad de esta conducta reprochable es
la subjetividad. 5) Lo esencial en materia de servicios públicos, no es la
protección de la libertad de entrada y de la libre competencia económica en el
mercado, sino, el servicio universal y la protección de los derechos de los
usuarios; para ello, debe contarse con un Estado fuerte, que disponga de
instrumentos suficientes para definir un esquema adecuado de prestación del
servicio, en el que se permita su prestación por comunidades organizadas y
cumplir con varios deberes relevantes a la hora de regular los servicios
públicos domiciliarios: (i) el deber de asegurar su prestación eficiente a
todos los habitantes del territorio nacional; (¡i) el deber de dar solución a las
necesidades básicas insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable;
(iii) el deber de garantizar la universalidad de la cobertura y la calidad en
la prestación de los servicios públicos domiciliarios; y (iv) el deber de
garantizar los derechos y deberes de los usuarios. Se está, bajo el régimen de libre competencia en aplicación
armónica con los demás derechos constitucionales, a título de ejemplo, cuando
se dispone que la misma tendrá lugar con el fin de prevenir la utilización
abusiva de la posición dominante, cuando elimina la existencia de barreras de
entrada o la necesidad de títulos habilitantes, cuando previene prácticas
restrictivas de la competencia y los actos o contratos de competencia desleal,
cuando previene el abuso de posición dominante en cualquiera de las modalidades
contractuales que trata la Ley 142 de 1994, cuando garantiza el acceso e
interconexión de los nuevos operadores con la redes de los operadores
existentes, cuando corrige a las empresas dirigidas a establecer tarifas que no
atiendan las condiciones reales del mercado, o discriminen tarifas en iguales
condiciones de usuarios, cuando se restringe la duración de los contratos de
las empresas prestadoras del servicio, pues es una práctica que evita la
competencia, cuando se vigila eficientemente por medio de las superintendencias
y se regula por medio de sus comisiones para que el Estado y sus empresas
públicas resuelvan los conflictos de interés que se suscitan por el papel del
Estado como propietario de la empresa pública a la vez que regulador y comprador
o suministrador de bienes y servicios de la empresa y evitar "la
existencia de discriminación entre empresas o tratos de favor", bien a
favor de las empresas públicas o privadas, cuando no arriesga el patrimonio
público garantizando deudas de la empresa pública prestadora de servicios
públicos, cuando hace públicos los informes de auditoría y control interno en
particular los que puedan suponer un conflicto de interés potencial, cuando
gestionan la empresa de manera independiente a la política del Gobierno, con
una estructura y un sistema de nominación de los miembros que preserve su
objetividad, profesionalidad e independencia, así como remunerar a los
directivos con el interés a largo plazo de la empresa para atraer a profesionales
cualificados. La anterior motivación, tiene por objeto determinar: ¿si el
decreto demandado o alguno de sus artículos es nulo, por promover, o
incentivar, o promocionar alguna violación a la libre competencia? para
concluir que no, tanto de su tenor literal como de las actuaciones desplegadas
por el Distrito, no se desprende ningún comportamiento, tendiente a posicionar
al Distrito como agente de conductas que transgredan la libre competencia,
reiterando que ella (la libre competencia) no tiene la característica o
naturaleza de un principio esencial en la prestación de servicios públicos,
veamos porqué: TENDENCIAS POLÍTICO ECONÓMICAS SOBRE SERVICIOS PÚBLICOS. La discusión está planteada desde el modelo económico más
eficiente para la prestación de este servicio, que va desde lo estrictamente
privado con expresión máxima de la libre competencia, hasta la prestación
directa por el Distrito del servicio, con límite a la libertad de empresa,
ambas posiciones constitucionales y legales. También el tema lo informan
ciertos paradigmas que con el transcurso de los estudios se van desvaneciendo,
así tenemos que lo público no es lo más deficiente, ni lo privado es lo más
eficiente, ni la política de subsidios, ni la política de costos, son la
solución a los problemas económicos de las empresas prestadoras del servicio. El estado del arte hoy, va hada algún tipo de consideración
más fuerte sobre temas de equidad interpersonal y quizás, de algún aspecto
puntual de eficiencia asignativa, y una mayor intervención pública en la
provisión de servicios de infraestructura, con actividades que impliquen
relativamente poca operación y más planificación e inversión. La desregulación
suele favorecer a ciertos grupos de consumidores a costa de otros, esto puede
hacer que en ciertos casos en los que se quiera subsidiar ciertas actividades o
a ciertos consumidores resulte inconveniente desregular y sea preferible
mantener cierto tipo de regulación tarifaria, sea que se los opere con mayor o
menor presencia del sector público o con una mayor o menor regulación. Se
requiere que haya un esquema general coherente dentro del cual se inserten los
distintos actores, y que ese esquema sea creíble y pueda abrir un horizonte más
o menos previsible para la toma de decisiones, actualmente se demanda lucha
anticorrupción y ‘‘seguridad jurídica” o seguridad contractual, no hay campo
para la discreción. En esencia se requiere, como lo exige la Corte
Constitucional, de un modelo de prestación de servicios, donde se ponderen los
derechos constitucionales, frente a los servicios públicos, que se acompase con
las tendencias universales de respeto a los derechos humanos, la prestación
eficiente de servicios públicos, donde la libre competencia tenga limites,
donde la prestación del servicio no se interrumpa y se dé seguridad jurídica
contractual a los inversionistas. Si bien este modelo demandado es transitorio,
obedece a las circunstancias dadas al momento de la expedición del decreto,
pues existe el mandato de no suspender el servicio, así el Distrito deba fijar
algunos límites razonables, temporales a la libre competencia. Teniendo en cuenta las razones previamente expuestas, los
cargos denominados por el demandante "el Decreto 564 de 2012 es
ilegal" y “el Decreto 564 de 2012 es irregular e improcedente",
carecen de vocación de prosperidad. Expediente
radicado N° 11001-3334-003-2012-00131 -00 cargo 3 - falsa motivación. El actor acusa el Decreto 564 de 2012, de falsa motivación,
por cuanto en su criterio, cuando la Corte Constitucional ordenó suspender el
proceso licitatorio, por la no inclusión de los recicladores, para que fuera la
CRA, la encargada de direccionar los inadecuados manejos dados al tema de las
basuras, entidad que determinó que el esquema aplicable es el de la libre competencia
por cuanto desaparecen las zonas de servicio exclusivo. Así mismo encuentra contradictorio que en el decreto
demandado la administración distrital indique que considera que la forma más
idónea para garantizar la libre competencia es la adjudicación mediante
licitación pública de contratos de concesión en áreas de servicio exclusivo,
pues en concepto del demandante estas dos figuras son excluyentes entre sí. En opinión del demandante el Decreto 564 de 2012 yerra al
precisar que las áreas de servicio exclusivo son necesarias para cumplir las
órdenes dadas en el auto 275 de 2011 y finaliza el cargo indicando que la
resolución CRA 541 de 2011 fue dejada sin efecto mediante la citada
providencia. ANALISIS DEL CARGO 3. Lo primero que se afirma en el libelo es que la Corte
ordenó suspender el proceso licitatorio, para que fuera la CRA quien
direccionara los manejos dados al tema de basuras, entidad que según el
demandante, determinó que el esquema aplicable es el de la libre competencia
toda vez que desaparecen las zonas de servicia exclusivo. Se pasa entonces a verificar que fue lo que decidió el
Máximo Tribunal constitucional. En primer lugar, lo ordenado en el auto 275 del 19 de
diciembre de 2011, en relación con el tópico descrito es lo siguiente: ‘‘112. En consecuencia, se ordenará al Distrito definir con
la colaboración técnica de la CRA -a quien se exhortará para tal efecto-,
parámetros especiales que definan cómo serán ofrecidos en la práctica los
servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos y, la forma
en que la prestación de los mismos deberá ser remunerada, bien a través de la
tarifa o bien mediante la fijación de un esquema de precios, de forma que estos
componentes sean manejados íntegramente por las organizaciones de recicladores
que entren en proceso de regularización. En ese orden, se
deberá señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro
legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y
aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión
de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección
y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo, garantizando
alternativas a través de las cuales sectores de la población tradicionalmente
marginados, participen de manera real y material en la prestación del servicio
público de aseo en sus componentes complementarios de reciclaje, transformación
y aprovechamiento. Este aspecto deberá reflejarse en el esquema de metas a
corto plazo señalado en el numeral 105 de esta providencia." (Negrilla
fuera de texto). Verifiquemos entonces el recaudo probatorio: Según documental calendada 9 de marzo de 2012, que obra a
folios 9 a 10 del expediente^ el Director de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico, le manifiesta al Subdirector de Asuntos legales de la UAESP, que como
los contratos de aseo celebrados por el Distrito en el 2003, terminaron por
expiración adicional del plazo el 15 de septiembre de 2011 y con ellos la
habilitación de áreas de servicio exclusivo, a partir de esta fecha rige la
regla general de la libre competencia. El Juzgado precisa que el concepto fue emitido por la CRA
en marzo de 2012, esto es nueve meses antes de la expedición del Decreto
acusado 564, por el que se tomó como modelo el esquema transitorio, proferido
el 10 de diciembre de 2012. Igualmente considera esta instancia judicial que
dicho criterio no guarda relación con la orden dada por la Corte
Constitucional, pues del texto transcrito de la mencionada providencia 275 de
2011, se colige que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible
se debe coordinar con otros modelos de operación como la concesión de áreas de
servicio exclusivo. Es más, en el numeral 6 del auto N°084 del 19 de abril de
2012, la Corte Constitucional expone que la Comisión de Regulación de Agua
Potable y Saneamiento Básico, mediante oficio del 30 de marzo de 2012, remitió
a la alta corporación informe que contempla los parámetros generales para la
prestación de la actividad complementaria de aprovechamiento de los residuos
sólidos, señalando la CRA la pertinencia y conveniencia de concretar la
posibilidad normativa de implementar áreas de servicio exclusivo para la
actividad de aprovechamiento, afirmando que propondrá y analizara las
modificaciones necesarias al marco normativo en relación con las mentadas
áreas. De lo consignado en la parte considerativa del auto N°084 de 2012, se
extrae todo lo contrario a lo afirmado por el demandante, - quien asegura que
la CRA conceptúo que las áreas de servicio exclusivo desaparecieron en su
totalidad-, pues la Comisión de Regulación contempla la posibilidad de
implementarlas. ¿En qué consisten las áreas de servicio exclusivo? Constituyen una excepción al modelo de la libre
competencia, es por ello que el artículo 40 de la ley 142 de 1994, preceptúa
que por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los
servicios públicos se pueda extender a personas de menores ingresos, los entes
municipales y distritales podrán establecer, la concesión del servicio para
áreas de servicio exclusivo, en las cuales se puede acordar que ninguna otra
empresa de servidos públicos, pueda ofrecer los mismos servicios en la misma
área durante un lapso de tiempo determinado. Establece la norma en cita que
corresponde a la respectiva Comisión de Regulación, verificar la existencia de
los motivos que permitan la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los
contratos así como definir los lineamientos generales y las condiciones a las
cuales deben someterse ellos y antes de que se abra una licitación pública que
incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, la CRA debe
verificar que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera
de la extensión de la cobertura a las personas de escasos recursos. Por su parte el artículo 9 de la ley 632 de 2000,
específicamente en el punto del esquema de prestación del servicio público
domiciliario de aseo, establece que para las actividades de recolección,
transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y
pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos y para la limpieza
integral de vías, áreas y elementos que componen el ordenamiento urbano
público, los municipios y distritos deben asegurar la prestación del servicio,
para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la
celebración de contratos de concesión, previa licitación pública. Es por ello
que en el Decreto reglamentario 891 de 2002, se dispuso que el establecimiento
y otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación de actividades
de servicio público de aseo, se hará por medio de contratos de concesión y que
previo al proceso licitatorio público, los municipios y distritos deben
solicitar a la Comisión de Regulación y Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA
la verificación de la existencia de los motivos que permitan la inclusión de
áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión. Pues bien, de lo expuesto, en los términos del artículo 40
de la ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 9 de la ley 632 de 2000
y con los artículos 3 y 4 del Decreto reglamentario 891 de 2002, no encuentra
este Juzgado la contradicción a que hace referencia el demandante entre libre
competencia y áreas de servicio exclusivo, pues en el artículo 4 del decreto
demandado N°564 se está dando aplicación a la normatividad legal previamente
referenciada. En cuanto a que en criterio del demandante, el Distrito
yerra al considerar que las áreas de servicio exclusivo son necesarias para
cumplir las órdenes dadas en el auto 275 de 2011, el Despacho reitera que según
la parte considerativa (numeral 6) del auto 084 de 2012, la misma Comisión de
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, señala que sería conveniente y
pertinente la posibilidad normativa de implementar áreas de servicio exclusivo
para la actividad de aprovechamiento. Luego en atención a dicho informe la
medida no resulta desacertada. Por las razones previamente expuestas, el cargo de falsa
motivación no prospera. Expediente
radicado N°11001 -3334-004-2013-00054 - 00 Cargo 1 - declaraciones del acto que
demuestran su ilegalidad en cuanto a la creación del
periodo de transición. El demandante solicita la declaratoria de nulidad del
artículo 2 del decreto 564 de 2012, porque considera que invade la competencia
del legislador, creando para el efecto un periodo de transición, en remplazo de
la licitación pública de que trata el artículo 40 de la ley 142 de 1994 y en
sustitución de la urgencia manifiesta bajo la cual operaba el servicio de aseo,
creando una situación jurídica no contemplada en la ley. ANALISIS DEL CARGO 1. Para la resolución del presente cargo, se trae a colación
lo expuesto al resolver los cargos 1 y 2 de expediente 2012 -00131, en cuanto a
que no era posible la licitación pública para la concesión de áreas de servicio
exclusivas de que trata el artículo 40 de la ley 142 de 1994, pues en el
momento de la expedición del acto acusado, el ente regulador aún no había
verificado la conveniencia de implementar las ASEs para asegurar la viabilidad
financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menos ingresos.
Luego lo allí argumentado resulta válido para desatar este aspecto. Adicional a lo expuesto en el mencionado acápite, para
desatar el presente cargo, se tendrán en consideración los siguientes ejes
temáticos: SITUACION
FACTICA Y JURIDICA AL MOMENTO DE LA EXPEDICIÓN DEL DECRETO 564 DEL 10 DE
DICIEMBRE DE 2012. Para efectos del análisis del cargo es necesario hacer una
evaluación de la situación, llegado el momento de la expedición del decreto
demandado 564 del 10 de diciembre de 2012, con el fin de mirar sus fines, sus
objetivos, las circunstancias presentes en el momento y la vigencia de normas
jurídicas que informaban la situación de manera obligante a la administración
distrital. Como se trata de un servicio público, es pertinente aplicar una
metodología que se acerque a la situación organizacional de una empresa o
servicio, para el efecto se utilizaran las técnicas de la administración de
empresas y su contenido conceptual de la siguiente manera: El
análisis de la situación empresarial. La dirección estratégica de una empresa es un proceso que se ve afectado por distintos
factores y que se desarrolla de una forma más o menos racional a lo largo
del tiempo. En general, se pueden identificar hasta seis fases dentro del
proceso de dirección estratégica, que en el sub judice se determinan así: 1. La definición de la misión y objetivos: servicio público
inherente a la finalidad social del Estado, quien debe asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; 2. El análisis de la situación tanto externa como interna:
para este caso, se tuvo en cuenta el vencimiento de contratos bajo el modelo de
libre competencia y la necesidad de tomar acciones de inclusión de la población
marginada; 3. Estrategia: Se tomó como estrategia un modelo
transitorio - en palabras del demandante "un periodo de transición"-
hasta la fecha en la cual se adjudiquen mediante licitación pública contratos
de concesión. 4. Evaluación y selección de estrategias: se toman medidas
para presentar separadamente los residuos, se ordena a la UAESP continuar con
los trámites tendientes a la celebración mediante licitación pública de los
contratos de concesión que permitan la prestación del servicio público
domiciliario de aseo y las actividades complementarias del mismo, en áreas de
servicio exclusivo en la totalidad del territorio del distrito, se dispone de
actividades de barrido y limpieza de calles y otros espacios públicos, el
cumplimiento de la facultad de supervisión, coordinación y control del servicio
de aseo, continuidad en la prestación del servicio, remuneración a recicladores
de oficio, organización operativa y administrativa de la actividad de
reciclaje, reconocimiento pleno de garantías salariales y prestacionales,
remuneración a recicladores de oficio, programa de separación en la fuente; 5. Se pone en marcha a partir de su publicación y 6. Para el control estratégico se ordenó la coordinación
interinstitucional. En este escenario - previo a la expedición del Decreto 564
del 10 de diciembre de 2012- se presenta para la administración distrital unos
contratos que le permitían a particulares la recolección de basuras, en un
esquema totalmente privado, con exclusión de otros interesados en el proceso
como los recicladores y tal situación es advertida tanto en la sentencia T-724
de 2003 (licitación N°01 de 2002), como en el auto 268 de 2010 (licitación
N°001 de 2010) y auto 275 de 2011 (licitación pública N°00 de 2011), así como
en la prueba documental que obran a folios 232 a 236 del expediente, en la cual
el Subdirector de Asuntos Legales de la UAESP, informa al Juzgado los contratos
que se celebraron entre esta Unidad y los cuatro operadores para la prestación
del servicio público de aseo en Bogotá antes de entrar en vigencia el hoy
demandado Decreto distrital; y al verificar lo que se presentaba para el año
2012, se observa que los contratos números 013, 014, 015 y 016, suscritos el 7
de marzo de 2012 con prórrogas consentidas en los meses de agosto y septiembre
de 2012, vencían en diciembre del mismo año. Los mencionados contratos con empresa privada, estaban en
la posibilidad jurídica de renovarse, sin licitación pública y sin posibilidad
de hacer un plan de mejoramiento para darle cumplimiento a la sentencia de la
Corte Constitucional: Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de
2010 y en especial el auto 275 de 2011, que suspendió la licitación pública
N°001 de 2011, para incluir nuevos actores. El decreto demandado tiene como misión, establecer una
licitación que cumpla con los requerimientos de los nuevos actores, en
cumplimiento de los valores constitucionales ponderados por la Corte
Constitucional y así lo dispone su artículo 2, por medio del cual adopta el
sistema transitorio del servicio de aseo que se extiende hasta la fecha en la
cual se adjudiquen, mediante licitación pública contratos de concesión de
servicio público dé aseo según lo dispuesto en el artículo 40 de la ley 142 de
1994 y en el artículo 4 del acto demandado, en tanto ordena a la UAESP
continuar con los trámites pendientes para la celebración medíante la
licitación pública de los contratos que permitan la prestación del servicio
público domiciliario de aseo y las actividades complementarias del mismo, en
áreas de servicio exclusivo en la totalidad del territorio del Distrito
Capital. Diseñan unas estrategias, y las pone en marcha, con la adopción de
medidas urgentes y transitorias, como son la continuidad de la prestación del
servicio y haciendo uso de los recursos jurídicos de una empresa, de su
propiedad y administración, con ello se hace referencia a la EAAB ESP. El.
PAPEL DEL ANÁLISIS DEL ENTORNO EN EL PROCESO DE DIRECCIÓN DEL SERVICIO. Por entorno se entienden todas aquellas circunstancias
ajenas al servicio que puede tener efecto sobre el mismo; de este modo, se
requiere convertir el proceso de adaptación al entorno en la propia esencia de
la dirección estratégica. El nivel de la complejidad de los factores que le
afectan, son las claves de la dificultad del análisis del mismo. Este entorno descrito en el acápite precedente, que afecta
la situación al momento de la expedición del Decreto 564 de 2012, asigna
posibilidades de orden económico y jurídico que se deben precisar para efectos
de la motivación del acto. No es necesario hacer un recuento de la formación
del Estado y sus relaciones con los servicios públicos, solo basta afirmar que se
viene de un Estado benefactor e interventor de las actividades económicas,
especialmente de servicios y que hizo tránsito por medio de un pacto
internacional a un estado de Ubre Cambio de Corte Clásico, de libre competencia
y en igualdad de condiciones, con el fin de bajar costos a los usuarios y
elevar la calidad del servicio de que se trate. Solo en esta última etapa el
Estado se reservó la facultad de regular el servicio, pero a condiciones de
oferta y demanda. CÓMO
AFECTA EL ENTORNO EN EL MOMENTO DE LA EXPEDICIÓN DEL DECRETO ACUSADO. La formulación de una estrategia requiere un conocimiento
profundo del entorno competitivo, así como de las capacidades que la propia
organización tiene de responder y sacar ventaja de los cambios que puedan
producirse en el mismo. Tratándose de prestación de servicios existen varios
modelos para implementar dichos derechos de los empresarios públicos y
privados, modelos empresariales como el de personas jurídicas con acciones, o
corporaciones en donde no hay capital accionario, o simples instituciones, o
asociaciones de personas jurídicas públicas o privadas, sin que algún modelo
tenga la característica de ser perfecto. Por tal motivo, a la expedición del
decreto existía la obligación por parte del Distrito Especial de prestar el
servicio de aseo por orden Constitucional de los artículos 311 (marco de
funciones de los municipios) y 365 (prestación de servicios públicos) de la CP
y por mandato del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, en relación a las empresas
de servicios públicos, ley ésta que reglamento en su totalidad el servicio, gracias
a la facultad que tiene el Congreso y los concejos, mediante sus reglamentos
generales, y que radican en cabeza del Alcalde Distrital la operación y
ejecución de esas facultades, constitucionales, legales y reglamentarias. Los modelos existentes, aun hoy, dan la siguiente gama de
opciones: que el prestador sea totalmente de capital público, pero de régimen
privado o de régimen público; que el prestador sea totalmente privado en libre
competencia y en igualdad de condiciones; que sea mixto de muchas maneras,
privado o público o de Ongs sin ánimo de lucro asociados, o que el Estado
preste el servicio de manera directa. Siendo más precisos, se puede tener un
régimen de prestador del servicio de capital público, con un régimen público y
sometido al derecho administrativo, solo excepcionalmente al código civil, se
trata entonces de la prestación del servicio directo por la administración,
bajó los parámetros del artículo 367 de la C.P. y el artículo 6 de la ley 142
de 1994. El entorno lo evaluamos tanto por el efecto de lo que ya
había pasado, esto es por la discriminación presentada a la población
recicladora y por las medidas que el ente público debe tomar por mandato de la
Corte Constitucional, razón por la cual está en la obligación de realizar una
licitación pública materialmente incluyente de la población recicladora y, de
forma principal, por lo que está por venir, para determinar cómo afecta la
prestación del servicio público de aseo y su continuidad. Esta evaluación se hizo en el decreto demandado al
establecer el carácter transitorio de la medida, al solicitar los permisos
autorizaciones y demás trámites administrativos a los agentes del estado,
también actores como la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico- según se informa en la parte motiva del acto acusado-. El rápido entendimiento de lo que pasa en el sector, junto
con la agilidad para llevar a cabo estrategias empresariales, son dos factores
desencadenantes para la obtención de ventajas competitivas. Así el decreto
demandado estableció formas mixtas de la prestación del servicio, de manera
transitoria, y gestionó varias alternativas de solución, todas ellas tendientes
a la prestación del servicio, con calidad, oportunidad y eficiencia. Formas
mixtas que inclusive llevaron a la prestación de un servicio, por empresas
privadas, con capital privado y de régimen privado, al suscribir la UAESP los
contratos posteriores a la expedición del decreto, contratos de operación de
servicio público de aseo 257 con la empresa Ciudad Limpia Bogotá SA ESP, 260
con la empresa Aseo Capital SA ESP, 161 con la empresa Limpieza Metropolitana
SA ESP y 268 con la empresa aseo técnico de la Sabana de diciembre de 2012,
todos ellos relacionados por la Jefe Asesora Jurídica de la Superintendencia de
Servicios Públicos al absolver la consulta formulada por la Directora Técnica
de Gestión (fls244-250) La Carta Política ha acogido un modelo de economía social
de mercado, en que sus normas deben ser interpretadas de manera armónica y
coherente, evitando posiciones absolutas, por lo cual la libertad del individuo
se encuentra atemperada en la preceptiva constitucional por la prevalencia del
interés colectivo (artículo Io), por las competencias de intervención y
regulación a cargo del Estado (artículos 333, 334 y 335 C.P.) y por los
principios de razonabilidad y proporcionalidad que la doctrina de la Corte ha
prohijado. Y tratándose de la prestación de servicios públicos, tema muy
sensible para la dignidad humana el Estado puede intervenir, pues, está ligada al
deber que en él recae de garantizar la realización efectiva de los postulados
mínimos del Estado Social de Derecho. Se consideran un asunto de lo público por
cuanto es de la esfera e la dignidad humana. Recapitulando lo expuesto, la libertad de empresa y la
libre iniciativa privada son derechos de los empresarios que se pueden ejercer
ponderando los derechos de los demás, especialmente los del interés común,
normas de ética universales, principios y valores constitucionales y legales de
tal forma que se pueda desarrollar la libre empresa con responsabilidad social
asumiendo los retos de la globalización y haciendo la economía sostenible, esto
es con prevalencia del desarrollo humano, de ahí que la causal de nulidad
invocada en contra del artículo 2 del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012,
en cuanto a que no tenía facultad para implementar un sistema transitorio y por
ende avocarse directamente ,la prestación del servicio, carecen de vocación de
prosperidad, pues se repite para la fecha de expedición del decreto acusado, la
Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), no se había
manifestado respecto a la verificación de la necesidad de implementar áreas de
servicio exclusivo, tal como se desprende de la prueba documental que obra a
folios (290 a 323), máxime si como quedó consignado en el auto N°084 de 2012,
dicho ente regulador, al presentar el informe radicado el 30 de marzo de 2012,
ante la Corte Constitucional, señaló la conveniencia de concretar la
posibilidad de implementar las áreas de servicio exclusivo, luego sin la
verificación de la CRA no le era posible al Distrito realizar la invitación
pública a que hace referencia el demandante. En cuanto a lo señalado por el actor, de que se debió
continuar con los contratos de urgencia manifiesta, el Despacho reitera lo ya
expuesto, esto es que los contratos con empresa privada, estaban en la
posibilidad jurídica de renovarse, sin licitación pública y sin posibilidad de
hacer un plan de mejoramiento para darle cumplimiento a Id sentencia de la
Corte Constitucional: Sentencia N°T-724 de 2003, en el auto N° 268 de 2010 y en
especial el auto N°275 de 2011, que suspendió las licitación pública N°001 de
2011, para incluir nuevos actores. Así las cosas, prolongar dicha situación no
resultaba conveniente en los términos expuestos, por el contrario, con la
expedición del decreto acusado se le están dando oportunidades a otros actores
no incluidos como la población recicladora y por su carácter transitorio no se
evidencia infracción a la libre empresa, toda vez que los cambios de procesos
no son instantáneos pues se requiere de etapas sucesivas, continuas, con
ejecución de los proyectos relacionados hasta conseguir el cambio de la
situación y la formulación de los nuevos objetivos, que en este caso se
concretan a las acciones afirmativas relacionadas con la población recicladora
marginada. En atención a lo expuesto, el cargo no prospera. Expediente
radicación N°11001-3334-004-2013-00054 - 00 - CARGOS 2, 3 (primera parte) Y 6. Los cargos 2, 3 Y 6, serán estudiados en un solo bloque, en
atención a que en los dos se alude a requisitos adicionales que en concepto del
actor restringen la libre competencia. Segundo cargó: “Violación al Artículo 84 de la Constitución
Política de 1991", demanda los artículos 6,9 y 13 del Decreto 564 de 2012.
Indica el demandante, que según este mandato cuando una actividad ha sido
reglamentada de manera general las entidades públicas no pueden establecer
requisitos adicionales y que en los tres artículos acusados, se establecen
requisitos, permisos y autorizaciones para que las empresas de servicios
públicos puedan prestar sus servicios. Afirma que la ley 142 de 1994 y sus
decretos reglamentarios disponen como se puede ejercer la actividad y que en el
Decreto acusado se amplió esa regulación, adicionó nuevos permisos, trámites y
autorizaciones para ingresar al relleno sanitario e incluso para facturar
conjuntamente el servicio de aseo con otros servicios. Tercer cargo (primera parte):"violación de los
artículos 333 y 334 de la Constitución Política de 1991”, aduce el demandante
que los artículos 6, 9 y 13 del Decreto 564 de 2012, restringen el mercado del
servicio en la ciudad pues exigen la celebración previa de un contrato estatal
con el Distrito; imponen condiciones no previstas en la ley para acceder al
relleno sanitario y para poder facturar el servicio con empresas de servicios
públicos distritales. Sexto cargo: "Violación al artículo 10 de la ley 142
de 1994 y 54 de la ley 1537 de 2012”, demanda por esta causal los artículos 6,9
y 13 del Decreto 564 de 2012. Expone el demandante que los artículos acusados
imponen condiciones no previstas en las normas superiores para atender la
prestación del servicio de aseo, al igual que restringen el acceso al servicio
de disposición final, confinamiento de residuos sólidos y al servicio de
facturación de aseo con otros servicios públicos. Veamos entonces que disponen los artículos acusados: "ARTÍCULO 6°.- Cumplimiento de la facultad de
supervisión, coordinación y control del servicio de aseo. De conformidad con el
artículo 116 del Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, para que
una persona jurídica de naturaleza pública o privada pueda prestar en la ciudad
de Bogotá Distrito Capital el servicio público de aseo, deberá acreditar ante
la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP los requisitos
exigidos en la ley y suscribir con dicha Unidad, o con la Empresa de Acueducto
y Alcantarillado de Bogotá. E.S.P. - EAAB, un contrato en el cual se especifique
el alcance de sus obligaciones y, particularmente, la forma cómo se cumplirán
las actividades de supervisión, coordinación y control del servicio a cargo de
la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP. PARÁGRAFO. Para la organización del servicio, en los
convenios o contratos a los que hace referencia este artículo, podrá aplicarse
la delimitación de las zonas en las que actualmente se desarrolla la operación,
hasta la fecha en que se celebren nuevos contratos de concesión para las áreas
de servicio exclusivo que sean propuestas por la UAESP y verificadas por la
CRA, en los términos de la ley. "ARTÍCULO 9º.- Acceso al Relleno Sanitario. El acceso
y disposición de residuos en el Relleno Sanitario Doña Juana, propiedad del
Distrito Capital, queda condicionado a la celebración previa de un contrato de
acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de
disposición final, con el operador contratado para el efecto, previa
autorización de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -
UAESP, en los términos previstos en el Decreto Nacional 838 de 2005. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -
UAESP proferirá los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18
de diciembre del año en curso, y en la medida en que se venzan los contratos
vigentes, en el Relleno Sanitario Doña Juana solamente se reciban residuos
recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la Unidad
Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, con el fin de preservar
la salubridad pública y asegurar el manejo técnico del relleno sanitario, así
como el derecho de la población recicladora a recolectar el material
aprovechable. PARÁGRAFO 1. La autorización a que se refiere el presente
artículo, podrá ser expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos - UAESP, previa solicitud escrita del interesado, acompañada del
respectivo contrato o convenio suscrito para la prestación del servicio público
de aseo. PARÁGRAFO 2. Deberá garantizarse el pago del componente de
la tarifa que remunera la actividad de disposición final en el Relleno
Sanitario Doña Juana por parte de los operadores del servicio público de aseo
que realizan actividades de recolección, barrido y limpieza.” "ARTÍCULO 13°.- Facturación. Las Empresas de Servicios
Públicos de Bogotá D.C. podrán realizar convenios de facturación conjunta con
empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la
prestación del servicio público de aseo. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -
UAESP vigilará y controlará que las tarifas cumplan con las normas legales y
correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario.” Disposiciones que en criterio del demandante se vulneran
por los artículos transcritos. El artículo 84 de la Constitución Política, dispone que
cuando una actividad haya sido reglamentada de manera general, las autoridades
públicas no podrán establecer o exigir permisos, licencias o requisitos
adicionales para su ejercicio, el artículo 333, hace referencia a que la
actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites
del bien común y que nadie podrá pedir permisos ni requisitos sin autorización
de la ley. Por su parte el artículo 334 ídem señala que la dirección general de
la economía estará a cargo del Estado. El Artículo 10 de la ley 142 de 1994 dispone: “Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas
organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los
servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley." El artículo 54 de la ley 1537 de 2012, dispone: “Áreas de servicio exclusivo. Por motivos de interés
social, y con el propósito de garantizar el acceso efectivo a los servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, el Ministerio de Vivienda, Ciudad
y Territorio, podrá otorgar y/o asignar áreas de servicio exclusivo para el
suministro de tales servicios, en las áreas urbanas y rurales, la cual será
definida por el Ministerio, en los términos y condiciones que establezca el
Gobierno Nacional. Parágrafo. Para efectos de lograr el cierre financiero del
área aquí prevista y la establecida en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, se
podrá incluir la prestación de dichos servicios a todos sus usuarios". Por su parte, como se ha indicado previamente al
desarrollar cargos anteriores, Ley 142 de 1994, contempla la figura de las
ASES, así: "Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos
de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios
públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución
domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía
eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o
entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación
pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que
ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios
en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban
deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el
servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las
obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos
aportes públicos para extender el servicio. Parágrafo 1º. La comisión de regulación respectiva
definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que
permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá
los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse
ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas
dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables
para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las
personas de menores ingresos.” Para resolver los aspectos planteados en los cargos
agrupados - que se concretan en que el Alcalde Mayor en el Decreto adicionó
nuevos permisos, trámites y autorizaciones exigiendo la celebración previa de
un contrato para ingresar al relleno sanitario y para facturar conjuntamente el
servicio de aseo con otros servicios-, se requiere traer a colación el decreto
Nacional 891 del 7 de mayo de 2002, “por el cual se reglamenta el artículo 9 de
la ley 632 de 2000", norma ésta última que señala los esquemas de
prestación del servicio público domiciliario de aseo. En la parte considerativa del Decreto 891 de 2002, se
indica: "Que se hace necesario establecer la metodología a
seguir por parte de los municipios y distritos para proceder a las
contrataciones de las actividades del servicio público domiciliario de aseo,
bien sea dentro del esquema de la libre competencia y/o concurrencia de
prestadores del servicio o, excepcionalmente, mediante la modalidad de
otorgamiento de áreas de servicio exclusivo a través de la celebración de
contratos de concesión, previa licitación pública," Lo primero que precisa el Juzgado, es que dadas las razones
analizadas al resolver los dos primeros cargos de la demanda 2012-00131, en el
Decreto demandado se implementa un esquema transitorio hasta cuando se pueda
efectuar la invitación pública para licitar. Bajo este entendido, se procede
entonces a verificar lo que dispone el Decreto 891 de 2002, observando
justamente como en su parte considerativa se establece que los entes
territoriales pueden contratar las actividades del servicio público
domiciliario de aseo, y en su resolutiva establece en el artículo primero que
aplica a todos los municipios y distritos en lo relacionado con la
determinación del esquema de prestación de servicio público domiciliario de aseo;
en su numeral 2.4, establece: "Contrato de concesión del servicio de aseo. Es el que
celebre el municipio o distrito con el objeto de otorgar a una persona
prestadora del servicio, denominada concesionario, la prestación, operación,
explotación, organización o gestión de una o varias actividades del servicio
público de aseo por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad territorial concedente,
a cambio de una remuneración que debe provenir para el servicio ordinario de
tarifas y para el servicio especial de derechos, tasas, valorización, impuestos
o en general en cualquier otra modalidad que las partes acuerden, dentro de los
límites establecidos por la Constitución política y la ley.” En el artículo 6 acusado, se establece la facultad de
supervisión y control del servicio de aseo, en cabeza de la Unidad
Administrativa Especial de Servicios Públicos, y determina que una persona
jurídica pueda prestar en Bogotá el servicio Público de Aseo, deberá acreditar
ante dicha UAESP, los requisitos exigidos por la ley y suscribir con dicha
entidad o con la EAAB ESP, un contrato en el cual se especifique el alcance de
sus obligaciones y particularmente la forma como se cumplirán las actividades
de supervisión, coordinación y control del servicio. Pues al comparar el numeral 2.4 del Decreto 891 de 2002,
con el contenido del artículo 6 del Decreto 564 de 2012, no encuentra el
Juzgado ninguna vulneración, pues lo que hace el Distrito, es establecer dentro
del esquema transitorio, en cabeza de su Unidad Administrativa Especial de
Servicios Públicos, la vigilancia y control de la entidad territorial. Luego no le asiste razón al demandante cuando afirma que en
el decreto se adicionan nuevos permisos, trámites o autorizaciones al exigir la
celebración previa de un contrato para el manejo de Acceso y disposición de
residuos en relleno Doña Juana de propiedad del Distrito. Continuando con el análisis, en su parte final el artículo
6 del Decreto 564 de 2012, establece un parágrafo, en el cual se indica que
para la organización del servicio, en los convenios o contratos a los que se
hace referencia en el artículo, podrá aplicarse la delimitación de las zonas en
las que actualmente se desarrolla la operación, hasta la fecha en que se
celebren nuevos contratos de concesión para las áreas de servicio exclusivo que
sean propuestas por la UAESP y verificadas por la CRA, en los términos de la
ley. Pues bien, de conformidad con el artículo 40 de la ley 142
de 1994 y lo dispuesto por el Decreto 891 de 2002, área de Servicio Exclusivo,
es el área geográfica otorgada contractualmente por los municipios y distritos
a una persona prestadora del servicio público de aseo, mediante licitación
pública, en la cual ninguna otra persona prestadora puede ofrecer los servicios
y actividades objeto del contrato, durante un tiempo determinado, y cuya
finalidad es asegurar la extensión de la cobertura del servicio a los usuarios
de menores ingresos. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la competencia para
la constitución del área de servicio exclusivo, de lo dispuesto en el mismo
artículo 40 de la Ley 142 de 1994, se interpreta que la constitución del área
de servicio exclusivo es un proceso en donde intervienen diferentes autoridades
del orden territorial y nacional, fijando en cabeza del ente territorial la
opción de establecer mediante invitación pública las ASEs. Para el caso específico del servicio de aseo, por ejemplo,
el Alcalde, como primera autoridad administrativa del Municipio o Distrito,
debe solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico
- CRA la definición, por vía general, de la existencia de los motivos que permitan
la constitución del área de servicio exclusivo, así como de los lineamientos
generales y las condiciones a las cuales deberá someterse la respectiva área, y
que deberán incluirse en el contrato de concesión que se otorgue. Para efectos de la presentación de la señalada solicitud,
el Alcalde debe tener en cuenta los lineamientos que para el efecto se
contienen en la CRA, Comisión que señala las reglas a que deben sujetarse los
contratos de concesión para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para
la prestación del servicio público domiciliario de aseo. Una vez obtenido un pronunciamiento favorable de la CRA con
respecto a la constitución del área de servicio exclusivo, el Alcalde podrá
hacer la invitación pública a efectos de que el mayor número de oferentes
presenten sus propuestas de prestación del servicio de aseo, teniendo en cuenta
los objetivos y finalidades de la constitución del área de servicio exclusivo.
No obstante, lo anterior, y para poder contratar, el Alcalde deberá contar con
la respectiva autorización del Concejo Municipal, en los términos del numeral 3
del artículo 313 de la Constitución Política, y de los artículos 32 numeral 3
de la, Ley 136 de 1994, y 2 ordinal a) y 25 numeral 11 de la Ley 80 de 1993. La constitución de las áreas de servicio exclusivo son un
procedimiento administrativo, con etapas sucesivas, en donde el municipio o
Distrito constituye y las autoridades de servicios públicos aprueban; como se
trata de una facultad del ente territorial, el Alcalde debe someterse a lo
dispuesto por su Concejo Municipal y contratar buscando la libre competencia
entre los oferentes. De tal manera que el parágrafo del artículo 6, tampoco
infringe las normas constitucionales y legales invocadas por el actor, por
cuanto existe la posibilidad legal a los entes territoriales de otorgar
contractualmente un área de servicio exclusivo a una persona prestadora del
servicio público de aseo, mediante licitación pública. En el tema de tarifas, el Decreto 891 de 2002, en su
artículo 8 dispone: "Condiciones mínimas del proceso de contratación.
Cuando los municipios y distritos celebren contratos para la prestación de
actividades del servicio público domiciliario de aseo y estos contratos se
celebren con terceros que puedan cobrar las tarifas a los usuarios finales de
los mismos, las entidades territoriales deberán someterse a las siguientes
reglas: … 8.4. Establecer que las fórmulas tarifarias e indicadores
de calidad, continuidad y cobertura del servicio, deben ser parte constitutiva
de la propuesta, estarán incluidas como parte integrante del contrato que se
celebre y serán objeto de control y seguimiento." En el artículo 10 ídem: ‘‘Reglas que garantizan la estabilidad regulatoria en el
elemento tarifario. En los documentos que se elaboren para la contratación por
parte de los municipios y distritos de la prestación de actividades de la
prestación del servicio público de aseo, se deberá dejar expresa constancia de
que serán aplicadas las normas legales, reglamentarias y regulatorias vigentes
al momento de la celebración del contrato respectivo. En materia tarifaria, los contratos que se celebren se
sujetarán a las metodologías tarifarias y/o opciones tarifarias expedidas por
la Comisión de regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, vigentes al
momento de su celebración. Una vez suscrito el contrato, el estudio tarifario deberá
ser puesto en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios." (Negrilla fuera de texto). En el artículo 13 del Decreto 564 de 2012, se determina que
las empresas de servicios públicos de Bogotá, podrán realizar convenios de
facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito
Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo, dispone que
la UAESP vigilará y controlará que las tarifas cumplan con las normas legales y
correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario. En ese orden de ideas, es la misma ley quien determina que
los municipios y distritos deben asegurarse de que las fórmulas tarifarias e
indicadores de calidad, continuidad y cobertura del servicio, sean parte
constitutiva de la propuesta y que queden incluidas como parte integrante del
contrato que se celebre y serán objeto de control y seguimiento por parte del
respectivo ente. Así las cosas, no advierte el Despacho que el Decreto se
extralimite en sus facultades, pues por el contrario está aplicando la norma en
cita. Del contenido de los artículos 6, 9 y 13, no vislumbra esta
instancia ninguna vulneración a los artículos 84, 333 y 334 de la Constitución,
ni al artículo 10 de la ley 142 de 994 o al 54 de la ley 1537 de 2012, pues en
ellos se está disponiendo ejecutar el procedimiento descrito en la legislación
y no hay contradicción alguna con las normas constitucionales y legales
invocadas en el concepto de violación. En el artículo 6, se está solicitando
acreditar ante la UAESP los requisitos exigidos por la ley y suscribir con
dicha unidad o con la EAAB ESP un contrato en el cual se especifique claramente
la forma como se cumplirá la actividad de supervisión, coordinación y control
por parte de la UAESP, en el artículo 9 para efectos de acceso y disposición de
residuos en el relleno sanitario, se condiciona a la celebración previa de un
contrato, previa autorización de la UAESP, en los términos del Decreto Nacional
838 de 2005 y en el artículo 13'acusado, igualmente se prevé que la posibilidad
de convenios de facturación conjunta con las empresas privadas que hayan
suscrito con el Distrito contratos. De tal manera que el cargo carece de
vocación de prosperidad. Expediente
radicado N°11001 -3334-004-2013-00054 - 00 CARGOS 3 (parte Final) y 7. Se analizarán en bloque teniendo en cuenta que en ambos se
asegura que en el Decreto 564 de 2002 se regulan aspectos adicionales y no
atribuidos al Alcalde Mayor de Bogotá. TRES- ÚLTIMA PARTE: Se vulneran los artículos 365 y 367,
por cuanto el Alcalde Distrital asumió por medio del Decreto 564 de 2012, el
papel de regulación atribuido con exclusividad al Congreso. SÉPTIMO CARGO: vulneración de los artículos 22 y 23 de la
ley 142 de 1994; demanda por esta causal los artículos 6,9 y 13 del Decreto 564
de 2012. Señala la demanda, que en los artículos acusados se establecen
permisos y trámites para poder prestar el servicio de aseo en Bogotá, regulando
aspectos relativos a quienes pueden prestar el servicio, quienes pueden acceder
al relleno sanitario y quienes pueden suscribir convenios de facturación para
el servicio de aseo con empresas de servicios públicos distritales, por lo que
entran en contradicción con los artículos 22 y 23 de la ley 142 de 994, según
los cuales las empresas de servicios públicos legalmente constituidas no
requieren permisos para desarrollar su objeto social. ANÁLISIS DEL DESPACHO: La Ley 142 de 1994, en los artículos que se consideran
vulnerados por el actor preceptúan: “Artículo 22. Régimen de funcionamiento.' Las empresas de
servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso
para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de
las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y
licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza
de sus actividades." "Artículo 23. Ámbito territorial de operación. Las
empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en
cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio
del correspondiente departamento o municipio. Igualmente, conforme a lo dispuesto por las normas
cambiarías o fiscales, las empresas podrán desarrollar su objeto en el exterior
sin necesidad de permiso adicional de las autoridades colombianas. La obtención en el exterior de agua, gas combustible,
energía o acceso a redes, para beneficio de usuarios en Colombia, no estará
sujeta a restricciones ni a contribución alguna arancelaria o de otra
naturaleza, ni a permisos administrativos distintos de los que se apliquen a
actividades internas de la misma clase, pero si a las normas cambiarías y
fiscales comunes. Las comisiones de regulación, sin embargo, podrán prohibir
que se facilite a usuarios en el exterior el agua, el gas combustible, la
energía, o el acceso a redes, cuando haya usuarios en Colombia a quienes exista
la posibilidad física y financiera de atender, pero cuya demanda no hubiese
sido satisfecha a las tarifas que resulten de las fórmulas aprobadas por las
comisiones." Para estudiar estos cargos se hace necesario recordar el
contenido de la ley 142 de 1994 en materia de concesiones y permisos
ambientales y sanitarios así: "Artículo 25. Concesiones, y permisos ambientales y
sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de
concesión, Con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas;
para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos
requerirán licéncia o contrato de concesión. Deberán además, obtener los permisos ambientales y
sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo
con las normas comunes. Así mismo, es obligación de quienes presten servicios
públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público
explotado, a través de contratos de concesión. Si se trata de la prestación de los servicios de agua
potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de
competencias dispuesta por la ley, las autoridades competentes verificarán la
idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los
procedimientos correspondientes.” “Artículo 26. Permisos municipales. En cada municipio,
quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre
la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público,
y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles
garantías adecuadas a los riesgos que creen." Según el régimen de funcionamiento de las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios, previsto en el artículo 22 de
la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto
social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes,
según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los
artículos 25 y 26 Ibídem, de-acuerdo con la naturaleza de su actividad. Por consiguiente, una vez constituida la ESP en los.
términos del artículo 19 de la citada Ley 142 de 1994 y celebrado el contrato
de concesión para la prestación del servicio de aseo y de su actividad
complementaria de disposición final, obtenidos los permisos ambientales,
sanitarios, y municipales, la empresa se encuentra habilitada para operar el
servicio sin necesidad de permiso previo de ninguna autoridad. En materia de
servicios públicos, para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo de aseo
bajo el actual régimen se otorgan concesiones. El estatuto general de contratación de la administración
pública contenido en la Ley 80 de 1993, no agota toda la legislación en materia
contractual estatal, puesto que existen áreas de la misma administración cuyo
régimen contractual se sujeta a normas especiales, y uno de esos eventos es,
precisamente, el de las entidades prestadoras de servicios públicos, la Ley 142
de 1994 contiene varias normas que se refieren específicamente a los contratos
que pueden celebrar todas las empresas-oficiales, mixtas o privadas-, dedicadas
a esta actividad económica y la normatividad que se les aplica a los mismos
(artículo 31-modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001-, 32, 34, 35,
36, 37 y 39) así como otras que contienen disposiciones especiales en la
materia. En concreto se refiere a aquellas consagradas en los artículos 31 y 35
de la Ley 142 de 1994, como son la facultad de inclusión forzosa en algunos
contratos de cláusulas exorbitantes y el deber de buscar entre el público las
mejores condiciones objetivas de contratación. Pero en materia de contratación frente a los servicios
públicos hay un mundo, inclusive hasta hoy muy desconocido en la práctica
cotidiana, que permite a las autoridades distritales o las autoridades
reguladoras exigir requisitos mínimos para dar seguridad jurídica y otorgar las
calificaciones pertinentes en muchos temas, y sin poder afirmar que son
requisitos adicionales,; si los prevé la ley, en diferentes ordenamientos. Solo
a título de ejemplo se mencionan algunos requisitos que deben exigir las
autoridades distritales para efectos de contratar: Para la contratación según ley 80 de 1993, con el propósito
de verificar la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para
efectos de los procedimientos correspondientes; para dar cumplimiento a las
normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el
uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; para prever
daños y exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen, para contratar
en aquellos casos en que la ley o la comisión reguladora no tiene reglado los
requisitos para contratar cuando se trate de contratos innominados y no
reglados. Por su parte, los concejos municipales pueden reglar lo que
consideren pertinente para proteger su patrimonio ecológico, siempre que lo
hagan atendiendo las limitaciones que les impongan la Constitución y la ley,
con ello se garantiza un manejo coordinado y armónico de temas que trascienden
el interés local. Se resalta entonces, en el tema de requisitos, la orden
emitida por la Corte Constitucional en el auto 268 de 2010, en el numeral
segundo de su parte resolutiva: “ORDENAR a la UAESP, que en el término
perentorio de tres (3) días, contados a partir de la notificación de esta
providencia, expida una nueva Adenda donde se modifiquen las condiciones de la
Licitación 01 de 2010, en el sentido de incluir como requisito habilitante que
los proponentes se presenten conformados con una organización de segundo nivel
de recicladores de Bogotá. Así mismo, deberá modificar el Pliego de condiciones
incluyendo dos nuevos criterios de calificación. El primero de ellos
concerniente a la participación accionaria de la organización de segundo nivel
dentro del proponente y el segundo relativo a la magnitud de residuos sólidos a
aprovechar dentro del proyecto de aprovechamiento, haciendo especial énfasis en
la cantidad de mano de obra que se empleará. En cuanto a la fórmula matemática para
calificar las diferentes ofertas, la UAESP podrá determinarla según las
necesidades de la licitación, pero en todo caso deberá emplear la totalidad de
los criterios - tanto habilitantes como de calificación - contemplados en esta
providencia.”. De lo cual se infiere que la misma Corte Constitucional
prevé la existencia de demostración de ciertos requisitos con el propósito de
hacer efectivas las acciones afirmativas incluyentes de la población marginada. En conclusión, las normas demandadas no contienen requisitos
adicionales a los establecidos en la ley o en el reglamento de las autoridades
reguladoras, sólo exigen el cumplimiento de unos requisitos legales, en caso de
la contratación de algún sector de los servicios públicos, y en el evento de
presentarse la necesidad de un contrato innominado no reglado; también le es
dado en cumplimiento de las normas de contratación de la ley 80 de 1993, exigir
unos requisitos mínimos a los contratantes, es por ello que no encuentra el
Juzgado elementos que determinen la procedencia de la nulidad del Decreto por
los aspectos planteados en la parte final del tercer cargo y séptimo cargo. Expediente
radicado N°11001-3334-004-2013-00054 - 00 - cargo 4 y Expediente N°11001
-3334-003-2012-00131 -00 Cargo 1 última premisa. Cuarto cargo: vulneración de los artículos 251 de la ley
1450 de 2011 y 1 del Decreto 243ó de 2008, en cuanto el primero trata de la
eficiencia en el manejo de los residuos sólidos y el segundo sobre
restricciones injustificadas para el acceso a rellenos sanitarios y/o
estaciones de transferencia. Indica que el artículo 9 del Decreto 564 de 2012,
señala que sólo podrán ingresar al relleno Doña Juana, todas aquellas empresas
que soliciten el servicio de disposición y que adjunten contrato o convenio de
prestación de servicios. En este mismo bloque, se abordará la parte final del primer
cargo del expediente N°11001 -3334-003-2012-00131-00, en el que se expone que
el Decreto acusado vulnera el artículo 9 de la ley 1450 de 2011, al restringir
el acceso al relleno sanitario sin justificación técnica, toda vez que lo
condiciona a la celebración de un contrato. El texto de las normas citadas es el siguiente: LEY 1450 DE 2011. “Artículo 9º. ESTRATEGIAS TERRITORIALES PARA LA SUPERACIÓN
DE LA POBREZA EXTREMA. El Departamento Nacional de Planeación diseñará y
orientará los lineamientos técnicos mínimos que los planes de desarrollo y los
presupuestos de las entidades territoriales en materia de superación de la
pobreza extrema deberían contener. El Gobierno Nacional coordinará a través de los mecanismos
previstos en la presente ley, que las estrategias para la superación de la
pobreza extrema que formulen los departamentos, distritos y municipios
contengan metas, programas, proyectos y recursos que estén incluidos en los planes
de desarrollo y en sus presupuestos anuales. Parágrafo. Con el fin de que exista una activa
participación de la sociedad civil en la definición de los planes locales para
superación de la pobreza extrema, estos serán socializados en el marco de los
Consejos de Política Social departamentales y municipales. Así mismo, en estos
Consejos se realizará el monitoreo y seguimiento a los compromisos consignados
en dichos planes de superación de pobreza extrema territorial. “ "Artículo 251. Eficiencia en el manejo de residuos
sólidos. Con el fin de controlar y reducir los impactos ambientales, generar
economías de escalas y promover soluciones de mínimo costo que beneficien a los
usuarios del componente de disposición final del servicio público de aseo, el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial podrá establecer e
implementar áreas*; estratégicas para la construcción y operación de rellenos
sanitarios de carácter regional, incluidas las estaciones de transferencia de
acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, y
con base en los usos del suelo definidos para este fin por los Concejos
Municipales. Las autoridades ambientales, personas prestadoras o
entidades territoriales no podrán
imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos
sanitarios y/o estaciones de transferencia. Consérvese el incentivo para los municipios donde se
ubiquen rellenos sanitarios de carácter regional. El valor de dicho incentivo
continuará siendo pagado por el prestador al municipio donde se ubique el
relleno sanitario de la actividad de disposición final y su tarifa será entre
0.23% y 0.69% del Salario Mínimo Mensual Legal Vigente - (smlmv) por tonelada
dispuesta de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el
Gobierno Nacional, teniendo en cuenta entre otros, los siguientes criterios:
cantidad de toneladas dispuestas, capacidad del relleno sanitario. Créase un incentivo para la ubicación de estaciones de
transferencia de residuos sólidos para los municipios donde se ubiquen estas
infraestructuras, siempre que sean de carácter regional. El valor de ese
incentivo será pagado al municipio donde se ubique la estación de transferencia
regional por parte del prestador de la actividad y su tarifa fluctuará entre
0.0125% y 023% del s.m.m.l.v por tonelada transferida, de conformidad con la
reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. La Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico definirá el mecanismo de inclusión del pago del incentivo en
la tarifa del usuario final del servicio de aseo, salvo aquellos usuarios
ubicados en el municipio donde se encuentra el relleno sanitario y/o la
estación de transferencia. Parágrafo 2º. La Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios vigilará que dentro de las actividades referentes a la
recolección y disposición final de residuos sólidos se considere la inclusión
de las organizaciones de recicladores como socios estratégicos del negocio. Se
establecerá como meta a las entidades competentes, la organización de estos
grupos, la formalización de su trabajo y el reconocimiento al aporte ambiental
que realizan en lo referente a la separación de materiales reutilizables. Parágrafo 3º. En aquellos casos en que el relleno sanitario
se encuentre ubicado o se llegare a ubicar en zonas limítrofes de varios
municipios, el incentivo se distribuirá equitativamente entre los municipios,
conforme al estudio de impacto ambiental que realice la autoridad ambiental
competente." Por su parte, el Decreto N° 2436 de 2008 "Por el cual
se reglamenta parcialmente el Artículo 101 de la Ley 1151 de 2007"
dispone: “ARTICULO 1.
Restricciones injustificadas para el acceso a rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia. Las autoridades
ambientales, las personas prestadoras del servicio público de aseo y de la
actividad complementaria de disposición final de residuos sólidos o las
entidades territoriales, según el caso, no podrán imponer restricciones
injustificadas para el acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de
transferencia de residuos sólidos. Para los efectos del presente artículo, se consideran
restricciones injustificadas al acceso a los rellenos sanitarios o a las
estaciones de transferencia de residuos sólidos, las siguientes: 1. Impedir el acceso de residuos sólidos al relleno
sanitario o a la estación de transferencia a cualquiera de las personas
prestadoras de servicios públicos a que hace referencia el artículo 15 de la
Ley 142 de 1994. 2. Impedir el acceso de residuos sólidos al relleno
sanitario o a la estación de transferencia, con fundamento en la región o
municipio de origen de los residuos sólidos. 3. Imponer exigencias, características o parámetros
técnicos para el acceso de los residuos sólidos diferentes a las previstas en
la normatividad aplicable. 4. Implementar tratamientos tarifarios diferentes o
discriminatorios para el acceso de residuos sólidos al relleno sanitario o a la
estación de transferencia, que se encuentren por fuera de lo establecido en la
metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico. Parágrafo. Una vez determinada la
viabilidad de recibir los residuos sólidos en el relleno sanitario o en la
estación de transferencia de su jurisdicción, la entidad territorial
establecerá con el operador y el prestador del servicio solicitante las
condiciones, requisitos y obligaciones del servicio a prestar." Una vez transcritas las normas señaladas como infringidas,
es necesario traer a colación las siguientes: El Decreto 2104 de 1983 (julio 26) por el cual se
reglamenta parcialmente el Título III de la Parte IV del Libro I del Decreto
Ley 2811 de 1974 y los Títulos I y XI de la Ley 9 de 1979 en cuanto a residuos
sólidos, dispone: “Artículo 7°. De la
responsabilidad en materia de basuras. El manejo de las basuras en todos
los Municipios, el Distrito Especial y en las áreas metropolitanas, será
responsabilidad de las entidades designadas para el efecto, o de las personas
naturales o jurídicas con las cuales se contrate, de manera total o parcial. … Artículo 8º. De la
contratación de servicios de aseo. Si se celebrare contrato entre la
entidad de aseo y el contratista de aseo, deberán estipularse clara y
específicamente las condiciones de prestación del servicio y la actividad o
actividades que se efectuarán en el manejo de basuras, conforme a este Decreto. Sección Vil. De la disposición sanitaria de basuras Artículo 65. Del
régimen para la disposición sanitaria de las basuras y sus técnicas. La
disposición de las basuras correspondientes al servicio ordinario deberá
someterse a las exigencias impuestas por el Ministerio de Salud, cumplir las
disposiciones de la Ley 9 de 1979 y sus reglamentos, las relacionadas con la
protección de los recursos naturales renovables contenidas en el Decreto Ley
2811 de 1974 y sus reglamentos, y realizarse de acuerdo con las siguientes técnicas: a. Relleno sanitario; b. Enterramiento. Parágrafo. La técnica de disposición sanitaria al mar sólo
podrá aceptarse cuando, previo los estudios del caso, se demuestre que otras
alternativas no son viables. Artículo 66. De la
selección de técnicas para la disposición sanitaria de basuras. Es
responsabilidad de toda entidad encargada del manejo de las basuras en el
servicio ordinario, seleccionar la técnica para su disposición sanitaria y la
adecuación del sitio para llevarla a efecto, las cuales deberán someterse a la
aprobación del Ministerio de Salud o de su entidad delegada. Artículo 67. De la selección de sitios para la disposición de basuras. Los estudios dirigidos a la
selección del sitio para disponer en él basuras, deberán someterse al análisis
del Ministerio de Salud o de su entidad delegada. El sitio requiere
Autorización Sanitaria de Funcionamiento, expedida de acuerdo con lo
establecido en el Capítulo VI de este Decreto. Artículo 68. Del
estudio de impacto ambiental para la disposición de basuras. Todo proyecto
para disposición sanitaria de basuras en el servicio ordinario, deberá
presentarse en el Ministerio de Salud o en su entidad delegada, acompañado de
un estudio de impacto ambiental, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo
Vil del presente Decreto. Artículo 69. De las
condiciones del sitio para disposición de basuras. En todo sitio destinado
para disposición sanitaria de basuras deberá darse cumplimiento a las normas
contenidas en el presente Decreto y a las relacionadas con el control de la
contaminación del aire y del agua." A su vez, el Decreto 609 de 1994 (Septiembre 28) Por el
cual se adoptan los reglamentos para la concesión de la prestación del servicio
público de recolección de basuras, barrido y limpieza de vías, áreas públicas y
la prestación del servicio de recolección de los residuos sólidos patógenos,
proferido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., dice: “1.
PRINCIPIOS GENERALES … f. Impacto
ambiental El concesionario deberá realizar sus actividades operativas
enmarcadas dentro del contexto de protección del medio ambiente, tanto en sus
instalaciones mediante la limpieza y mantenimiento de éstas, como en el manejo
y tratamiento de los residuos recolectados en sus operaciones diarias. Deberá
prever, evitar y corregir las actividades que vayan en detrimento de la salud
humana y los recursos naturales. En particular dará cumplimiento a las leyes 9
de 1979 y 99 de 1993 y sus disposiciones complementarias. 10.2
CONTROL EXTERNO El Distrito Capital realizará, directamente o por conducto
de terceros, las funciones de interventoría del contrato con el fin de
verificar el adecuado cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte
del concesionario. Las principales funciones que ejercerá el interventor se
detallan en el contrato de concesión, sin perjuicio de las adicionales que
establezca el Distrito. El interventor tendrá acceso a toda la información, libros
y equipos de los concesionarios." ANALISIS DEL DESPACHO. El tema de los servicios públicos, se encuentra en el
acápite de la Constitución económica, lo que implica un modelo competitivo,
dentro del marco de un estado social de derecho, en el cual se busca armonizar
los derechos de acceso a dichos servicios de saneamiento con el derecho a
proteger el medio ambiente. La prestación del servicio público de recolección de
basuras y el manejo de los residuos sólidos domésticos corresponden al
municipio o distrito, ya sea directamente o a través de una entidad encargada,
lo que implica la construcción y uso de un relleno sanitario de conformidad con
las disposiciones legales, que comprenden salubridad y ecología. Luego en el
sub examine, la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá es la responsable del
cumplimiento de tal deber. Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, los
servicios públicos están sometidos al régimen jurídico fijado en la ley y deben
ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas o por particulares, quedando en todo caso en cabeza del Estado su
regulación, control y vigilancia. Así las cosas, los servicios públicos,
incluido el de aseo se prestara de manera eficiente, sin poner en peligro la
salud humana, ni utilizar procedimientos y métodos que puedan afectar al medio
ambiente y, en particular, sin ocasionar riesgos para los recursos agua, aire y
suelo, ni para la fauna o la flora, o provocar incomodidades por el ruido o los
olores y sin atentar contra los paisajes y lugares de especial interés; en
procura de tales cometidos, los Municipios y Distritos, deben elaborar y
mantener actualizado un Plan Municipal o Distrital para la Gestión Integral de
Residuos o Desechos Sólidos en el ámbito local y/o regional, según el caso, en
el marco de la política para la Gestión Integral de los Residuos, el cual será
enviado a las autoridades ambientales competentes, para su conocimiento,
control y seguimiento. Teniendo en cuenta las características del servicio de
aseo, asimilable a un bien público, en cuyo manejo se tienen varias etapas
como: recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final,
los operadores prestan un servicio en varios componentes, que repercuten en
beneficios para toda la sociedad, su asignación debe efectuarse previa
invitación pública para contratar. En ese orden de ideas, los municipios y distritos tienen la
facultad de reglar y contratar lo pertinente a la prestación del servicio de
aseo, cumpliendo las normas de carácter superior en especial del ministerio del
ramo y las comisiones reguladoras del servicio. En desarrollo de esta facultad, el municipio debe contratar
los servicios de un operador de disposición final de residuos y de trasporte,
tal contrato seguirá lo dispuesto para el efecto por el órgano regulador o
controlador, y el Distrito en cumplimiento de esas normas establecerá junto el
operador las cláusulas del contrato. Una vez dada la aceptación del operador,
es pertinente celebrar un contrato de acceso entre el municipio o prestador del
servicio de recolección y transporte y el operador del relleno sanitario. En el
contrato a celebrar, se establecerán los compromisos de las partes como, por
ejemplo, características de los residuos, horarios de acceso al sitio de
disposición final, forma de pago, duración del contrato, etc. En la ley 1450 del 16 de junio de 2011" POR LA CUAL SE
EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO, 2010-2014”, artículo 3, como propósitos
del Estado y el pueblo colombiano, se incorporan ejes transversales en todas
las esferas del quehacer nacional, dentro los cuales se encuentra: “ • Una sociedad
para la cual la sostenibilidad ambiental, la adaptación al cambio climático, el
acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones y el desarrollo
cultural sean una prioridad y una práctica como elemento esencial del bienestar
y como principio de equidad con las futuras generaciones.” (Negrilla fuera de
texto fuera de texto). Pues bien, tratándose de servicios públicos, el interés
general cobra un papel protagónico, luego el funcionamiento del servicio de
aseo y disposición final de residuos en los rellenos sanitarios debe realizarse
dentro de estrictos parámetros de, protección ambiental, máxime teniendo en
cuenta que por el proceso propio de descomposición se generan gases y líquidos,
esto es lixiviados y biogás, lo que a su vez tiene impacto en el calentamiento
global, siendo de vital importancia para los municipios y distritos realizar un
seguimiento constante de los requisitos técnicos para el apropiado manejo y
eliminación de los residuos. Así las cosas, el acceso garantizado a las empresas
operadoras de trasporte al relleno sanitario, corresponde al desarrollo de los
principios de la libre competencia económica y la apertura y globalización de
la economía, así lo motivo el Congreso al expedir. el Plan Nacional de
Desarrollo, pero este acceso no es ilimitado, debe reunir las condiciones
necesarias de carácter técnico, para que el Distrito celebre con el operador
interesado un contrato o convenio, donde se establezcan las obligaciones y la
remuneración por el servicio, y es facultad de las entidades reguladores y
obligación de la Superintendencia, el control de esta actividad, tanto por las
condiciones técnicas como por el monto de la remuneración o compensación de sus
inversiones. El Decreto 838 de 2005 “por el cual se modifica el Decreto
1713 de 2002 sobre disposición final de residuos sólidos y se dictan otras
disposiciones." En el tema de competencias dispone: "Artículo 12. De los municipios y distritos. Dentro de
las funciones , asignadas a los municipios o distritos, señaladas en la ley,
les corresponde la definición y adopción de los PGIRS, la identificación y
localización de áreas potenciales para la disposición final de residuos
sólidos, en los que se ubique la infraestructura del relleno sanitario, de
acuerdo con la normatividad vigente en los POT, PBOT y EOT, según sea el caso,
para asegurar la prestación del servicio de disposición final de los residuos
sólidos generados en su jurisdicción de manera eficiente, sin poner en peligro
la salud humana, ni utilizar procedimientos y/o métodos que puedan afectar el
ambiente. Parágrafo. Esta disposición rige para el departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.” “Artículo 15.
Permisos municipales o Distritales. En cada municipio quienes prestan el
servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final de
residuos sólidos, están sujetos a las normas generales sobre la planeación
urbana, las normas de circulación y tránsito, el uso del espacio público y la
seguridad y tranquilidad ciudadanas, y las autoridades pueden exigirles
garantías adecuadas a los riesgos que generen." En este sentido la norma demandada - artículo 9 del Decreto
564 de 2012- no hace más que exigir el contrato al operador para regular su
acceso al relleno sanitario, no está estableciendo condiciones adicionales ni
está exigiendo requisitos no previstos en la ley para tal efecto. Y en este
sentido la Administración Distrital deberá aplicar la norma, pues si en alguna
decisión se aparta de las condiciones técnicas para negar el acceso estaría en
frente a la violación de la Ley que adoptó el Plan Nacional de Desarrollo. Es
del caso recordar, el contenido de los artículos 22, 25 y 26 de la ley 142 de
1994, en cuanto disponen que las empresas de servicios públicos, para
desarrollar su objeto social, requieren contar con las concesiones, permisos
ambientales y sanitarios exigidos por las disposiciones municipales o
distritales. En cuanto a lo indicado por el actor ORLANDO PARADA DIAZ en
el medio de control 2012-00131, de infracción al artículo 9 de la ley 1450 de
2011, al restringir el acceso al relleno sanitario, basta con verificar su
tener literal, para colegir en primer término que no hace referencia alguna al
tema de la disposición final de basuras o al medio ambiente y que de
conformidad con lo estudiado en este punto, no encuentra el Juzgado infracción
alguna. De conformidad con lo expuesto, el cargo no prospera. Expediente
radicado N°11001 -3334-004-2013-00054 - 00 Cargo 5. QUINTO CARGO: "‘VULNERACION DEL ARTÍCULO 140 DE LA LEY
142 de 1992 Y DEL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO 2668 DE 1999”. Según el actor, el
artículo 13 del Decreto 564 de 2012, infringe las normas citadas, porque
dispone que sólo se puede facturar conjuntamente con aquellas empresas que
hayan suscrito convenio de prestación del servicio de aseo con el distrito, con
lo que impone una restricción y que además le otorga a la UAESP una competencia
de control tarifario. ANALISIS DEL CARGO Al verificar el tenor del demandado artículo 13 del Decreto
564 de 2012, que contiene el tema de facturación, observa el Juzgado que en el
mismo no se ordena que el Distrito
regule las tarifas de servicios públicos, lo allí dispuesto es que el
estado garantiza el pago al operador que contrate con él - entiéndase con el
ente distrital-. Respecto al tema de facturación conjunta del servicio
público domiciliario de aseo, el Decreto 2668 de 1999, dispone: “Artículo 2°. Liquidación
del servicio de facturación. Las entidades prestadoras de los servicios
públicos domiciliarios, sólo podrán cobrar a la empresa solicitante del
servicio de facturación conjunta, el valor de los costos directos marginales
que signifique la incorporación de la facturación del servicio de aseo y
alcantarillado generados por causa de la modificación del sistema existente. La determinación de dichos costos, se harán con base en los
análisis de costos unitarios. Parágrafo 1°. Las Comisiones de Regulación, reglamentarán
el cobro que por facturación puedan realizar las entidades prestadoras de
servicios públicos domiciliarios, dentro de los dos (2) meses siguientes a la
publicación del presente decreto. Parágrafo 2o. No se podrán dar por terminado los convenios
de facturación conjunta vigentes, hasta tanto no se garantice la celebración de
un nuevo contrato con otra empresa prestadora de servicios públicos. Parágrafo 3°. Costos directos de facturación. Son los
costos en que incurre la entidad prestadora del servicio público domiciliario
para generar la factura, distribuirla a sus usuarios y hacer el recaudo por
todo concepto." La facturación conjunta de los servicios públicos de
alcantarillado y aseo es una herramienta necesaria para su sostenibilidad, pues
se trata de minimizar ios costos al usuario, de esta forma se traduce la
eficacia y eficiencia en su prestación. El artículo 4° del Decreto 2668 de 1999 señala: ‘‘OBLIGACIONES. Será obligatorio para las entidades
prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de
alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta,
distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizarla continuidad del mismo,
si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables
que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará
ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El prestador que
asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o
alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre
competencia ni abusar de una posible posición dominante.”. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico CRA, sobre facturación conjunta, profirió, la Resolución CRA 151 de
2001, modificada por la Resolución CRA 422 de 2007. En dicha norma la CRA
establece las disposiciones aplicables a los convenios de facturación conjunta,
tales como condiciones mínimas del convenio, el procedimiento para su suscripción
y la metodología de cálculo de los costos respectivos. Es un imperativo de la norma, sin excepción, la obligación
de celebrar convenios de facturación conjunta para los servicios de
alcantarillado y aseo, no se permite que el prestador imponga condiciones que
atenten contra la libre competencia o que constituya abuso de posición
dominante. Por su parte, la Resolución CRA 271 de 2003 define: La Factura Conjunta. "el documento en que se cobran dos o más servicios,
los cuales deben ser cancelados en forma conjunta, salvo en la situación
prevista en el parágrafo del Artículo 147 de la Ley 142 de 1994" La facturación conjunta. “el conjunto de actividades tendientes a garantizar el
recaudo de pagos por la prestación de los servicios de saneamiento básico y,
consecuentemente, la continuidad de los mismos" El recaudo de pagos. “la actividad que comprende la recepción y control de pagos
por los servicios y otros conceptos relacionados con los mismos, que se
realicen en cajas de la persona prestadora concedente o de las entidades
designadas para tal fin". El artículo 146 de la ley 142 de 1994, en materia de
medición del consumo y el precio en el contrato, establece que las empresas
podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que
hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de
servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito. La condición para que se determine una facturación
conjunta, es que la facturación no constituya un mayor costo para el usuario,
de ahí se entiende la afirmación contenida en el artículo 13 del Decreto 564 de
2012, demandado, en el sentido de que el Distrito, por medio de sus entidades
controle la facturación, pues la razón de su existencia es que los costos
disminuyan para el usuario, de ahí la importancia del control por parte de la
entidad que asumió transitoriamente la prestación del servicio. Y si la
prestación fuese por medio de licitación pública y la facturación conjunta se
impone, no tiene otra razón que los costos más favorables al usuario. El
seguimiento al comportamiento de los costos es que el dignifica la aplicación
de la norma, pues está concebida para beneficio del usuario. Conclusión. La norma demandada no tiene en su contenido
razones para decretar su nulidad, y se hace necesario hacer un seguimiento a su
cumplimiento con el fin de medir su eficacia y eficiencia frente a la
transferencia de costos al usuario. El cargo no prospera. Los anteriores cargos se deciden de manera desfavorable, en
atención a las razones expuestas por el Juzgado al resolver cada uno de ellos y
en general al encontrar que del Decreto acusado 564 del 10 de diciembre de
2012, no se desprende ninguna conducta transgresora, en las demandas se les da
un gran peso al principio de libre competencia y lo afirman como absoluto,
inmodificable y no graduable, sin tener en cuenta que se está en el escenario
de los servicios públicos domiciliarios, en el que se le debe dar mayor peso a
otros valores y principios, tales como los aquí varias veces citados, de los
cuales se colige que el Estado tiene la obligación de responder por la
continuidad del servicio y que debe garantizar acciones afirmativas a grupos
marginados. En mérito de lo expuesto, el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO
DE BOGOTÁ, SECCIÓN PRIMERA, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA: PRIMERO: Negar en su totalidad las
pretensiones de los medios de control de nulidad acumulados N°
11001-3334-003-2012-00131 -00 y N°11001-3334- 004-2013-00054 - 00, por las
razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta
sentencia, archivar el expediente, previas las anotaciones en el sistema de
gestión justicia siglo XXI. NOTIFÍQUESE
Y CÚMPLASE. AURA PATRICIA LARA
OJEDA JUEZ |