RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Secretaría
Jurídica Distrital

Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...

Fallo 131 de 2014 Juzgados Administrativos

Fecha de Expedición:
12/02/2014
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

 JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO

 

CIRCUITO DE BOGOTA

 

SECCIÓN PRIMERA

 

Bogotá D.C doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014).

 

ASUNTO:

NULIDAD

 

DEMANDANTES:

ORLANDO PARADA DIAZ

FRANCISCO JAVIER PEREZ RODRIGUEZ

 

DEMANDADA:

BOGOTA DISTRITO CAPITAL

 

RADICACIÓN:

Acumulados 11001-3334-003-2012-00131 -00 y11001 -3334-004-2013-00054 - 00

 

I.- RADICACION 11001-3334-003-2012-00131 -00

 

En ejercicio del medio de control de nulidad, el señor ORLANDO PARADA DIAZ, actuando a través de apoderado judicial acude ante la Jurisdicción formulando demanda contra Bogotá D.C., para que en sentencia definitiva se hagan las siguientes:

 

1. DECLARACIONES Y CONDENAS.


1.1. Que se declaré la Nulidad del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, "Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012." toda vez que el acto, contraría la Constitución Política y la ley, en los términos que se expondrá a continuación, por ser éste ilegal, irregular e improcedente y por contener falsa motivación.


1.2. Que se decrete la suspensión provisional del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, ya que de acuerdo al cotejo normativo se puede evidenciar que el acto administrativo trasgrede normas superiores (Solicitud presentada en documento adjunto).


2. HECHOS DE LA DEMANDA.


Los hechos relacionados en el libelo de la demanda son los siguientes:'


2.1. El Alcalde de Bogotá, Dr. GUSTAVO PETRO URREGO, fue elegido por votación popular el día 30 de octubre de 2011 tomó posesión ante el Juez Primero Civil Municipal el día 1 de enero de 2012.


2.2. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, adscrita a la Secretaria del Hábitat, tiene por objeto garantizar la prestación, coordinación, supervisión y control de los servicios de recolección, transporte, disposición final, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos, la limpieza de vías y áreas públicas; los servicios funerarios en la infraestructura del Distrito y del servicio de alumbrado público.


2.3. A la fecha de presentación de la demanda - 14 de diciembre de 2012 - la UAESP garantiza la prestación del servicio de aseo a través de contratos de concesión celebrados por siete años con LIME, ATESA, Aseo Capital y Ciudad Limpia, contratos prorrogados por un año, como quiera que al darse inicio a la Licitación 001 de 2011, mediante Sentencia 724 de 2003 y Auto 268 de 2010 de la Corte Constitucional, fue suspendida y posteriormente dejada sin efecto.


2.4. La UAESP garantiza la prestación del servicio de Aseo hasta el 17 y 22 de diciembre de 2012, fecha de vencimiento de los contratos, para entrar al esquema de la libre competencia en los términos de la ley 142 de 1994 y de conformidad con pronunciamiento de la CRA.


2.5. La Administración Distrital anunció a la ciudad a través de los medios que la EAAB -ESP, una vez modificado su objeto estatutario, entrará a prestar el servicio de limpieza, barrido y recolección de basuras de Bogotá como operador público en el marco de la libre competencia.


2.6. La UAESP celebró contrato interadministrativo con la E.A.A.B.- ESP el 11 de octubre de 2012, con el siguiente objeto: "Gestión y Operación del servicio público de aseo en el área de la ciudad de Bogotá D. C. en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva", con el ánimo de entrar a cubrir el servicio de aseo en la ciudad a partir del 18 de diciembre de 2012. El contrato estipula cuantía indeterminada.


2.7. La E.A.A.B - ESP, informa: “Somos una empresa pública prestadora de los servicios de acueducto y alcantarillado sanitario y pluvial. Nuestros 123 años de experiencia nos permiten abastecer, con una de las mejores aguas del continente, cerca de I millón 700 mil usuarios en la capital del país y prestar nuestros servicios a 11 municipios vecinos. Tenemos coberturas superiores al 99% en los 3 servicios que prestamos.” Y así mismo precisa: “Visión: Empresa de todos, con agua para siempre. Misión: Somos una empresa pública, comprometida con nuestros usuarios y la sociedad, dedicada a la gestión integral del agua con responsabilidad social empresarial.”


2.8. La Contraloría Distrital, realizó pronunciamiento sobre el riesgo sobreviviente de la posible afectación al patrimonio público distrital, por las decisiones administrativas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y le advirtió al Alcalde de Bogotá la necesidad de adoptaran las medidas efectivas para lograr el cumplimiento de los fines del estado a través del proceso de Selección - Licitación pública para el servicio de aseo de la ciudad de Bogotá. Así mismo se ha manifestado sobre el incumplimiento de la UAESP en los contratos de aseo y la modificación al objeto social de la EAAB- ESP.


2.9. La Procuraduría General de la Nación, a través de su Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública "...le advirtió a la administración distrital que debe tener en cuenta la normatividad antes de tomar decisiones sobre la recolección de basuras en Bogotá. La procuradora.... le recomendó al Distrito que revise la iniciativa de entregar la recolección de basuras a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, pues estaría incurriendo en un posible monopolio al entregar a un solo operador la recolección de basuras en Bogotá. La funcionaría explicó que el Distrito también tiene que tener en cuenta a los recicladores y a otros sectores que pueden participar en proyectos de recolección de basura. De igual manera el Ministerio Público llamó la atención para que el Distrito revise el contrato con el que le entregaría la recolección de basuras a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá." El ente investigador, solicitó a la administración estudios de conveniencia y oportunidad e instó a celebración de mesas de trabajo para revisar la decisión a efectos de que revalúen sobre las decisiones dadas por la Corte Constitucional.


2.10. La Superintendencia de Industria y Comercio, en reciente comunicado de prensa, relacionado con la visita a la UAESP y la EAAB - ESP, señaló:


"1. La visita o inspección realizada a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB y a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP durante el día de hoy, tienen como único propósito la recolección de información y documentos públicos que reposan en soportes físicos y tecnológicos en dichas entidades, con el fin de incorporarlos como elementos probatorios en la investigación preliminar que adelanta la Superintendencia Delegada para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad encargada de velar.por la libre competencia en los mercados.


2. La investigación referida se circunscribe a lo que la ciudadanía y el país conocen públicamente, en relación con la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá.


3. La investigación se inició el 2 de noviembre de 2012 y en ella se ha ordenado, para los fines pertinentes, la visita e inspección de varias entidades públicas y privadas entre ellas la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP y los operadores a servicio de aseo.


4. Las funciones de vigilancia y control de la libre competencia, así como la facultad para practicar pruebas, visitas e inspección a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, se encuentran amparadas por el artículo 15 de la Constitución Política, el Decreto Ley 2153 de 1992, la ley 1340 de 2009 conocida como nuevo Régimen de la Competencia en Colombia y el Decreto 4886 de 2011."


2.11.  prestan el actual servicio de aseo para la ciudad, - a techa de radicación de la demanda - el cual será asumido por la EAAB- ESP, en virtud del contrato celebrado con la UAESP en el mes de octubre de 2012, el Alcalde Mayor de Bogotá expidió el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, "Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012" en el que adopta el esquema de prestación del servicio público de manera transitorio, para atender el plan de inclusión de la población recicladora, hasta que se adjudique los respectivos contratos de concesión una vez otorgadas las Áreas de Servicio Exclusivo - ASE, para ello, faculta a la EAAB ESP a subcontratar. Así mismo restringe el acceso al relleno sanitario y contempla disposiciones a favor de lo recicladores y del reciclaje.


2.12. El Decreto 564 de 2012, fue publicado con Registro Distrital No. 5022 del 10 de diciembre de 2012 y aparece en la página web:http://www.alcaldiabogota.gov.co:81/scripts/cgiip.exeAA/Servíce=mstoragebr/msrnw.

 

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.


Considera el demandante, que la decisión adoptada por el Sr. Alcalde de la ciudad de Bogotá D.C., es contraría disposiciones de orden Constitucional y legal, y desconoce el contenido de los pronunciamientos de la H. Corte Constitucional en sede de tutela, por cuanto no solo pasa por alto los fines de la función administrativa consagrados en la Carta, sino que justifica el abuso de la posición dominante y pone el riego del patrimonio de la ciudad, so pretexto de dar cumplimiento a un fallo Constitucional.


Las normas violadas y el concepto de la violación expuesto por el demandante se pueden concretar en tres cargos de la siguiente forma:


• Primer cargo: el Decreto 564 de 2012 es Ilegal.


En criterio del demandante, con la decisión plasmada en el acto demandado se trasgreden todos los artículos conexos al y de la Constitución, relacionados con el estado social de derecho y los fines esenciales del estado, los cuales son fundamento de la función administrativa, artículo 209 y para el caso concreto, hilados con aquellos que precisan las competencias de las entidades, artículo 315, en cuanto a la prestación de un servicio público el cual pretende ser cubierto por la Administración para la ciudad.

 

Cita el artículo 365, según el cual entre las finalidades sociales del estado se encuentra el de la prestación de los servicios públicos (334, 336, y 365 a 370), el cual debe apuntar a la eficiencia para todos los habitantes. De igual manera este marco permite desarrollar un régimen jurídico especial en donde los servicios pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente o por los particulares.

 

El artículo 209 de la Constitución Política, la ley 489 de 1998 y el Acuerdo 257 de 2006, entre otros, definen los principios de la función administrativa, los cuales se desarrollan en consonancia con el interés general de la ciudadanía y los fines del Estado Social de Derecho, atendiendo los principios constitucionales y legales de democratización y control social de la Administración Pública Distrital, moralidad, transparencia, publicidad, igualdad, imparcialidad, efectividad, economía, celeridad y buena fe, así como a los principios de distribución de competencias, coordinación; concurrencia, subsidiaridad y complementariedad.

 

El acto acusado vulnera abiertamente la Constitución porque trasgrede los fines esenciales que deben ser desarrollados por la entidades dentro del marco de una adecuada gestión pública, y que en este caso se desconoce por la Administración, por cuanto solo se puede actuar dentro de lo que le está permitido y específicamente para la prestación de un servicio público como el que se pretende desarrollar, solo le correspondería al Distrito de darse una situación residual, y suma a ello, el desconocimiento del esquema de la libre competencia, la normativa que regula los servicios públicos y los derechos de los usuarios, y el abuso de la posición dominante en el mercado.


Aduce el actor que el decreto en cita también trasgrede el artículo . de la ley 155 de 1959, el artículo de la ley 1340 de 2009 y los artículos 47 y 50 del Decreto 2153 de 1992, al ejecutar acciones bajo el abuso de la posición dominante del Distrito en cabeza de las entidades UAESP y EAAB- ESP, toda vez que se restringe arbitrariamente las condiciones de mercado.


Y finalmente, el decreto demandado, desconoce abiertamente en su artículo , la Ley 1450 de 2011, al restringir el acceso al relleno sanitario sin justificación técnica, toda vez que lo condicionó a la celebración previa de un contrato, sin tener en cuenta el contenido y verdadero alcance del Decreto Nacional 838 de 2005 el cual establece que dentro del marco de la competencia, los municipios y distritos, deben : "...asegurar la prestación del servicio de disposición final de los residuos sólidos generados en su jurisdicción de manera eficiente, sin poner en peligro la salud humana, ni utilizar procedimientos y/o métodos que puedan afectar el ambiente. "


• Segundo cargo: el Decreto 564 de 2012 es irregular e improcedente.


Asegura el demandante que el acto acusado propicia la monopolización del servicio público domiciliario de aseo (art. 333 de la C P.), las prácticas de competencia desleal y el abuso de la posición dominante, precisando que en los artículos 30, 34.6 y 133 de la Ley 142 de 1994 se prohíbe dichas prácticas restrictivas, las cuales con la expedición del Decreto 564 de 2012 son a todas luces permitidas a través de la EAAB -ESP, que asumió la prestación del servicio con la opción de celebrar contratos y solventar la incapacidad para garantizar un adecuado servicio en toda la ciudad de Bogotá. En efecto la Administración Distrital, quiere desconocer el esquema que rige actualmente, de la libre competencia y por ello acude ante la CRA para que asigne las ASEs que le permitirá abrir el proceso licitatorio.

 

El acto también desconoce abiertamente tanto el derecho de los usuarios al elegir el operador que más le convenga y mejores opciones en el servicio ofrezca; como los derechos de los empresarios y demás prestadores u operadores por cuanto les limita el desarrollo de su actividad propia, reconocida dentro del marco normativo.

 

Para el demandante, es evidente que la norma acusada pretende desconocer tanto el modelo de la libre competencia asignando el servicio exclusivo para que lo preste una sola entidad para toda la ciudad; desconoce los derechos de los usuarios y demás prestadores del servicio, y ejerce abuso de la posición dominante, so pretexto de garantizar los derechos de los recicladores.

 

• Tercer cargo: el Decreto 564 de 2012, contiene una falsa motivación.

 

Como sustento de la falsa motivación expone:

 

La Corte Constitucional, en efecto ordenó suspender el proceso licitatorio en el año 2011 por la no inclusión de los recicladores para que fuera la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA-, la encargada de direccionar los inadecuados manejos dados al tema de las basuras, entidad que determinó finalmente que el actual esquema aplicable es el de la libre competencia por cuanto desparecen las zonas de servicio exclusivo y por ende, actualmente el servicio en los términos de la ley de servicios públicos se presta bajo este esquema de la libre competencia, lo cual indica que puede haber varios operadores y que la decisión de buscar el mejor y el que ofrezca adecuado servicio y mejor tarifa le correspondería elegirlo al mismo usuario.

 

Por lo anterior, el demandante considera falso que el Decreto pretenda dar continuidad al servicio en las seis ASEs, so pretexto de dar cumplimiento al Fallo de la Corte, el cual dispuso en su Sentencia T- 724 de 2003: "PREVENIR a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá o a la entidad del Distrito que haga sus veces, para que en futuras ocasiones incluya acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación de servicios públicos de aseo, debido a que la actividad que ellos desarrollan está ligada con dicho servicio, a fin de lograr condiciones reales de igualdad y de dar cumplimiento a los deberes sociales del Estado, y que por ningún motivo vuelva a reincidir en las omisiones en que incurrió en la Licitación No. 01 de 2002, respecto de los recicladores de Bogotá."(Negrilla fuera de texto).

 

Encuentra el actor contradictorio el decreto demandado en su contenido al decir: " Que la administración Distrital, en ejercicio de sus funciones legales, considera que la forma más idónea y conveniente para garantizar la libre competencia (sic) en el mercado es la adjudicación, mediante licitación pública de contratos de Concesión en Áreas de Servicio Exclusivo.”, con lo que demuestra tajantemente, el desconocimiento del alcance jurídico de las dos figuras las cuales son excluyentes entre sí.

 

En concepto del demandante, el decreto sub examine yerra al precisar: "Que las áreas de servicio exclusiva son necesarias para cumplir con las órdenes de la Corte Constitucional,...” siendo que la Corte en su Auto 275 de 2011 dijo: "La Administración Distrital deberá normalizar.... la prestación del servicio público de aseo.... A través del esquema que estime pertinente....” Lo que traduce que no obliga a un esquema de Áreas de Servicio Exclusivo.

 

• Frente al primer cargo -el Decreto 564 de 2012 es ilegal:


El demandado plantea la inexistencia de causales que invaliden el Decreto Distrital 564 de 2012. En Criterio del distrito Capital en la demanda se hacen imputacipnes vagas e indeterminadas, donde no se sabe, si lo demandado es la totalidad del Decreto o si se demandan aspectos específicos del mismo.

 

La demanda se fundamenta en una particular lectura de la Constitución, la Ley 142 de 1994 y la doctrina de la Corte Constitucional, que está lejos de reconocer:

 

1. El carácter esencial de los servicios públicos domiciliarios y el deber del Estado de intervenir para garantizar su prestación eficiente.

 

2. La protección especial que debe darse al medio ambiente, la actividad de aprovechamiento y la labor de los recicladores en esta materia.

 

3. La necesidad de construir un sistema tarifario para el servicio de aseo en que el que se remunere de manera justa la actividad de los recicladores.

 

4. Las competencias territoriales para la prestación de este servicio en especial lo establecido en los artículos 365 y 367 de la Carta.

 

5. El régimen especial aplicable en servicios públicos en el Distrito Capital contenido en el Decreto 1421 de 1993.

 

6. Las condiciones especiales en que se prestan los servicios de aseo en áreas exclusivas de servicios [ASE], de donde se deduce que la competencia en servicios públicos no constituye un fin en sí mismo.

 

7. Las competencias Municipales derivadas de su responsabilidad de garantizar su prestación, en los términos del artículo de la Ley 142 y del artículo de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo de la Ley 1551 de 2012.

 

Expone como principales aspectos en este punto los siguientes:

 

> El Decreto 564 de 2012 cumple plenamente con las disposiciones constitucionales citadas por el demandante, porque se expidió por el Alcalde Distrital en desarrollo de sus competencias Constitucionales y legales y con el fin de dar cumplimiento a un conjunto de decisiones judiciales, en particular al Auto 275 de 2011.

 

> El aseo es uno de los servicios públicos a cargo de los Municipios y Distrito y por el hecho de estar asociado a derechos colectivos como el del medio ambiente, la salubridad, el disfrute del espacio público y la calidad de vida de los ciudadanos, debe tener una especial intervención del Estado, la cual se radica en el Municipio (artículos 5º de la ley 142 de 1994, 3 de la ley 136 de 1994 y artículo 6 de la ley 1551 de 2012.)

 

> Frente a las omisiones regulatorias, en relación con el servicio de aseo, en particular su actividad complementaria de aprovechamiento, la Corte Constitucional ha proferido las sentencias T-724 de 2003 y T-291 de 2009, en las cuales ordena que se adopten acciones afirmativas en relación con los recicladores de oficio y que inciden directamente en la forma como se presta y se remunera el servicio de aseo.

 

> La decisión administrativa contenida en el Decreto 564 de 2012, no hace otra cosa que concretar las medidas ordenadas por la Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011 y para ello, es necesario poner en vigencia varias medidas, con las que precisamente se busca llenar vacíos reglamentarios y regulatorios en relación con la actividad de aprovechamiento y su remuneración.

 

> Dado que en el Distrito Capital, tal como se asevera en la demanda, los operadores del servicio de aseo lo hacían en virtud de un contrato de concesión entre las empresas y el Distrito, al vencerse el plazo de la concesión y sus prorrogas, los operadores pierden el título que les ha permitido prestar el servicio y no podrían continuar prestándolo alegando posición propia frente a los usuarios, pues \ nunca han celebrado contrato con los usuarios en los términos y bajo

las condiciones de los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994.

 

> El Decreto Distrital 564 de 2012 no limita el acceso al relleno sanitario Doña Juana ni a la Facturación Conjunta con la EAAB, pues solo dispone que las empresas que presten servicios públicos de aseo, deben estar amparadas en un contrato de concesión y autorización de ingreso por el ente competente, en este caso la UAESP. Confunde el accionante el derecho de acceso de las empresas prestadoras al relleno sanitario con los presupuestos básicos de ostentar la condición de operador, pues el Relleno Sanitario tiene un manejo técnico ambiental y administrativo. Concluye que no hay exclusión de acceso, sino la existencia previa de una solicitud escrita del interesado que ostente la condición de operador.

 

• Frente al segundo cargo - el Decreto 564 de 2012 es Irregular e Improcedente:

 

Señala el apoderado del Distrito Capital que en este cargo el demandante presenta un conjunto de apreciaciones generales sobre lo que en su entendimiento debe ser el esquema de prestación del servicio de aseo en el Distrito Capital y alude a normas relativas a la libre competencia, sin tomar en cuenta que se trata de servicios públicos domiciliarios, que existen decisiones de la Corte Constitucional que deben ser ejecutadas y que es precisamente el artículo 40 de la ley 142 de 1994, la norma legal que permite que en casos especiales, como han sido los existentes en el Distrito Capital, el servicio de aseo pueda prestarse a través de Áreas de Servicio Exclusivo, que legalmente exclúyen la libre competencia.

 

Según el representante judicial del Distrito, el demandante no tiene en cuenta que la norma objeto de su demanda establece dos diferentes momentos en la prestación del servicio de aseo, pues de un lado se determina como esquema de prestación de áreas de servicio exclusivo que demanda la realización de un conjunto de procedimientos previstos en la ley y la regulación; y además, define un esquema transitorio hasta tanto se culminan los procedimientos para la adjudicación de los correspondientes contratos.

 

Expone el ente distrital, que el Decreto adopta diferentes decisiones asociadas al cumplimiento de la sentencia T-724-03 y el Auto 275 de 2011, tales como: (i) la separación en la fuente; (¡i) el cumplimiento del plan a que hace referencia el Auto 084 de 2012; (iii) el reconocimiento de remuneración especial para la actividad del reciclaje y (iv) el tratamiento especial a la actividad de aprovechamiento.

 

• Frente al Tercer cargo - el Decreto 564 de 2012 incurre en falsa motivación:

 

Aduce el Distrito que el actor no logra demostrar falsedad alguna en el sentido técnico que la expresión tiene en el Derecho Administrativo. Alude a los efectos que el Distrito ha dado a las órdenes de la Corte, en especial al numeral séptimo de la parte resolutiva de la providencia, en el que se indica:

 

"SÉPTIMO.- ORDENAR, a la Alcaldía Mayor de Bogotá a través de la UAESP o de la entidad que haga sus veces, que normalice en el menor tiempo posible la prestación del servicio público de aseo en sus componentes de recolección, transporte al sitio de disposición final, barrido, limpieza de vías, corte de césped y poda de árboles, a través del esquema que estime pertinente, atendiendo para el efecto las metas que sean fijadas por el Distrito para entrar a operar en el corto plazo en favor de la población de recicladores de la ciudad."

 

Concluye la repuesta al cargo, expresando que la aplicación de la orden citada debe entenderse en el contexto de otras órdenes de la misma providencia y la necesidad de implementar un esquema tarifario que permita la aplicación del esquema de contribuciones y subsidios en la forma establecida en la ley 1450 de 2011. Que en este contexto, la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., consideró que el esquema pertinente para la prestación adecuada del servicio son la Áreas de Servicio Exclusivo y que para ello es necesario que la UAESP avance en el trámite regulatorio para obtener la verificación del cumplimiento de los requisitos legales y, por esa misma razón, fijó un procedimiento transitorio para garantizar la normal prestación del servicio.

 

Sustenta el demandado que la expresión "competencia en el mercado", incluida en el decreto, es tomada fuera de contexto y la lectura por parte del demandante se realiza de manera fraccionada, toda vez que para las autoridades Distritales más que un mercado o varios mercados el Distrito ha sido un área integral de prestación del servicio y, en ese sentido, se ha tratado para fijar el régimen tarifario y para dar aplicación al sistema de contribuciones y subsidios.

 

Precisa que la cita que se hace en el decreto demandado de la Resolución CRA 541 de 2011, se efectúa con el propósito de advertir que, tal como sucede desde hace varios años y se verificó en el año 2011, en la actualidad subsisten las condiciones que han llevado a la CRA a reconocer las condiciones legales para que en el Distrito Capital de Bogotá se preste el servicio de aseo a través de Áreas de Servicio Exclusivo. Por tal razón, en la parte Resolutiva no se le hace producir ningún efecto jurídico al referido acto, por el contrario se ordena a la UAESP que siga con los trámites tendientes a celebrar contratos de concesión para el establecimiento de las Áreas de Servicio Exclusivo, trámites que no son otros que los establecidos en la regulación.

 

II.- RADICACION 11001 -3334-004-2013-00054 – 00


En ejercicio del medio de control de nulidad, el señor FRANCISICO JAVIER PEREZ RODRIGUEZ, actuando a través de apoderado judicial acude ante la Jurisdicción formulando demanda contra Bogotá D.C., para que en sentencia definitiva se hagan las siguientes:


1. DECLARACIONES Y CONDENAS


1.1. Se declare la nulidad del artículo 2 del decreto 564 de 2012- Esquema Transitorio del Servicio de Aseo-, por violar normas superiores e incompetencia del funcionario que lo emitió.


1.2. Se declare la nulidad del artículo ó del decreto 564 de 2012- Cumplimiento de la facultad de supervisión, coordinación y control del servicio de aseo-, por violar normas superiores e incompetencia del funcionario que lo emitió.


1.3. Se declare la nulidad del artículo 9 del decreto 564 de 2012 - Acceso al Relleno Sanitario.-, por violar normas superiores e incompetencia del funcionario que lo emitió.


1.4. Se declare la nulidad del artículo 13 del decreto 564 de 2012- Facturación-, por violar normas superiores e incompetencia del funcionario que lo emitió.

 

2. HECHOS DE LA DEMANDA

 

Los hechos de la demanda se resumen a continuación:

 

2.1. El Señor Alcalde Distrital de Bogotá, dictó el Decreto 564 de 2012, en el que reglamentó la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá. De la misma forma, reguló las condiciones para prestar el servicio en la ciudad por parte de los particulares, quienes deberán suscribir obligatoriamente contrato con el Distrito de Bogotá para poder prestarlo. También, se decreta que no se podrá acceder, entrar o usar el Relleno Sanitario Doña Juana, por parte de prestadores del servicio de aseo sino cuenta previamente con la autorización de la UAESP, la que podrá darla sólo cuando se acompañe un contrato celebrado también con el Distrito. Adicionalmente, las empresas de servicios públicos del Distrito, sólo podrán facturar conjuntamente el servicio de aseo a otras empresas cuando éstas tengan celebrado contratos con el mismo Distrito.

 

2.2. En este orden de ideas, el Señor Alcalde Mayor de Bogotá, reguló aspectos del servicio de aseo que son de competencia exclusiva del Congreso de la República. En algunos asuntos, también, son del resorte del Concejo Distrital de Bogotá.

 

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION.

 

En esta demanda, previo a abordar propiamente el concepto de vulneración, el actor Francisco Javier Pérez Rodríguez, relaciona un acápite denominado “DECLARACIONES DEL ACTO QUE DEMUESTRAN SU ILEGALIDAD EN CUANTO A LA CREACION DE PERIODO DE TRANSICION”; esbozando los siguientes argumentos;

 

• Primer cargo; el acto acusado crea un periodo de transición en reemplazo de la vía legal de licitación pública.

 

En el artículo 2 de la parte resolutiva del acto acusado, se invade la competencia del legislador, creando para el efecto un "periodo de transición" en reemplazo de la solución legal que constituye la licitación pública de que habla el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y en reemplazo de la urgencia manifiesta bajo la cual operaba el servicio de aseo. Lo anterior indica que la administración Distrital creó una situación jurídica no contemplada en la Ley, por lo que la actividad de prestación del servicio de aseo se vio sometida al cumplimiento de las normas acusadas, las cuales nacen ante el incumplimiento de la previsión legal, tal como lo demuestra el primer párrafo de la página 10 del texto del acto acusado, donde tras relatarse las situaciones que llevan a no tener un servicio de aseo adjudicado mediante licitación, se concluye que se necesita un "esquema transitorio", sin explicar el fundamento de este nuevo régimen diferente a lo previsto por la Ley.

 

Posteriormente, ya aborda el concepto de vulneración artículos 2, 6, 9 y 13 del decreto 564 de 2012 de la siguiente manera:

 

Violación de normas superiores en que deberían fundarse y porque fueron expedidos sin tener competencia para ello, cita los artículos 6, 121, numeral 21 del artículo 150, 333, 334, 365 y 367 de la Constitución Política de 1991 y los artículos 251 de la ley 1450 de 2011, articulo 1 del decreto 2436 de 2008 y los artículos 10, 22, 23 y 146 de la ley 142 de 1994 y el artículo 4 del decreto 2668 de 1999 y artículo 54 de la ley 1537 de 2012.

 

El artículo 137 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé dentro de los motivos de nulidad de los actos administrativos, la incompetencia del funcionario que expide la decisión administrativa. En el caso concreto, los artículos 6, 9 y 13 del decreto 564 de 2012 atacado en sede judicial, violan las siguientes normas de orden superior:

 

1.- Del orden constitucional:

 

- Artículos 6 Y 121 de la Constitución Política de 1991.

 

El Señor Alcalde de Bogotá, no podía regular la prestación del servicio público de aseo o dictar normas que restringen la libertad de competencia de los prestadores de servicios públicos, pues según la Constitución Política de 1991, todos esos eventos tienen reserva legal, es decir, es el Legislador el único que puede dictar normas sobre la materia. En efecto, el Señor Alcqlde de Bogotá, con el decreto 564 de 2012, reguló en los artículos acusados, quiénes pueden prestar el servicio de aseo en Bogotá - art. 6-, quiénes pueden acceder al Relleno Sanitario Doña Juana de Bogotá -art 9-, y quiénes pueden suscribir convenios de facturación conjunta con las empresas de servicios públicos del Distrito de Bogotá - art. 13-, temas que sólo son del resorte del Legislador.

 

- Artículo 150 numeral 21, 333, 334, 365 y 366 de la Constitución Política de 1991.

 

Manifiesta el demandante, que según estas disposiciones todos los asuntos relacionados con limitación a la libre competencia, intervención del Estado en la economía y el régimen de prestación de servicios públicos domiciliarios, sólo pueden ser regulados exclusivamente por el Congreso de la República y no por una entidad territorial, a continuación cita el tenor literal de los artículos mencionados.

 

Expresa el demandante que el Señor Alcalde de Bogotá, en los artículos 2, 6, 9 y 13 del decreto 564 de 2012, reguló aspectos relativos a (i) quiénes pueden prestar el servicio de aseo en la ciudad, que según el decreto, sólo será quien haya celebrado un contrato con la entidad territorial; (ii) quiénes podrán acceder al Relleno Sanitario Doña Juana, que lo será quien tenga contrato suscrito con la entidad territorial, (iii) quiénes pueden suscribir convenios de facturación para el servicio de aseo con empresas de servicios públicos distritales y (iv) en general, regulación de la prestación del servicio público de aseo. De esta manera, el Alcalde, reguló aspectos de competencia en la prestación del servicio y de hecho la limitó pues sólo podrán prestarlo quienes tengan contratos con el Distrito. La regulación de la prestación de servicios públicos es un asunto encomendado por la Constitución al Legislador, con lo cual el Señor Alcalde actuó sin competencia constitucional y legal para dictar el acto demandado.

 

• Segundo cargo: Violación del artículo 84 de la constitución política de 1991.

 

El artículo 84 de la Carta Fundamental, dispone" "Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, Urgencias o requisitos adicionales para su ejercido". Por su parte, los artículos 6, 9 y 13 del decreto 564 de 2012, establecieron requisitos, permisos y autorizaciones para que las empresas de servicios públicos puedan ofrecer esos servicios. Así, la ley 142 de 1994 y sus decretos reglamentarios, indican cómo se puede ejercer la actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios y pese a ello, el Señor Alcalde Distrital, amplió esa regulación e incluso adicionó nuevos permisos, trámites y autorizaciones para prestar el servicio de aseo en Bogotá, para ingresar al Relleno Sanitario e incluso para facturar conjuntamente el servicio de aseo con otros servidos.

 

• Tercer cargo: Violación de los artículos 333, 334, 365 y 367 de la constitución política de 1991.

 

Cita los artículos 333 y 334 del Texto Superior, indicando que según el primero, la libre competencia es un derecho de todas las personas y que para su ejercicio no se requiere permiso de ninguna autoridad salvo que así lo exija la ley y que el segundo, dispone que el Estado intervendrá en la economía y por ende en los servicios públicos, por mandato de la ley. De esta forma, cualquier acción estatal que pretenda restringir la libre economía requiere de un respaldo legal expreso al igual que cualquier intervención del Estado en la economía, sólo podrá hacerse por mandato de la ley.

 

En concepto del demandante, En el caso concreto, los artículos 6, 9 y 13 del decreto distrital 564 de 2012, restringen el mercado del servicio en la ciudad pues exigen la celebración previa de un contrato estatal con el Distrito y por otra parte, imponen condiciones no previstas en la ley para acceder al Relleno Sanitario y para poder facturar el servicio con empresas de servicios públicos distritales. De esta manera con un decreto distrital, se intervino en la economía y peor aún se restringió la libertad de competencia para la prestación de servicios públicos domiciliarios en el Distrito de Bogotá.

 

Los artículos 365 Y 367 de la Constitución política de 1991, autorizan la prestación de servicios públicos por los particulares y además, prevén que el régimen de tales servicios, serán regulados únicamente por la ley. Pese a ello, el Señor Alcalde Distrital de Bogotá, asumió por medio de un decreto distrital el papel de regulación atribuido con exclusividad al Congreso de la República, en tanto se reitera, se ocupó de dictar normas en materia de quiénes pueden prestar servicios públicos y otros temas, como se advirtió.

 

2.- Del orden legal y reglamentario:

 

• Cuarto cargo: se vulneran los artículos 251 de la ley 1450 de 2011 y 1 del decreto 2436 de 2008.

 

Cita el texto de los artículos mencionados, el primero de ellos trata sobre eficiencia en el manejo de residuos sólidos y el segundo sobre restricciones injustificadas para acceso a rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia. Indica que pese a la existencia de dicha restricción, el artículo 9 del decreto demandado 564 de 2012, señala que solo podrán ingresar al relleno sanitario Doña Juana, todas aquellas empresas que soliciten el servicio de disposición y que adjunten un contrato o convenio de prestación de servicios celebrado con el distrito de Bogotá. Con lo anterior, le resulta claro al demandante, que se imponen restricciones al acceso al sitio aun cuando las normas superiores lo prohíben.

 

• Quinto cargo: vulneración del artículo 146 de la ley 142 de 1992 y del artículo 4 del decreto 2668 de 1999.

 

Indica el demandante Francisco Pérez, que el artículo 13 del Decreto 564 de 2012, vulnera los 146 de la ley 142 de 1994 y 1 del decreto 2668 de 1999, transcribe en el libelo tenor literal del mencionado artículo 146 sobre la medición del consumo y el precio del contrato.

 

Asegura el actor que según lo reglamentado sólo se podrán facturar conjuntamente a aquellas empresas que hayan suscrito convenio de prestación del servicio de aseo con el Distrito, que además le otorga a la UAESP -Unidad Administrativa Distrital de Servicios Públicos-, una competencia para verificar la aplicación de tarifas por parte de los prestadores, es decir, el artículo 13 le otorga competencia de control tarifario a una entidad distrital.

 

• Sexto cargo: violación del artículo 10 de la ley 142 de 1994 y 54 de la ley 1537 de 2012.

 

Los artículos 6, 9 y 13 del decreto 564 de 2012, contienen disposiciones que limitan la libre competencia en la prestación del servicio de aseo en la dudad de Bogotá, pues imponen condiciones no previstas en las normas superiores para atender tales servicios al igual que restringen el acceso al servicio de disposición final - confinamiento de residuos sólidos- y al servicio de facturación del aseo con otros servicios públicos, con lo cual se vulnera por una parte, el artículo 10 de la ley 142 de 1994 y por otro lado, se ejerce una potestad para declarar una exclusividad en la prestación servicio de aseo en la ciudad a favor del Distrito, lo que en la práctica implica desconocer el artículo 54 de la ley 1537 de 2012.

 

En concepto del actor, el artículo 13 del decreto 564 de 2012 desconoce las nomas superiores en que debería fundarse, pues impone una restricción no prevista en la ley y en el artículo 10 de la ley 142 de 1994, que prevé la libertad de empresa. Manifiesta el demandante que la doctrina especializada expresa que en este caso el estado no se ha reservado titularidad de la actividad de servicios público, que La única excepción a la libertad en la prestación del servicio público de aseo en Colombia se confiere a través de las denominadas áreas de servicio exclusivo. La competencia de cierre del mercado para impedir el libre acceso de las empresas está radicado en cabeza del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y no los alcaldes Distritales o Municipales, cita el artículo 54 de la ley 1537 de 2012.

 

Se expone en el libelo, que la citada ley de forma categórica concede la competencia de asignación de un área exclusiva, al Ministro del ramo.

 

• Séptimo cargo: vulneración de los artículos 22 y 23 de la ley 142 de 1994.

 

En criterio del demandante, los artículos 6, 9 y 13 del decreto 564 de 2012, establecen el cumplimiento de permisos y trámites para poder prestar el servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, en clara contravía de las precisas prescripciones de los citados artículos

 

En este orden de ideas, se tiene que el Señor Alcalde de Bogotá, en los artículos 6, 9 y 13 del decreto 564 de 2012, reguló aspectos relativos a (i) quiénes pueden prestar el servicio de aseo en la ciudad, que según el decreto, sólo será quien haya celebrado un contrato con la entidad territorial; (ii) quiénes podrán acceder al Relleno Sanitario Doña Juana, que lo será quien tenga contrato suscrito con la entidad territorial y (iii) quiénes pueden suscribir convenios de facturación para el servicio de aseo con empresas de servicios públicos distritales. Por lo tanto, los artículos 6, 9 y 13 del decreto 564 de 2012, establecieron requisitos, permisos y trámites para que las empresas de servicios públicos de aseo que pretendan ofrecer ese servicio en la capital puedan hacerlo, con lo cual creó permisos para desarrollar su objeto social (art. ó ídem); autorizaciones para ingresar al Relleno Sanitario (art. 9 ídem) e impuso condiciones que le impiden facturar conjuntamente el servicio de aseo (art. 13 ídem).

 

4. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA RADICADA CON EL N° 11001-3334-004- 2013-00054-00.

 

El apoderado judicial del Distrito Capital, reitera las razones de defensa esbozadas al contestar el medio de control anterior.

 

En respuesta a los cargos expuestos en esta radicación expone;

 

• Frente a los cargos primero, tercero, sexto y séptimo - el acto acusado crea un periodo de transición en reemplazo de la vía legal de licitación pública, - Violación de los artículos 6, 121, 150 numeral 21, 333, 334, 365 y 367 de la constitución política de 1991, - violación del artículo 10 de la ley 142 de 1994 y 54 de la ley 1537 de 2012 e - infracción a los artículos 22 y 23 de la ley 142 de 1994:

 

El apoderado judicial del Distrito demandado afirma que el Decreto Distrital 564 de 2012 es absolutamente respetuoso de todas las normas constitucionales y legales que el demandante considera violadas, porque se expidió con el fin de dar cumplimiento a un conjunto de decisiones judiciales, en particular al Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional. Precisamente en el epígrafe del decreto se indican los fundamentos legales y constitucionales de los que hace uso la Administración Distrital para expedir el acto acusado.

 

Aduce que con fundamento en el numeral 5.1 de la Ley 142 de 1994, el Distrito Capital tiene la facultad - deber de asegurar que se presten de manera eficiente los servicios públicos domiciliarios a sus habitantes a través de empresas de servicios públicos privadas, públicas o mixtas y que quien asuma la prestación de dichos servicios, debe hacerlo mediante concesión u obteniendo las licencias, permisos y autorizaciones que exijan la ley y los reglamentos, de conformidad con los artículos 22, 25 y 26 de la citada ley 142; y que según lo previsto en el Decreto 564 de 2012, durante el período transitorio, - dadas las circunstancias especiales y de urgencia en que se encuentra la ciudad -, dichas empresas deberán suscribir un contrato con la Administración Distrital. (UAESP o EAAB - ESP).

 

Entonces - refiere el representante judicial del Distrito-, los permisos, autorizaciones, contratos de concesión que cuestiona el demandante en realidad son perfectamente compatibles y aplicables en la prestación del servicio público de aseo, en ese aspecto el Decreto 564 de 2012 no trae novedad alguna.

 

Frente al tema de la libre competencia, indica que la misma no genera un derecho absoluto y sus alcances están determinados por los principios, valores y fines del Estado. La interpretación aislada de algunas disposiciones constitucionales sobre la libre competencia, desconoce que el orden constitucional es uno solo y que la adecuada interpretación de sus disposiciones trasciende la letra de cada uno de sus artículos.

 

El Distrito enfatiza que sobre este aspecto de la libre competencia hay que hacer notar la dificultad práctica de permitir una "libre competencia" en el servicio de aseo, porque conllevaría la posibilidad de que cada usuario escogiera un prestador diferente, lo que llevaría a que un sin número de prestadores tuvieran que hacer recorridos por las mismas zonas recogiendo la basura de sus usuarios haciendo caótico el tráfico y encareciendo el valor del servicio, sin poder distinguir cuáles desechos corresponden al usuario propio y cuáles al de otro. Esto atenta precisamente contra la planificación y eficiencia en la prestación del servicio, lo que el Distrito Capital tiene que evitar, por expreso mandato constitucional y legal.

 

Expone la parte demandada que el aseo es uno de los servicios públicos a cargo de los municipios y distritos, y por el hecho de estar asociado a derechos colectivos como el del medio ambiente, la salubridad, el disfrute del espacio público y la calidad de vida de los ciudadanos, debe tener una especial intervención del Estado, la cual se radica en el municipio, de conformidad con los artículos de la ley 142 de 1994, de la ley 136 de 1994 y de la ley 1551 de 2012, entre otras disposiciones.

 

Frente a las omisiones regulatorias, explica en relación con el servicio de aseo, en particular su actividad complementaria de aprovechamiento, que la Corte Constitucional ha proferido las sentencias T-724 de, 2003 y T- 291 de 2009, en las cuales ordena que se adopten acciones afirmativas en relación con los recicladores de oficio y que inciden directamente en la forma como se presta y se remunera el servicio de aseo.

 

La decisión administrativa contenida en el Decreto 564 de 2012, no hace otra cosa que concretar las medidas ordenadas por la Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011 y para ello, es necesario poner en vigencia varias medidas, con las que precisamente se busca llenar vacíos reglamentarios y regulatorios en relación con la actividad de aprovechamiento y su remuneración.

 

Dado que en el Distrito Capital, los operadores del servicio de aseo lo hacíqn en virtud de un contrato de concesión entre las empresas y el Distrito, al vencerse el plazo de la concesión y sus prorrogas, los operadores pierden el título que les permitía prestar el servicio y, por ende, no podrían seguir prestándolo alegando una posición o vinculación propia frente a los usuarios, pues nunca han celebrado contrato con estos en los términos y bajo las condiciones de los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994.

 

• Frente a los cargos Segundo y cuarto- Violación del artículo 84 de la constitución política de 1991 - infracción de los artículos 251 de la ley 1450 de 2011 y 1 del decreto 2436 de 2008:

 

El Distrito expone que el Decreto Distrital 564 de 2012 no limita el acceso al relleno sanitario Doña Juana ni a la Facturación Conjunta con la EAAB, pues solo dispone que las empresas que presten servicios públicos de aseo, deben estar amparadas en un contrato de concesión y autorización de ingreso por el ente competente, en este caso la UAESP.

 

Confunde el accionante el derecho de acceso de las empresas prestadoras al relleno sanitario con los presupuestos básicos de ostentar la condición de operador, pues el Relleno Sanitario tiene un manejo técnico ambiental y administrativo independiente.

 

Concluye que no hay exclusión de acceso, sino la existencia previa de una solicitud escrita del interesado que ostente la condición de operador. En todo caso, el mismo artículo 9 del Decreto 564 de 2012 contiene una remisión al reglamento técnico contenido en el Decreto Nacional 838 de 2005 sobre disposición final de residuos sólidos.

 

Por otra parte, en relación a la justificación de la exigencia de celebrar un contrato con la UAESP, para la prestación del servicio de aseo, precisa que las anteriores empresas prestadoras del servicio público de aseo venían operando en virtud de contrato de concesión con la UAESP, en el cual se determinaba sin exclusividad el área de la ciudad en la cual debía desarrollar sus obligaciones. Indicando el demandado que en ese punto en particular, el esquema adoptado mediante el decreto 564 de 2012, mediante la celebración de contratos con operadores garantiza la prestación universal del servicio de aseo en la ciudad, lo que constituye su obligación constitucional.

 

Llama la atención sobre la situación de urgencia manifiesta en la que se encuentra el Distrito en relación con la contratación del servicio público de aseo, desde que la Corte Constitucional suspendió los efectos de la Licitación Pública 001 de 2011, y la posterior decisión de esa Corporación de dejar sin efectos todos los actos administrativos relacionados con ese proceso contractual.

 

Argumenta que la situación descrita obligó a realizar contratación de concesiones, en forma directa, con los mismos operadores que venían prestando el servicio (en esa ocasión sin cláusulas de áreas de servicio exclusivo), mientras se cumplían las órdenes del máximo intérprete de la Constitución y se estructuraba nuevamente un proceso contractual que cumpliera con las condiciones establecidas en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

 

Trae a colación el auto N°275 de 2011 de la Corte Constitucional y transcribe el siguiente texto:

 

"Así las cosas y dada la suspensión del trámite del proceso de selección de nuevos concesionarios ordenado por la Corte Constitucional, el Distrito suscribió por el mecanismo de urgencia cuatro contratos que actualmente se encuentran en ejecución, por el término de seis meses, estos son: 157E, 158E,159E, y 160E (AZ 4, folio 474 a 544). A través de ellos, los diferentes operadores se obligan con la Administración Distrital a prestar los componentes de recolección, transporte, limpieza, poda de árboles y corte de césped del servicio de aseo en las (i) mismas áreas en las cuales venían operando por virtud de la Resolución CRA 235 de 2002 y (i¡) con las mismas obligaciones, lo cual significa que sin importar que exista libre competencia, estos operadores están obligados por virtud de los citados contratos a prestar una cobertura en el 100% de la ciudad y frente a todos los estratos, sin que sea posible afirmar en la actualidad que alguna zona de la ciudad esté desprovista del servicio de aseo o que los estratos 1 y 2 hayan dejado de ser atendidos por alguno de estos operadores.

 

En ese sentido el interés general está actualmente cubierto y puede seguir estándolo a través de las acciones que para el efecto establezca la Administración Distrital a partir de las herramientas previstas en la Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 142 de 1994, sin que el presente trámite o las decisiones que en él se adopten puedan ser tomadas como excusa válida para entorpecer la debida prestación del servicio público de aseo y, sobre todo, para no garantizar este a la población más pobre.”

 

Asegura el ente demandado que para la Corte Constitucional es claro que el Distrito Capital está obligado a tomar acciones especiales para garantizar la prestación universal del servicio de aseo, sin que los estratos más pobres o donde resulta más costosa la prestación del servicio se vieran privados del mismo; lo anterior en virtud de las obligaciones derivadas de los artículos 365 y 366 de la Constitución, según los cuales, la prestación de servicios públicos se centra el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado Social de Derecho (artículo 365 de la CP.), y el objetivo fundamental de la actividad estatal consistente en dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de la población (art. 366 de la CP.).

 

Relata que el Distrito en atención a la situación excepcional, en cuanto a la imposibilidad de celebrar la licitación pública, se vio en la necesidad de garantizar la prestación universal del servicio de aseo por otros medios como la celebración de contratos de concesión amparados en la urgencia como garantía, precisamente de la libre competencia, la concurrencia y el principio de igualdad, se estableció la posibilidad de que fuera con otros operadores, entre los que Sin embargo, para logar superar eso situación de urgencia era necesario iniciar el cumplimiento del plan presentado a la Corte para desarrollar acciones afirmativas en favor de la población recicladora y es en esa medida que se hizo necesario establecer un esquema transitorio de prestación del servicio de aseo, lo que se materializa jurídicamente en el Decreto 564 de 2012.

 

Adicional a las medidas tendientes a incluir a la población recicladora en la prestación del servicio de aseo y concretamente en relación con los residuos aprovechables, el esquema planteado en el decreto en cuestión utiliza la misma estrategia que se venía utilizando para garantizar la prestación global del servicio, esto es la contratación directa, únicamente que se incluiría uno público, sin que eso implique que algunos de los que venían prestando el servicio también pudieran hacerlo.

 

• Frente al cargos quinto -violación del artículo 146 de la ley 142 de 1994 y del artículo 4 del decreto 2668 de 1999:

 

El apoderado del Distrito demandado reitera que de ninguna manera el Decreto Distrital 564 de 2012 limita el acceso al relleno sanitario Doña Juana ni a la Facturación Conjunta con la EAAB, pues solo dispone que las empresas que presten servicios públicos de aseo, deben estar amparadas en un contrato de concesión y autorización de ingreso por el ente competente, en este caso la UAESP. Y que como ya se dijo, las anteriores empresas prestadoras del servicio público de aseo venían operando en virtud de contrato de concesión con la UAESP, en el cual se determinaba sin exclusividad el área de la ciudad en la cual debía desarrollar sus obligaciones. En ese punto en particular, el esquema adoptado mediante el decreto 564 de 2012, corresponde a la misma lógica que justifico la celebración de esos contratos, de forma que el Distrito mediante la celebración de contratos con operadores garantiza la prestación universal del servicio de aseo en la ciudad.

 

III.- TRÁMITE PROCESAL:

 

1. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD IDENTIFICADO CON EL RADICADO NÚMERO 11001-3334-003-2012-00131 -00.

 

La demanda fue radicada el 14 de diciembre de 2012, por el señor Orlando Parada Díaz (fl.52), correspondió por reparto a este Despacho judicial; por auto del 29 de enero de 2013, se admitió la demanda, se ordenó informar a la comunidad la existencia de este proceso, como lo indica el numeral 5 del artículo 171 del CPACA, (fls.54-56 cua.1), se ordenó correr traslado de la medida (fls. 1y2 cuaderno medidas cautelares), se realizados las siguientes notificaciones: por estado del 30 de enero de 2014; se notificó a los correos electrónicos de la Alcaldía Mayor de Bogotá, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica Del Estado y de la Procuraduría en los términos del artículo 199 de la ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 612 de la ley 1564 de 2012 (fls. 60-62), al Ministerio Publico personalmente (fl.56 vuelto); Mediante providencia del 20 de marzo de 2013, se decidió la medida cautelar (fls. 21 - 28 C2). La parte demandada presentó en término escrito contestando la demanda y propuso excepción (fls.66 a 87) de la cual se corrió traslado a la parte demandante (fl.208).

 

Por auto del 1 de agosto de 2013, este Despacho judicial, ordenó la acumulación de los procesos números; 11001-3334-003-2012-00131 - 00 y 11001-3334-004-2013-00054 - 00 (fls. 199 a 202 del cuad 1 expediente 2012-003).

 

Por auto del 3 de septiembre de 2013, se señaló el 4 de octubre de 2012, para llevar a cabo audiencia inicial en los proceso acumulados (fl.210). La que se llevó a cabo en tal fecha, en ella participaron los demandantes en los dos procesos acumulados y el apoderado del Distrito y se fijó el 22 de noviembre de 2013 para audiencia de pruebas (fls.213-218). En dicha audiencia, se ordenó oficiar a la UAESP para la consecución de la copia del contrato interadmini9strativo previamente ordenado (fls.970-971). La audiencia de alegaciones tuvo lugar el 22 de enero de 2014.

 

2. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CON RADICADO 11001 - 3334 - 004 - 2013-00054-00.


La demanda fue presentada por el señor Francisco Javier Pérez Rodríguez en los términos del artículo 137 del CPACA, ante los juzgados administrativos del Circuito de Bogotá - Sección Primera reparto (fl.51). Correspondiéndole al Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad de Bogotá, quien por auto del 26 de febrero de 2013 admitió la demanda y ordenó correr traslado de la medida cautelar, decisiones notificadas por estado del día siguiente, posteriormente mediante providencia del 1 de marzo de 2013, decisión notificada por correo electrónico al distrito de Bogotá, al Ministerio Público y a la Agencia De Defensa Jurídica del Estado el 22 de marzo de 2013 (fl. 60 cuad 1).


El Distrito de Bogotá al descorrer el traslado de la medida cautelar puso en conocimiento del Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá la existencia del proceso de nulidad simple contra el Decreto 564 de 2012, que cursa en este Juzgado, razón por la cual mediante auto del 14 de mayo de 2013, ordenó remitir el proceso para que este Despacho se pronunciara sobre la acumulación de procesos. El 10 de mayo del año en curso el Distrito de Bogotá presentó contestación, de la demanda (fls. 73- 98).


IV.- PRUEBAS.


Los procesos acumulados cuentan con el siguiente recaudo probatorio:


1. Copia del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012 (íls. 1-8, 11-26, 135-150, Fotocopias auténticas fls. 88-95).


2. Copia del oficio de fecha 9 de marzo de 2012, suscrito por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico dirigido al Subdirector de Asuntos Legales de la UAESP, por medio del cual le informa que de conformidad con el artículo 10 del decreto 891 de 2002, una vez celebrado el contrato para la prestación de servicio público de aseo en cualquiera de sus actividades, no se requieren aprobación de la tarifa a aplicar por parte de la CRA y resalta que los contratos de concesión de aseo para los componente de recolección, transporte, limpieza, poda y corte de césped celebrados por el Distrito en el año 2003, terminaron por expiración del plazo adicional, el 15 de septiembre de 2011 y, con ellos la habilitación de áreas de servicio exclusivo en la Ciudad, por lo que a partir de esa fecha rige la regla general de libre competencia para la operación de estos servicios públicos. De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadora de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 ibídem de acuerdo con la naturaleza de su actividad, (fls.9-10)


3. Acta de posesión del señor Gustavo Francisco Petro Urrego como Alcalde Mayor de Bogotá D.C. del 1 de enero de 2012 (fls. 29-30).


4. Mediante oficio recibido en la Oficina de Apoyo el 21 de octubre de 2013, el Subdirector de Asuntos Legales de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP remite al Juzgado copia del estudio de factibilidad técnica, económica y financiera de verificación de motivos para la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión del servicios público domiciliarios de aseo en Bogotá, que se radicó ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA Y Copia de la Resolución 522 de 2011, documento aportado en CD (fls. 230-231).

 

5. Oficio suscrito por el Subdirector de Asuntos Legales de la UAESP con constancia de radicación del 17 de octubre de 2013, por medio del cual se le informa al Juzgado que el Decreto Distrital 564 de 10 de diciembre de 2011, estableció de manera transitoria el esquema de prestación de servicio público de aseo, con el fin de garantizar el cumplimiento del programa Bogotá Basura Cero, establecido en el acuerdo 489 de 2012 para atender la obligación de ejecutar a cabalidad el plan de inclusión de la población recicladora ordenado por la Corte Constitucional así como garantizar la continuidad del servicio en condiciones de calidad y sin discriminación de la totalidad de habitantes de la ciudad. Indica que el decreto estableció como tiempo de duración del régimen transitorio, la fecha en que se adjudiquen mediante licitación pública, los contratos de concesión del servicio de aseo, según lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

 

Manifiesta que de conformidad con lo anterior, los contratos que se celebraron entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos y los cuatro operadores para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá antes de entrar en vigencia el decreto distrital 564 son:


AÑO 2003


- Contrato de concesión número 53 de 2003 suscrito entre la UAESP y Aseo Capital S.A. E.S.P., el 15 de julio de 2003, cuyo objeto era “la recolección, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición en las áreas de servicio exclusivo - ASE"s - Nos. 3 y 4 del Distrito Capital de Bogotá”; plazo del contrato 7 años; prórroga 1 suscrita el 13 de septiembre de 2010 por el término de 9 meses; prórroga 2 suscrita el 13 de junio de 2011 por el 'termino de 3 meses.

 

- Contrato de Concesión número 054 de 2003 suscrito entra la UAESP y Limpieza Metropolitana LIME SA ESP el 15 de julio y con acta de inicio del 15 de septiembre del mismo año, cuyo objeto era "la recolección, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición en las áreas de servicio exclusivo - A$E"s - Nos. 1 y 5 del Distrito Capital de Bogotá"; prórroga 2 suscrita el 1 ó de junio de 2011 por el término de 3 meses.

 

- Contrato de concesión número 055 de 2003 suscrito entre la UAESP y aseo Técnico de la Sabana SA ESP el 15 de julio del mismo año con acta de inicio del 15 de septiembre del mismo año y cuyo objeto era “la recolección, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición en las áreas de servicio exclusivo - ASEs - No. 2 del Distrito Capital de Bogotá”; plazo del contrato 7 años prórroga 1 suscrita el 15 de septiembre de 2010 por el término de 9 meses, prórroga 2 suscrita el 16 de junio de 2011 por el término de 3 meses.

 

- Contrato de concesión número 69 de 2013 suscrito entre la UAESP y Ciudad Limpia SA ESP , el 28 de agosto de 2003 con acta de inicio de 15 de septiembre del mimo año y cuyo objeto era “la recolección, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición, en las áreas de servicio exclusivo - ASEs - No. 6 del Distrito Capital de Bogotá"; plazo del contrato 7 años; prórroga 1 SUSCRITA EL 16 DE SEPTIEMBRE DE 2010 por el término de 9 meses, prórroga 2 suscrita el 15 de junio de 2011 por el término de 3 meses.

 

Año 2011.

 

- Contrato de Concesión Número 157 E de 2011 suscrito entre la UAESP Y Ciudad Limpia SA ESP el 12 de septiembre de 2011 con acta de inicio del 16 de septiembre del mismo año y cuyo objeto era “Concesionar la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá DC, EN SUS COMPONENTES domiciliarios de recolección y transporte, así como, el barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitito de disposición final y las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que eso conlleva en las zonas delimitadas en el presente contrato"; plazo del contrato 6 meses.

 

- Contrato de Concesión Número 158 E de 2011 suscrito entre la UAESP Y Aseo Capital SA E&P el 12 de septiembre de 2011 con acta de inicio del 16 de septiembre del mismo año y cuyo objeto era "Concesionar la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá DC, EN SUS COMPONENTES domiciliarios de recolección y transporte, así como, el barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitito de disposición final y las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que eso conlleva en las zonas delimitadas en el presente contrato"; plazo del contrato ó meses.

 

- Contrato de Concesión Número 159 E de 2011 suscrito entre la UAESP Y Limpieza Metropolitana Lime SA ESP el 12 de septiembre de 2011 con acta de inicio del 16 de septiembre del mismo año y cuyo objeto era “Concesionar la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá DC, en sus componentes domiciliarios de recolección y transporte, así como, el barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitito de disposición final y las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que eso conlleva en las zonas delimitadas en el presente contrato"; plazo del contrato 6 meses.

 

- Contrato de Concesión Número 160 E de 2011 suscrito entre la UAESP Y Aseo Técnico de la Sabana SA ESP el 12 de septiembre de 2011 con acta de inicio del 16 de septiembre del mismo año y cuyo objeto era "Concesionar la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá DC, en sus componentes domiciliarios de recolección y transporte, así como, el barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitito de disposición final y las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que eso conlleva en las zonas delimitadas en el presente contrato”; plazo del contrato 6 meses.

 

AÑO 2012

 

- Contrato de Concesión Número 013 de 2012 suscrito entre la UAESP Y Limpieza Metropolitana Lime SA ESP el 07 de marzo de 2012 con acta de inicio del 17 de marzo del mismo año y cuyo objeto era “Concesionar la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá DC, en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de residuos al sitito de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva"; plazo del contrato 6 meses; prórroga 1 suscrita el 18 de agosto de 2012 por el término de 3 meses contados a partir del 18 de septiembre del mismo año.

 

- Contrato de Concesión Número 014 de 2012 suscrito entre la UAESP Y Aseo Capital SA ESP el 07 de marzo de 2012, con acta de inicio del 17 de marzo del mismo año y cuyo objeto era “Concesionar la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá DC, en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de residuos al sitito de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva”; plazo del contrato 6 meses; prórroga 1 suscrita el 16 de agosto de 2012 por el término de 3 meses, contados a partir del 18 de septiembre del mismo año.

 

- Contrato de Concesión Número 015 de 2012 suscrito entre la UAESP Y Aseo Capital SA ESP el 07 de marzo de 2012, con acta de inicio del 17 de marzo del mismo año y cuyo objeto era "Concesionar la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá DC, en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de residuos al sitito de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva"; plazo del contrato 6 meses; prórroga 1 suscrita el 16 de agosto de 2012 por el término de 3 meses, contados a partir del 18 de septiembre del mismo año.

 

- Contrato de Concesión Número 01 ó de 2012 suscrito entre la UAE$P Y Aseo Técnico de la Sabana SA ESP el 07 de marzo de 2012, con acta de inicio del 22 de marzo del mismo año y cuyo objeto era “Concesionar la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá DC, EN SUS COMPONENTES de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de residuos al sitito de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva”; plazo del contrato 6 meses; prórroga 1 suscrita el 16 de agosto de 2012 por el término de 3 meses, contados a partir del 23 de septiembre del mismo año.

 

Indica finalmente el Subdirector de Asuntos Legales, que con el oficio aporta en CD el contrato celebrado entre la UAESP y la Empresa de Acueducto y Alcantarilla de Bogotá, para la operación y gestión del servicio de aseo en Bogotá (fls. 232-236).

 

6. Memorando 20134330069043 de 15 de octubre de 2013 por medio del cual el Superintendente Delegado para acueducto, alcantarillado y aseo remite a la Coordinadora Grupo de Defensa Judicial la comunicación enviada al Alcalde Distrital y los Conceptos emitidos respecto al nuevo esquema de prestación del servicio público domiciliario de aseo en el Distrito Capital a partir de 18 de diciembre de 2012 (fl. 238).

 

7. Oficio suscrito por la Jefe de Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios calendado de 18 de febrero de 2013, por medio del cual informa al Alcalde Mayor de Bogotá las acciones adelantadas por dicha Superintendencia desde el 18 de diciembre de 2012, indicando que se ha estudiado el esquema de prestación de servicio público domiciliario de aseo establecido desde la citada fecha y como conclusiones la Superintendencia refiere que el consiguiente suscripción de un contrato, con la EAAB o con la misma UAESP, indistintamente. Cita los artículos 6, 7 y 8 e indica que en el marco de estas previsiones, resulta predicable que si bien el contrato interadministrativo 017 de 2012 entregaba la prestación del servicio en la totalidad de Bogotá a la EAAB ESP sin exclusividad, la entrada en vigencia del decreto 564 de 2012 no solamente reafirma dicha posición, sino que de manera indirecta le concede la exclusividad en la prestación por cuanto la entrada como prestador queda restringida a la suscripción de contratos para tal efecto con la UAESP o con la misma EAAB si esta cediera parte de su posición.

 

Indica que la EEAAB de Bogotá, contrato como operador del servicio a una de sus filiales, la Empresa de Aguas de Bogotá ESP, mediante contrato que no es objeto de la consulta. También se indica que adolecen de similar claridad los contratos suscritos entre los operadores privados de Bogotá y la UAESP, en especial, en virtud del contenido del "otro si” de fecha 17 de diciembre de 2012, por medio del cual se incluyó un parágrafo a la cláusula confentiva del objefo en el contrato interadministrativo 017 de 2012, o previamente suscrito entre la EAAB ESP y la UAESP, cita su tenor literal, en cuyo parágrafo se establece que en el evento que la UAESP decida contratar con personas diferentes a la EAAB, actividades relacionadas con el servicio público de aseo y sus complementarias, se entenderá que tales actividades se sustraen al objeto del presente contrato.

 

Manifiesta la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, que con posterioridad a la inclusión del anterior parágrafo, la UAESP suscribió los siguientes contratos;

 

Contrato de operación número 257 de 2012 del 18 de diciembre de 2012 con la Empresa Ciudad Limpia Bogotá SA ESP.

 

Contrato de operación de servicio público de aseo Número 260 de 2012 con la empresa consorcio aseo capital SA ESP.

 

Contrato de operación del servicio público de aseo número 261 de 2012 con la empresa Limpieza Metropolitana SA ESP.

 

Contrato de operación de servicio público de aseo 268 de 2012 con la empresa Aseo Técnico de la Sabana SA ESP. (FLS.- 244-250).

 

9. Memorando 20131300011763 del 4 de marzo de 2013 por medio del cual la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios absuelve consulta a la Directora Técnica de Gestión de Aseo, en el cual reitera que el esquema de prestación establecido en Bogotá mediante el Decreto 564 de 2012, planeta un escenario sui generis en el cual, contrario a lo que establece la Ley 142 de 1994, no existe libre entrada para la prestación del servicio, por lo que los prestadores interesados en ejercer su objeto social en el Distrito Capital, están supeditados a cumplir con presupuestos para su autorización en tal sentido. Según el artículo 6 del Decreto en mención, al suscribir cada contrato con la UAESP o con la EAAB, se deben estipular claramente las obligaciones del prestador, así como su respectivo alcance, de tal suerte que resulta predicable que serán las obligaciones y facultades otorgadas en cada contrato, lo que defina la calidad con la que actúa cada uno de dichos prestadores.

 

La Jefe Oficina Asesora Jurídica esboza las siguientes premisas:

 

- La prestación de servicio de aseo en Bogotá, ha sido concebida por el Decreto 564 de 2012 como un esquema cerrado e intervencionista, que pretende operar de manera centralizada en los Aspectos operativos, financieros y administrativos, mediante la dirección de dos entes distritales, la UAESP y la EAAB, considerando este último como el único prestador dentro del esquema y para lo cual suscribió convenio interadministrativo.

 

- El decreto 564 de 2012, permite sin embargo, Id participación de terceros ya sea como operadores o incluso como prestadores, razón esta última por la cual se modificó el convenio entre la UAESP y la EAAB de manera que pudiera entregarse parte de la prestación que ostenta a terceros.

 

- Para que un tercero pueda participar como operador o como prestador, debe ser autorizado mediante la suscripción de un contrato con la UAESP o con la EAAB, contrato que define si el tercero obrara como operador o prestador.

 

- A diferencia de lo que ocurre en el régimen de la Ley 142 de 1994, en que se parte de la premisa de la libertad de entrada y competencia en el mercado de la prestación del servido, y por consiguiente, de la estipulación contractual, en el que un prestador puede elegir competir con el prestador existente o ser operador a nombre del mismo a través de un contrato para tal efecto, en el régimen planteado por el Decreto 564 de 2012 no se permite la libre competencia sino que es autorizado para participar dentro del esquema, ya sea como prestador o como operador, indistintamente de si a ellos se llega mediante contrato con la UAESP o mediante contrato con la EAAB.

 

- Señala la Jefe de la Oficina Jurídica que la UAESP suscribió los contratos 257, 260, 261 y 268 de 2012 con las empresas Ciudad Limpia Bogotá SA ESP, consorcio Aseo Capital SA ESP, Limpieza Metropolitana SA ESP, y Aseo Técnico de la Sabana SA ESP, respectivamente. Que en atención de lo dispuesto en el artículo 6 del decreto 564 de 2012, se procedió a analizar las estipulaciones contenidas en cada uno de dichos contratos, encontrando que únicamente el contrato suscrito con la empresa Ciudad Limpia Bogotá SA ESP, contenía referencia directa a la sustracción de cobertura de prestación del servicio en los términos del parágrafo incluido mediante “otro si” del 17 de diciembre de 2012, al objeto del convenio 017 de 2012, al igual que solo en dicho contrato las obligaciones atribuidas en la Empresa abarcaban la totalidad de las actividades inherentes a la prestación del servicio, con independencia y autonomía, a pesar del control de la UAESP y el acompañamiento de loa EAAB. Por lo tanto a la luz de los contratos referidos, se tiene que el esquema de aseo del distrito capital cuenta con dos prestadores responsables del servicio de aseo en el 100% de la ciudad así:

 

> Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá: Prestador en todo el Distrito Capital, exceptuando la zona 6.

 

> Ciudad Limpia Bogotá SA ESP: prestador en la zona 6 del Distrito Capital.

 

En consecuencia en las zonas 1, 2 y 4 en las cuales son operadores las empresas LIME SA ESP, ATESA SA ESP, Y CONSORCIO ASEO CAPITAL SA ESP, respectivamente, el único prestador existente a la fecha, por virtud del convenio interadministrativo 017 de 2012 es la EAAB. (FLS. 251-253).

 

10. Oficio radicado en la Oficina De Apoyo el 23 de octubre de 2013, por medio del cual el Director de Servicios Públicos de la Contraloría de Bogotá, allega al Despacho los documentos que se relacionan con la expedición del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 (fl.254)

 

11. Oficio de fecha 23 de octubre de 2012 por medio del cual el Contralor de Bogotá DC, dirige al Alcalde Mayor de Bogotá documento denominado “Pronunciamiento por no ofrecer un modelo concreto para la prestación del servicio público de aseo en sus componentes de recolección, barrido y limpieza de la ciudad de Bogotá.'', en este documento el Contralor efectúa manifestación respecto de la falta de estudios técnicos, jurídicos y financieros con el fin de asegurar que se preste de manera eficiente y continua el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá. Relaciona como antecedentes los diferentes llamados realizados con anterioridad a la administración por parte de este ente de control por la omisión en la implementación de acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá en orden a dar cumplimiento a los parámetros señalados en las sentencias T-724 de 2003 y de los criterios citados en los autos 268 de 2010 y 275 de 2011 de la Corte Constitucional, por parte de la UAESP y con el objeto a que se estructure e inicie el proceso de licitación pública de acuerdo con las normas de contratación de la administración pública (fls. 255-266).

 

12. Oficio Suscrito por el Contralor de Bogotá, de fecha 1 de junio de 2012, Dirigido al Alcalde Mayor de Bogotá, por medio del cual efectúa pronunciamiento sobre el deber de realizar el proceso de selección correspondiente a la licitación pública del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá. Precisa que la UAESP colocó a consideración de la Corte Constitucional, el esquema de metas a cumplir en el corto plazo, con destino o a la formalización y regularización de la población de recicladores y que la Sala Tercera de Revisión en auto 084 de 19 de abril de 2012, declaró satisfecha la obligación del envío del informe e instó a la UAESP para continuar con el proceso, que la entidad contaba con más de 3 meses desde el 19 de abril hasta el 8 de agosto de 2012, fecha en la cual se concluye el plazo de la urgencia manifiesta para planear y estructurar el proceso licitatorio, máxime cuando sólo tiene que vincular el esquema previamente establecido y ya aprobado a un proceso de selección que en su forma y contenido no es ajeno ni nuevo dentro de la competencia de la entidad y por tanto el ente de control considera que la Administración no ha expuesto los motivos para no cumplir con el deber de realizar el proceso de selección correspondiente y si eventualmente incurrir en un abuso de la figura excepcional de la urgencia manifiesta, especialmente cuando la UAESP no podría aducir la falta de tiempo o la existencia de impedimentos por falta de decisión a las órdenes impuestas (fls. 267-271).

 

13. Oficio del 31 de enero de 2013, suscrito por la Directora Sector Hábitat y Servicios Públicos de la Contraloría de Bogotá dirigido a la Directora General de la UAESP por medio del cual efectúa pronunciamiento sobre los hechos y circunstancias que determinaron la declaración de urgencia manifiesta por parte de la UAESP, mediante resolución 768 de 17 de diciembre de 2012, indicando la Contraloría de Bogotá que no encuentra fundadas las razones expuestas en la precitada decisión y por el contrario se evidencian dilaciones injustificadas en la selección del contratista por medio de licitación pública, encontrando incongruencias y una contradicción en las actuaciones que la misma administración distrital desarrollo para el cambio de modelo en la operación de servicio de aseo en la ciudad, las actuaciones de la administración por medio de la UAESP desde el mes de julio de 2012 se encaminaron a garantizar la continua y eficiente prestación del servicio proponiendo una operación por parte de un operador público, que para ese efecto era la EAAB, con el argumento que el esquema que se venía operando no atendía las consideraciones de la Corte Constitucional y que en el escenario de la libre competencia sería imposible garantizarlo.

 

Señala que la primera actuación fue ampliar el objeto social de la EAAB, alterando la estructura administrativa del Distrito, con desconocimiento del marco de competencias dado por el Decreto Ley 1421 de 1993. Posteriormente se suscribe convenio interadministrativo 017 entre la UAESP y la EAAB con una cobertura del 100% de la ciudad. La EAAB con el objeto de prestar el servicio en toda la ciudad de Bogotá presentó estudios técnicos y operativos los cuales se encaminados a cubrir el 100% de la operación, por lo que se realizó invitación pública para la adquisición de equipos para prestar servicio de aseo por valor inicial de $80.888.107.999 que finalmente se adjudicó por $65.000.000.000.

 

Relata que mediante contrato interadministrativo 1-07-10200-0809-2012 suscrito entre EAAB- ESP Y AGUAS BOGOTA SA ESP, se dispuso que esta última realizaría las actividades operativas para la prestación del servicio público de aseo y complementarios en cumplimiento del convenio interadministrativo 017 entre la EEAB Y LA UAESP.

 

Refiere la Directora de Sector Hábitat, que la administración reconoce di Decreto 564 de 2012 como un esquema transitorio, el cual existiría hasta la fecha en la que se adjudiquen mediante licitación pública contratos de concesión. Lo anterior, en su criterio indica que la administración por medio de las actuaciones descritas tenía como fin velar por la continua prestación del servicio y había realizado una serie de actuaciones y comprometido una cantidad de recursos en aras de modificar el servicio de aseo, situación que al 17 de diciembre de 2012 (fecha de la declaratoria de urgencia manifiesta) implicaba que se tenían todas las medidas para comenzar la operación del 100% sin necesidad de declarar la urgencia manifiesta para garantizar el servicio. Y que solo después del fracaso de la operación por parte del operador público y cuando la ciudad comenzó a llenarse de basura y escombros; la administración distrital decide mutuo propio contratar los operadores privados ATESA, CIUDAD LIMPIA Y ASEO CAPITAL, (fls. 272-288).

 

14. Oficio radicado el 24 de octubre de 2013, por medio del cual el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación, Agua Potable y Saneamiento Básico, comunica al Juzgado que de conformidad con lo previsto por los artículos 5 y 73 de la ley 142 de 1994, dicha Comisión no tiene facultades para efectuar estudios y/o pronunciamientos, relacionados con la aplicabilidad de los modelos o esquemas para la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, o ningún municipio o distrito, toda vez que corresponde a los entes territoriales la elaboración de los estudios. Respecto a la inclusión de áreas de servicios exclusivos, informa que el 14 de diciembre de 2012, la CRA remitió a la UAESP el oficio N°CRA2012-211-008635-1 con observaciones y estas fueron atendidas por la UAESP el 13 de febrero de 2013; mediante comunicación del 8 de mayo de 2013, la UAESP expresó su voluntad de no continuar con la actuación administrativa de verificación de motivos que permitan la inclusión de áreas de servicio exclusivo en el Distrito Capital de Bogotá, desistimiento que fue reiterado por el Alcalde Mayor. En consecuencia, la CRA mediante Resolución UAE-CRA 248 del 22 de mayo de 2013, aceptó el desistimiento presentado por la UAESP, además de reiterar que con la metodología tarifaria actual se permite la posibilidad de remunerar la actividad de aprovechamiento (fls.290-323).

 

15. Oficio por medio del cual el Alcalde Mayor de Bogotá, con escrito radicado el 9 de mayo de 2013 en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, le solicita a la Directora Ejecutiva aclarar la posibilidad de introducir en la formula tarifaria la variable de aprovechamiento (fl.324).

 

16. Informe radicado el 7 de diciembre de 2012, por el Personero de Bogotá, ante la Procuraduría General de la Nación, en el cual le manifiesta al Procurador General la eventual amenaza de vulneración de los derechos de los bogotanos a un ambiente sano, goce del espacio público, salubridad pública y a la prestación eficiente y oportuna del servicio público de aseo, indica que mediante comunicación del 20 de noviembre de 2012 solicitó al Alcalde Mayor de Bogotá un informe que contuviera el plan de acción de la administración distrital para dar continuidad a la prestación del servicio público de aseo y corregir las deficiencias presentadas, sin que se emitiera una respuesta de fondo (fls.326-327).

 

17. Documento denominado seguimiento al esquema transitorio de aseo de Bogotá de mayo de 2013- Personería Delegada para el Hábitat y Servicios Públicos, Personería Delegada para las Finanzas y Desarrollo Económico. Se concluye que para el periodo 01/02/13 a 28/02/13 la EAAB, directamente y a través de su filial Aguas Bogotá, en temas como poda de árboles, o atención y respuesta de las peticiones, quejas y reclamos, presenta un incumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación del servicio de aseo. De otro lado, de los documentos suministrados por la UAESP a la Delegada del Habitad y servicios Públicos, no se infieren mayores requerimientos a la EAAB para el cumplimiento de sus funciones, tampoco se evidencia documento alguno sobre la designación de Supervisor o Interventor del contrato. Se consigna que la EAAB informa que a la fecha del citado seguimiento no se tiene un porcentaje claro sobre el valor de la disminución de la tarifa, situación que en concepto de las personeras delegadas demuestra la falta de planeación. Señalan que el contrato suscrito entre Aguas de Bogotá y la unión temporal Prados y Silvicultura presenta unos costos de poda de árboles inferiores a los que reconoce la EAAB a su filial, situación que podría demostrar sobrevaloración de los costos reconocidos por la EAAB a Aguas Bogotá, que no se compadecen con el objeto de rebaja en las tarifas de servicio de aseo, (fls 328-360).

 

18. Documento denominado estado del esquema de aseo en Bogotá - Personerías Delegada para el hábitat y Servicios Públicos y Delegada para finanzas y Desarrollo económico. Se incluye un cuadro de esquema de contratos de concesión, encontrando entre otros, que se relaciona la Resolución N°065 del 8 de febrero de 2012 UAESP urgencia manifiesta, contratos de concesión 013014,015 y 016 de 7- 03-12, con LIMPIEZA METROPOLITANA, ASEO CAPITAL, CIUDAD LIMPIA, ATESA, periodos del 13/03/2012 a 17/09/2012 (6 meses), prórroga contrato por 3 meses; decreto distrital 564 de 2012, contrato interadministrativo 017 UAESP - EAAB 11-10-12, con otro si a dicho contrato que permite contratar con otros operadores descontando del valor a pagar a la EAAB, periodo un año del 18/12/12 a 17/12/13; Decreto distrital 570 de 14/12/12 Alerta amarilla para el control adecuado de los residuos sólidos urbanos generados en el distrito Capital dentro del marco de la gestión integral de residuos sólidos; Resolución N°768 del 17/12/12 urgencia manifiesta UAESP, permite celebrar los contratos para dar continuidad al servicio de aseo.

 

En este documento las personeras delegadas, consideran que la administración distrital bajo el argumento de inclusión de los recicladores, al expedir el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, pretendió asumir por cuenta propia la prestación del servicio de aseo. Se expone en el documento que la posible falsa motivación se presenta en el hecho de que mutuo propio la administración distrital le da el carácter de fundamental al saneamiento básico, desconociendo que estas definiciones deben corresponder al constituyente primario. Frente al decreto distrital 570 de 2012, por medio del cual se decreta el estado de alerta amarilla para el manejo y control adecuado de los residuos sólidos urbanos generados en el Distrito Capital, manifiestan que tal alerta se fundamenta en el hecho de que a partir del 17 de diciembre de 2012 finalizarían los contratos de concesión del servicio de aseo que se implementaría en Bogotá, alegando entonces el Distrito su propia negligencia como causa de la declaratoria. En cuanto a la utilización recurrente de la figura de la urgencia manifiesta, exponen que el fundamento de la Unidad es la orden dada por la Corte Constitucional de inclusión de la población recicladora en el esquema general de aseo, argumento que no constituye una situación excepcional relacionada con calamidad, fuerza mayor o desastre. En criterio de las personeras delegadas la UAESP ha generado las causas por las cuales declaró las urgencias manifiestas (fls361-461).

 

19. Oficio recibido en la Oficina de Apoyo el 28 de octubre de 2013, por medio del cual la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública (E), informa al Juzgado que en ejercicio de las funciones preventivas y de control, se dio inicio a una actuación preventiva integral sobre la decisión del Distrito en virtud del cual la Empresa de Aguas de Bogotá se encuentra prestando el servicio de Aseo en los componentes de recolección, barrido y limpieza en la ciudad desde el mes de diciembre de 2012. En el marco del acompañamiento preventivo, se citó al Distrito a reuniones, con el objeto de conocer el esquema planteado, igualmente la Procuraduría General de la Nación lideró los días 7 y 13 de noviembre de 2012, mesas de trabajo con los diferentes actores del sector, con el objeto de conocer los fundamentos del contrato interadministrativo 017 de 2012, así como el esquema que adoptó para garantizar la prestación del servicio en la ciudad después del 18 de diciembre de 2012 y que el distrito conociera las posiciones institucionales sobre el esquema planteado. Informa que el órgano de control radicó el 9 de noviembre de 2012, ante la corte Constitucional una solicitud para que se evalúe la posibilidad de convocar a una mesa técnica o audiencia pública especial para el seguimiento y evaluación de las órdenes impartidas en el auto 275 del 19 de diciembre de 2011, aclarando que la corte Constitucional no accedió a la solicitud del ente de control. El 29 de noviembre de 2012 se reiteró las observaciones y recomendaciones al Alcalde Mayor, al Gerente de la EAAB y al Director de la UAESP. Indica que esa Delegada, remitió al operador disciplinario para que determine si existe mérito para el inicio de investigaciones disciplinarias a los responsables de la prestación del servicio de aseo en Bogotá (fls 463-466 y 1324-1328).

 

20. Al expediente se aportan fotocopias de la hoja 2 a la 5 del acta de reunión del 10 de febrero de 2012, firmada por Asesores de la Procuraduría General de la Nación y la UAESP, en cuyas conclusiones se solicitó allegar al ente de control informe de avance de las acciones tendientes a dar cumplimiento del auto de la Corte Constitucional, copia del decreto por medio del cual se declaró la urgencia manifiesta, copia de las solicitudes y respuestas de interesados en prestar el servicio de aseo en el Distrito (fls 469-462).

 

21. Fotocopia del acta de reunión del 24 de enero de 2012, entre funcionarios de la Procuraduría General de la Nación y la UAESP (fls 474- 477).

 

22. Fotocopia del oficio radicado el 27 de marzo de 2012, por medio del cual la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, le comunica al Director de la UAESP, que con ocasión al acompañamiento de carácter preventivo y al seguimiento que debe realizar la Procuraduría General de la Nación al esquema que propondrá la UAESP, de conformidad con el auto 275 de 2011 de la Sala Tercera de Revisión de la Corte constitucional, se realizan las siguientes observaciones:

 

- Entiende la Procuraduría que la Unidad debe incluir acciones afirmativas en favor de los recicladores en cualquier esquema que emplee para garantizar la prestación del servicio de aseo. Aclara la Procuraduría que dada la suspensión de la licitación 01 de 2011 y su posterior pérdida de efectos por orden de la Corte Constitucional, el Distrito optó por declarar la urgencia manifiesta en dos oportunidades consecutivas mediante la resoluciones N°522 del 8 de septiembre de 2011 y 065 del 10 de febrero de 2012, para contratar directamente la prestación con los operadores que venían ejecutando los. contratos de concesión. Considera que este esquema de operación mediante contrato sui generis celebrados con determinadas empresas, pese a la existencia de un régimen de libre competencia, se ha mantenido desde el mes de septiembre de 2011 y en principio hasta el 16 de septiembre de 2012, periodo que podría ser mayor, en la medida en que la unidad deberá adelantar múltiples gestiones ante la Comisión de Regulación y la Corte Constitucional para estructurar y adjudicar una nueva licitación tendiente a concesionar áreas de servicio exclusivo.

La Procuradora recomienda revisar nuevamente la posición de la UAESP, - en cuanto esta última aíirma que no es posible acceder de manera favorable la solicitud presentada por Aquapolis S.A. ESP., de acceso al relleno sanitario doña Juana teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos 333 y 365 de la constitución Política, los servicios públicos domiciliarios, por regla general, se prestan en el régimen de competencia. Señala igualmente que el artículo 22 de la ley 142 de 1994 desarrolla él principio de libertad de empresa. Según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios del artículo 22 en cita, no se requieren permisos para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad. Por otro lado, se solicita información sobre los acercamientos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico con los recicladores (fls.478-484).

 

23. Oficio de fecha 29 de junio de 2012, por medio del cual la Procuradora Delegada para la vigilancia Preventiva de la Función Pública, dando cumplimiento a la orden dada en el auto 275 de 2011, presenta al Presidente de la Corte Constitucional, informe de seguimiento al esquema de metas de corto plazo elaborado a favor de la población de recicladores por parte del Distrito, exponiendo que el esquema de operación mediante contratos sui generis celebrados con determinadas empresas, pese a la existencia de un régimen de libre competencia, se ha mantenido desde el mes de septiembre de 2011 y en principio hasta el 16 de septiembre de 2012, situación que en su concepto implica que se continuaría incumpliendo el mandato constitucional previsto en la sentencia T-724 de 2003, sin que se intente modificar la condición de exclusión a la población recicladora por parte de la administración distrital. Al finalizar el documento, manifiesta que vencidos los contratos para la concesión del servicio de aseo, con cláusulas de áreas de servicio exclusivo, el régimen aplicable vuelve a ser el normal general, esto es la libertad de competencia o libertad de entrada, lo que faculta a que cualquiera podría prestar el servicio de aseo, al margen de las cláusulas que conforman los contratos que ha suscrito la UASEP con los mismos contratistas que estaban prestando el servicio amparados en el esquema excepcional de áreas de servicio exclusivo y que se terminaron en el mes de septiembre de 2011 (fls.485-491 ).

 

24. Fotocopia de acta de visita especial practicada en la UAESP por la Procuraduría Delegada para la vigilancia Preventiva de la Función Pública, los días 26 y 27 de junio de 2012, entro otros aspectos se manifiesta que los indicadores de las estrategias propuestas para cada una de las actividades generales del esquema en su ejecución es del 0% (fl.492).

 

25. Fotocopia del Oficio CRA N°20122010053511 del 28 de agosto de 2012, por medio de la cual el Director Ejecutivo de la CRA remite a la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública acta del 21 de junio de 2012 (fl.493) y fotocopia del acta de reunión PGN- CRA del 21 de junio de 2012 (fls.494-496).

 

26. Fotocopia del oficio N° 102382 del 6 de julio de 2012, por medio del cual la Procuradora Delegada para la vigilancia Preventiva de la Función Pública, reitera al Director de la UESP las recomendaciones formuladas en visita del 26 y 27 de junio de 2012 (fls.497-499).

 

27. Fotocopia del oficio 120951 del 10 de agosto de 2012, por medio del cual la Procuradora Delegada para la vigilancia Preventiva de la Función Publicada da respuesta a la comunicación del 25 de julio del mismo año suscrita por el Director de la UAESP, informándole que no es posible reconsiderar el porcentaje de cumplimiento de las metas por cuanto los indicadores establecidos en el esquema a la fecha de la visita no permiten reflejar el avance de las mismas. Así mismo le expresa que para el ente de control no es clara la expedición de un acto regulatorio especial para el Distrito, por cuanto la actual metodología tarifaria es obligatoria para todos los prestadores del servicio de aseo en el país. Preocupa al ente de control que la no adopción de decisiones o las demoras en la decisión pongan en riesgo la prestación del servicio público de aseo. Finalmente solicitan la información sobre los estudios y análisis que respaldarían la decisión de reducción de tarifas (fls.511-513).

 

28. Oficio radicado el 11 de octubre de 2012, por medio del cual la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública presenta al Presidente de la Corte Constitucional, segundo informe de seguimiento al esquema de metas de corto plazo elaborado a favor de la población de recicladores por parte del Distrito, en el capítulo de conclusiones comunica que de la revisión de las estrategias, se advierte que "el indicador de resultado” que actualmente está en ejecución, sigue siendo cero por ciento (0%). No obstante lo anterior, ello obedece al hecho que se vienen realizando actividades, que por ahora no se reflejan en el indicador de resultado. Se evidencian dificultades presentes y a futuro para el cumplimiento de las metas, como el hecho que algunas dependen de otras autoridades y la falta de estrategia de financiación (fls.516-528 y 1458-1464).

 

29. Fotocopia del Oficio radicado el 30 de octubre de 2012, en el cual la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública le manifiesta a la EAAB ESP, que de acuerdo a la reunión sostenida el 24 de octubre de dicho año, en la que se trató el tema de la decisión del Distrito en virtud del cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá prestará el servicio de aseo en los componentes de recolección, barrido y limpieza de la ciudad desde el mes de diciembre de 2012, conforme al contrato interadministrativo suscrito entre esa empresa y la UAESP, la Procuraduría insiste en las recomendaciones y resalta los compromisos asumidos, tocando dos tópicos: 1- libertad de empresa y derecho del usuario a la libre escogencia del prestador y 2- acciones afirmativas a favor de los recicladores (fls.551-553 y 1455-1464).

 

30. Fotocopia de oficio radicado el 9 de noviembre de 2011, por medio del cual el Procurador General de la Nación le solicita al Presidente de la Corte Constitucional una mesa técnica o audiencia pública de seguimiento de las órdenes impartidas en auto 275 de 2011, sentencia T-724 de 2003 y auto 268 de 2010, expone que si bien es cierto el Distrito ha realizado diversas actividades tendentes al cumplimiento del plan de inclusión de la población recicladora, no se reflejan en los indicadores de resultado, se han evidenciado dificultades presentes y a futuro para su pronta implementación, como el hecho de que algunas dependen de otras autoridades, la falta de estrategia de financiación, las demoras en el trámite de la solicitud de verificación de los motivos ante la comisión, entre otras. Así mismo comunica el Procurador, que recientemente el Distrito ha manifestado que a partir de la interpretación del auto 275 de 2011, la única forma de cumplir los exhortos tendientes a la inclusión de las acciones afirmativas en favor de la población recicladora es a través de un esquema de prestación excepcional y no previsto en el régimen de servicios públicos (ley 142 de 1994) consistente en la operación exclusiva por parte de la EAAB de Bogotá en toda la ciudad (fls.554-556).

 

31. Fotocopia del documento denominado Ayuda de memoria Procuraduría Delegada para la vigilancia Preventiva de la Función Pública, de fecha 7 de noviembre de 2012, en dicha reunión el Gerente de la EAAB, manifiesta que en Bogotá se lleva más de 20 años probado qué se necesita salir del esquema de la libre competencia en beneficio de la población más pobre, señala que mediante la libre competencia no se puede garantizar la extensión de la cobertura, aclara que la Corte Constitucional dejó sin efectos la licitación, ordenó que se presentara un esquema, que ya lo había hecho desde años atrás mediante la tutela 724 de 2003; considera que la resolución 541 de 2011 no ha perdido vigencia. A juicio de la empresa existe una autorización de una autoridad competente, que verificó los motivos, para que de aquí a 8 años más, se constituya ese monopolio público y se adjudique las ASEs mediante un proceso de licitación; considera que esto hay que conciliario con las órdenes impartidas por la corte Constitucional, en el numeral 7 del auto 275 de 2011, en cuanto establece que se escoja el esquema pertinente y precisa que para el Distrito el esquema que considera pertinente, no está contemplado en la ley. Argumenta que el Distrito es responsable de prestar el servicio y está por encima del principio de la libre competencia. El Director (e) de la UAESP afirma que los operadores actuales podrían estar dispuestos a continuar con los contratos a parir del 18 de diciembre, pero la condición es que no hacen inversiones por un año y mantienen las tarifas; no incluyen la remuneración a los recicladores, ni respetar la ruta de reciclaje; el servicio al usuario se ha deteriorado, los puntos críticos de la prestación del servicio han aumentado y así mismo asegura que otra paradoja grandísima es el tema del relleno sanitario, pues se hace un contrato a diez años, pero dentro de un año vence la licencia y no depende de la UAESP, Bogotá está en situación de Vulnerabilidad y si se impacta el relleno la crisis podría ser mayúscula y anota que el sitio de disposición del relleno sanitario tiene una vida útil de un año (fls.559-568).

 

32. Fotocopia del documento denominado Ayuda de Memoria Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, de fecha 13 de noviembre de 2012, en dicha reunión interinstitucional, en su intervención el funcionario de la Procuraduría, manifiesta que para el ente de control no es claro que la Corte haya permitido desconocer el principio de legalidad, para implementar un esquema de prestación no previsto en las normas vigentes, como lo entiende el Distrito, por lo que recomiendan al Distrito sustentar jurídicamente la posibilidad que defienden de apartarse de la normatividad vigente para dar cumplimiento al auto de la Corte, más cuando esta parece advertir lo contrario en el mismo auto y tras haber avalado el esquema de inclusión de la población recicladora presentado por la UAESP el 30 de marzo de 2012, sin afirmar que para darle cumplimiento fuera necesario acudir a una figura extralegal.

 

Por su parte la CRA por conducto de su experto comisionado, afirma que la comisión de regulación de Agua ha sostenido que el esquema de prestación del servicio en la ciudad de Bogotá, es de libre competencia, no obstante existir unos contratos. También expone la Corte Constitucional en el auto 275, deja sin efectos la Resolución CRA 541 de 2011.

 

El Gerente de la EAAB expone que si se coloca a unos ciudadanos a que presten el servicio bajo la libre competencia, a sabiendas de que en un año y medio o dos años se va a constituir por disposición de la ley y de la CRA, un monopolio público, que los va a dejar por fuera de la posibilidad de prestarlos ellos, esto les vas a servir de fundamento para reclamar la indemnización correspondiente. Señala como la Corte ordenó que se modificara la metodología tarifaria, porque a juicio de la corporación no puede atenderse adecuadamente a través de eso estructura.

 

La UAESP considera que lo que garantiza la inclusión de la población de los recicladores, respecto de sus derechos, remuneración vía tarifa, separación del componente de aprovechamiento, es el sistema de áreas del servicio exclusivo, por lo anterior, inmediatamente se conoció el,auto, se preguntó a la CRA si se verificó que el 83% de los hogares bogotanos tienen que ser subsidiados vía tarifa para poder acceder al servicio y que la CRA lo verificó y sostuvo que si no existen áreas de servicio exclusivo se pierde la cobertura actual y además la ciudad tiene un riesgo de crecimiento del 2% que implica que en los próximos diez años se va a ampliar en quinientas mil familias subsidiables, según las proyecciones del DAÑE (fls.569-585).

 

33. En oficio radicado el 28 y 30 de noviembre de 2012, ante la Alcaldía Mayor y la UAESP, respectivamente y también dirigido a la EAAB ESP, la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, manifiesta que para el ente de control no resulta claro que la Corte haya permitido desconocer el principio de legalidad propio del estado de derecho, para implementar un esquema de prestación no previsto en las normas vigentes, como parece entenderlo el Distrito al asignar la totalidad de la prestación a la empresa pública impidiendo el acceso de otros operadores en tanto se adjudican las áreas de servicio exclusivo (fls.588- 618).

 

34. La Superintendencia de Industria y Comercio mediante oficio radicado el 30 de octubre de 2013 suscrito por la Coordinadora Grupo de Notificaciones y Certificaciones remite al Juzgado copia de la respuesta dada por la Coordinadora Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia (e); en el anterior memorando la citada funcionario informa que la Delegatura de Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, no ha realizado estudio ni ha hecho pronunciamientos relacionados con la expedición del Decreto 564 de 2012, en lo referente a la prestación del servicio de aseo, que sin embargo expidió la Resolución N°14902 de 2013 que corresponde a una apertura de investigación por presunta infracción a las normas de protección de la competencia, al folio 621 se encuentra sobre de manila que contiene DVDS relacionados con las visitas de inspección correspondientes al expediente N°12—165930, en ellas se hace referencia al contrato de servicio de aseo 017 de 2012 entre la EAAB y la UAESP, de la diligencia de levantamiento de la cadena de custodia de los casetes recaudados en la visita de inspección e igualmente autos y documentos relacionados con la licitación N°001 de 2002; allega fotocopia simples de actas de visitas administrativas calendadas 21 de noviembre, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (fls 849 a 857) y a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (fls 938 a939) - (fls.619-958).

 

35. Fotocopia autentica del Acuerdo N°12 del 5 de septiembre de 2012, proferido por la Junta Directiva de la EAAB ESP, por medio del cual se acuerda ampliar el objeto social de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá así: “Corresponde a la EAAB-ESP la prestación de los servicios públicos esenciales domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en la Jurisdicción del distrito Capital de Bogotá. También podrá prestar esos mismos servicios en cualquier lugar del ámbito nacional e internacional" (fls.964-967).

 

36. Copia en medio magnético del contrato interadministrativo N°017 de 2012, suscrito entre la UAESP y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para la operación y gestión del servicio de aseo en el área de la ciudad de Bogotá en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al Sitio de disposición final, en la parte considerativa se indica que ante la necesidad de asegurar la prestación eficiente de aseo, se requiere contratar directamente, en los términos establecidos en el literal c del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 92 de la ley 1474 de 2011, a la empresa oficial prestadora de servicio público de aseo, que proporcionará en forma temporal dicho servicio en la ciudad de Bogotá. Igualmente obran tres otro si (fl.978).

 

37. Con oficio radicado el 29 de noviembre de 2013, la Superintendencia de Industria y Comercio nuevamente da respuesta a lo ordenado por este Juzgado, aportando copias simples de la visita de inspección practicadas por la mencionada Superintendencia a la EAAB y a la UAESP, igualmente aporta en medio magnético 7 DVDS en relación con las diligencias adelantadas y las documentales anexas (fls.983-1324).

 

38. Con oficio radicado el 6 de diciembre de 2013, nuevamente se allega el oficio obrante a folios 463 a 466, suscrito por la Procuradora Delegada para la vigilancia Preventiva de la Función Pública (e) (1324-1328).

 

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

1. Expediente N°11001-3334-003-2012-00131 - 00   - demandante: Señor ORLANDO PARADA DIAZ.

 

Considera que la autoridad Distrital interpretando de forma equivocada la sentencia de la Corte Constitucional expide el Decreto 564 de 2012, el cual, en concepto del demandante, transgrede varias normas del ordenamiento jurídico,  al ejecutar acciones bajo el abuso de la posición dominante, a través de sus entidades, al restringir arbitrariamente las condiciones del mercado.

 

Expresa que se viola la Ley al restringir el acceso al relleno sanitario sin ninguna justificación técnica, al ceñirlo a la celebración de un contrato, propiciando la monopolización del servicio público de aseo, la práctica de competencia desleal y abuso de la posición dominante, desconociendo el esquema de libre competencia, asigna el servicio a una sola entidad para toda la ciudad.

 

Señala que varias entidades y órganos estatales adelantaron investigaciones por la implantación del nuevo esquema de basuras, entre ellos la Procuraduría General de la Nación, lo que considera que demuestra que la inadecuada, improvisada e ineficiente prestación del servicio de basura.

 

Expresa que si bien hay varios particulares prestando el servicio, no es porque se respete la libre competencia, sino porque el Distrito fue incapaz de asumir la prestación del servicio, finaliza su intervención solicitando se realice una confrontación normativa del, acto administrativo demandado y se proceda a declarar su nulidad.       

            ,

2. Expediente N° 11001-3334-004-2013-00054 - 00 demandante: Señor JAVIER PÉREZ RODRÍGUEZ

 

Considera que el artículo 2 del Decreto demandado se creó un régimen de transitoriedad que sólo es competencia de la Ley, de la cual existe reserva legal de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política.

 

Sostiene que con la expedición del Decreto 564 de 2012, se crea un nuevo régimen para el Distrito de Bogotá, trasgrediendo así el ordenamiento jurídico, al establecer nuevas condiciones para contratar, cuando la Constitución y la Ley son claras respecto a la prestación del Servicio Público de Aseo.

 

El accionante demanda que el Alcalde Distrital de Bogotá creó una situación que sólo está reservada a la Ley, por tanto considera que con la expedición del acto administrativo demandado se invadió la competencia del Congreso.

 

Finaliza reiterando los planteamientos en que fundamento su demanda, aclarando que con la expedición del Decreto 564 de 2012, se creó un régimen aparte que la Constitución le reservó a la Ley, con lo que estima se constituye una usurpación de competencias por parte del ente territorial, por extralimitación de poder.

 

3. Demandado en los dos medios de control: Bogotá D.C.

 

Inicia su intervención señalando que los demandantes hablan de la existencia de un monopolio, pero existen varios operadores privados y uno público y miles de operadores de aseo individual bajo el modelo de aprovechamiento de reciclaje, lo que estima contrario a la existencia de un monopolio. Respalda su afirmación en que existe una pluralidad de oferentes del servicio de aseo con lo que bajaron las tarifas, lo que es diferente a las prácticas de un monopolio, violación a la libre competencia y que no existen restricciones injustificadas.

 

Explica que a través del acto administrativo demandado, se dio cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional y el programa “basura cero” del Concejo Distrital, por lo que se busca reconocer y garantizar el saneamiento básico a toda la población del Distrito de Bogotá, incluyendo la población más vulnerable; facilitar el aprovechamiento de residuos y separación en la fuente, tal como lo indica el tratado de Kioto y como lo ordenó la Corte Constitucional para proteger a la población recicladora, del cual señala que su principal instrumento es la separación en la fuente y la facilitación a los usuarios el aprovechamientos de los residuos; que se debe remunerar e incluir a la población recicladora, en condiciones de igualdad material, en su calidad de población discriminada que goza de especial protección constitucional y garantizar el 100% de la prestación del servicio público, sea por vía del mercado, y si este no es capaz, que el Estado garantice la prestación del servicio.

 

Respecto a los cargos de la segunda demanda expresa que a través del Decreto demandado se establece una transición hasta que se pueda volver a licitar áreas de servicio exclusivo, invitación pública que no se puede efectuar hasta que la CRAG expida la autorización, por lo tanto se tuvo que establecer los mecanismos por dentro de la Ley para garantizar la prestación del servicio, mantener la libre competencia y la orden proferida por la Corte Constitucional de incluir a los recicladores hasta que se pueda licitar las áreas de uso exclusivo.

 

Señala que si bien la Ley establece unas excepciones a la libre competencia, sin embargo el Decreto demandado no hizo uso de tales excepciones, sino que respeta la libre competencia y se garantice la prestación del servicio.

 

Respecto a la restricción al relleno sanitario, indica que la UAESP, revisa los requisitos técnicos y sanitarios para ingresar al relleno, los cuales estima son plenamente justificados.

 

4. Concepto del Ministerio Público.

 

El Ministerio Público conceptuó que se debe declarar la nulidad del Decreto 564 de 2012, por estar fundamentado en falsa motivación, infracción de las normas legales y constitucionales y la falta de competencia del Alcalde para expedir el Decreto impugnado.

 

Considera que el artículo 6 del Decreto 564 de 2012 estableció un título habilitante para la prestación del servicio, cuya expedición está a cargo del Distrito, desconociendo de esa forma las normas legales y constitucionales, atentando contra los derechos a la libertad de entrada y competencia, los cuales son regla general en la prestación de los servicios públicos.

 

El Agente del Ministerio Público señala los motivos por los cuales considera que el Distrito favoreció la conformación de un monopolio y estableció un requisito no previsto en la ley al limitar el acceso al relleno sanitario, sin competencia para ello.

 

Expresa que la decisión adoptada por la Corte Constitucional, se debía cumplir respetando el marco legal, por lo que considera que al establecerse un régimen transitorio de basuras para el Distrito de Bogotá, se abrogó competencias del legislador.

 

Finaliza su intervención anotando que desde el 15 de septiembre de 2011, en Bogotá rige el esquema de libre competencia para la prestación del servicio público de aseo, que a través del decreto demandado se estableció un título habilitante para la prestación del servicio no previsto en la ley y que el ente territorial usurpo atribuciones de intervención y regulación que no le competen.

 

VI. CONSIDERACIONES

 

Agotado el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede el Despacho a decidir el caso sub examine.

 

FIJACIÓN DEL LITIGIO.

 

Escuchadas a las partes en la audiencia inicial, y revisadas las demandas y sus contestaciones, el litigio se fijó en los siguientes términos:

 

Determinar si el Decreto 564 de 2012, fue expedido con transgresión de las disposiciones legales y constitucionales enunciadas en el concepto de vulneración, si el mismo incita,, permite y genera la monopolización del servicio público de aseo, las prácticas de competencia desleal y el abuso de la posición dominante, al margen de lo dispuesto en precisas normas constitucionales y de la ley 142 de 1994; si el Decreto impugnado se fundamenta o no en las disposiciones adoptadas por la Corte Constitucional.

 

Igualmente se debe establecer si los artículos 2, 6, 9 y 13 del Decreto 564 de 2012, fueron expedidos o no con falta de competencia del Alcalde Mayor de Bogotá.

 

PROBLEMA JURÍDICO.


¿Con la expedición del Decreto 562 del 10 de diciembre de 2012, se desconoce el estado social de derecho y por ende las normas constitucionales y legales invocadas en las demandas acumuladas, al excluir el esquema de libre competencia, los derechos de los usuarios, propiciando prácticas de competencia desleal y abuso de la posición dominante?


TESIS DEL DESPACHO.


El Juzgado negara las pretensiones de la demanda, toda vez que al contrastar el decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 con las normas presuntamente vulneradas, no se demostró que trasgredieran el ordenamiento jurídico.

 

No encuentra esta primera instancia, que en el contenido del acto acusado, se configure conducta alguna tendiente a posicionar al Distrito como agente transgresor de la libre competencia, de los derechos de los usuarios o de abuso de la posición dominante.

 

El ente distrital, debe dar cumplimiento a las órdenes dadas por la Corte Constitucional, en la sentencia T-724 de 2003 y en los autos 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012 y en el acto acusado, se implementa un modelo transitorio que le permite desarrollar algunas acciones afirmativas en favor de los recicladores, ello teniendo en cuenta que no estaba en condiciones de efectuar invitación a licitación pública, pues para eso necesita que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico verifique la posibilidad normativa de implementar áreas de servicio exclusivo y como se analizará en el fondo del debate, para la fecha de expedición del decreto, 10 de diciembre de 2012, la CRA se encontraba efectuando dicho análisis sin que existiera algún pronunciamiento definitivo al respecto. Más aún cuando previo a que se profiriera el esquema transitorio existían unos contratos, cuyas prórrogas vencían en ese mismo mes, y dichos contratos permitían a particulares la prestación del servicio de aseo, en un esquema totalmente privado y por ende con exclusión de otros actores en el proceso como la población recicladora.

 

En materia de servicios públicos, el derecho a la libre competencia se atempera al ser ponderado con otros derechos constitucionales, por tanto el mismo se debe ejercer acompaso con tendencias universales de respeto a los derechos humanos, en especial a la dignidad humana y la igualdad. Es por ello que los servicios públicos constituyen un aspecto que directamente le compete al Estado, quien dentro del modelo de economía social del mercado, debe asegurar su prestación continua y eficiente.

 

PREMISAS FÁCTICAS.


Para realizar una descripción del entorno previo a la expedición del decreto acusado, inicialmente se hará una reseña de las órdenes dadas por la Corte Constitucional al Distrito, para luego si consignar los hechos concretos probados.


La Corte Constitucional, en sentencia T-724 proferida el 20 de agosto de 2003, previene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos o a la entidad del Distrito que haga sus veces, para que a futuro incluya acciones afirmativas a favor de la población recicladora de Bogotá, cuando se trate de la contratación de servicios públicos de aseo, debido a que la actividad que ellos desarrollan está ligada a dicho servicio, a fin de lograr condiciones reales de igualdad y de dar cumplimiento a los deberes sociales del estado y que por ningún motivo vuelva a reincidir en las omisiones en que incurrió en la licitación N°01 de 2002, respecto de los recicladores de Bogotá.

 

Mediante auto N°268 del 30 de julio de 2010, la Corte Constitucional, ordena a la UAESP, que en el término perentorio de 3 días, contados a partir de la notificación de dicha providencia, expidiera una nueva adenda en donde se modifiquen las condiciones de la licitación N |01 de 2010, en el sentido de incluir como requisito habilitante que los proponentes se presenten conformando una organización de segundo nivel de recicladores de Bogotá y ordena modificar el pliego de condiciones incluyendo dos nuevos criterios de calificación, el primero concerniente a la participación accionaria de la organización de segundo nivel dentro del proponente y el segundo relativo a la magnitud de residuos sólidos a aprovechar dentro del proyecto de aprovechamiento.

 

Por auto 275 del 19 de diciembre de 2011, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional declara el incumplimiento de la UAESP, a las órdenes dadas en las dos providencias anteriores, deja sin efecto la licitación pública N°001 de 2011, así como todos los actos administrativos dictados con ocasión de dicho proceso y ordena a la alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la UAESP, o la entidad que haga sus veces, que defina el esquema de metas a cumplir en el corto plazo con destino a la formalización y regularización de la población de recicladores, que contenga acciones concretas, cualificadas, medibles verificables, el cual debe ser entregado a la Corte Constitucional, así como a la Procuraduría General de la Nación a más tardar el 31 de marzo de 2012. También exhorta a la CRA para que acompañe y preste su colaboración al Distrito, en la definición de la regulación especial a nivel distrital dirigida a la regularización de la población recicladora en los componentes de separación, reciclaje, transformación y aprovechamiento de residuos.

 

La Corte Constitucional, en relación con el seguimiento a las órdenes proferidas en anteriores providencia, emite el auto N°284 del 19 de abril de 2012, en cuya parte resolutiva declara que la UAESP envió dentro del término exigido por auto 275 de 2011, el esquema que pretende aplicar en el corto plazo para cumplir con las obligaciones ya referenciadas y declara que la CRA remitió oportunamente un esquema de las actuaciones que ha adelantado y continuará desarrollando conforme con sus competencias legales. En la parte considerativa, se consigna que la citada Comisión de Regulación, señala como conveniente y pertinente concretar la posibilidad de implementar áreas de servicio exclusivo para la actividad de aprovechamiento y que en este sentido adujo que propondrá y analizará las modificaciones necesarias al marco normativo en relación con las mentadas áreas, que no obstante, a su parecer, es importante precisar que la viabilidad y aplicación del modelo planteado depende del resultado - en desarrollo -de las modificaciones normativas para que se consolide, de la coordinación entre distintas entidades administrativas - dado que se requieren múltiples actuaciones complejas-, así como de los procesos de diálogo y participación con la ciudadanía.


Por las anteriores razones, la CRA solicita una ampliación en los términos para la expedición de un nuevo marco tarifario hasta octubre de 2013.

 

Según se prueba con documental obrante a folios 290 a 323, para la fecha de expedición del Decreto 564, 10 de diciembre de 2012, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, no había efectuado pronunciamiento sobre la posibilidad de implementar las áreas de servicio exclusivo, estudio que como se indicó en el párrafo anterior, resultaba en criterio de la CRA conveniente y pertinente.


En el oficio remitido por el Director de Asuntos Legales de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, se informa que los contratos de concesión números 013, 014, 015 y 016 de 2012, todos ellos prorrogados por el término de 3 meses, se terminaban en el mes de diciembre de 2012 (fls.232-236).

 

PREMISAS JURIDICAS.

 

Por efectos metodológicos, para abordar el análisis se agrupan los cargos en atención a la identidad de los temas en los procesos acumulados así:

 

Expediente radicado N° 11001 -3334-003-2012-00131 - 00 Cargos 1 y 2:


Primer cargo el Decreto 564 de 2012 es ilegal, por cuanto quebranta los mandatos de los artículos 1, 2, 209,315, 334 y 365 a 370 de la CP. Con infracción de los principios de la función administrativa de que trata la ley 489 de 1998 y el acuerdo 257 de 2006. Considera el demandante que con el acto administrativo acusado se desconoce el estado social de derecho y los fines esenciales del Estado, que constituyen el fundamento de la función administrativa, pretermitiendo las competencias en la prestación del servicio público de aseo, el cual pretende ser cubierto por la administración para la ciudad, cuando en concepto del demandante, su prestación solo le corresponde al Distrito de darse una situación residual y que por tanto al expedir el Decreto 564 de 2012, por medio del cual se  adopta un esquema transitorio para asegurar el servicio público de aseo en el Distrito capital, desconoce el esquema de la libre competencia, los derechos de los usuarios y se presenta abuso de la posición dominante con transgresión de los artículos: 1 de la ley 155 de 1959, 2 de la ley 1340 de 2009, 47 y 50 del Decreto 2153 de 1992, pues ejecutan acciones en cabeza del Distrito a través de la UAESP y la EAAB ESP, con lo que se restringe las condiciones del mercado, también considera que se infringe el 9 de la ley 1450 de 2011, al limitar el acceso al relleno sanitario sin justificación técnica, toda vez que lo condicionó a la celebración previa de un contrato, desconociendo el Decreto 838 de 2005 (este último aspecto del cargo se analizará en el siguiente bloque).

 

Encuentra el Juzgado que el segundo cargo “el Decreto 564 es irregular e improcedente” apunta exactamente al mismo tema, considera infringido el artículo 333 de la CP y acusa el decreto en estudio de propiciar monopolización del servicio público de aseo, prácticas de competencia desleal y abuso de la posición dominante, precisando que según los artículos 30, 34.6 y 133 de la ley 142 de 1994 se prohíben dichas prácticas restrictivas, las cuales son permitidas en decreto distrital a través de la EAAB ESP que asumió la prestación del servicio con la opción de celebrar contratos y solventar la incapacidad para garantizar un adecuado servicio. En el cargo se hace nuevamente mención de la infracción a los derechos de los usuarios de elegir el operador que más les convenga.

 

ANÁLISIS DE LOS CARGOS 1 Y 2


En el estudio de los dos cargos, se plantea la necesidad de determinar si la prestación del servicio público de aseo por el Distrito Capital tienen un carácter eminentemente residual que no era aplicable en el sub examine o si por el contrario, el Estado tiene la facultad de asumir dicha responsabilidad y establecer límites a la libre competencia que permitan la prestación del servicio bajo este modelo. Dependiendo de la respuesta, se podrá inferir si con la expedición del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, se vulneró la libre competencia, se presentó monopolio del servicio público de aseo y por ende abuso de la posición dominante.

 

También se requiere determinar la naturaleza del servicio de aseo, con el ánimo de precisar si se trata de un servicio público esencial en el ordenamiento constitucional y la naturaleza del derecho a la libre competencia, con el propósito analizar el contexto táctico en que se encontraba el Distrito Capital para proferir la decisión administrativa sub examine.

 

Con el cometido previamente asignado, se aplica el Despacho a efectuar la labor bajo la óptica del estado social de derecho.

 

En los términos del artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del estado, propósito tratado en reiteradas oportunidades por la Corte Constitucional, quien en reciente pronunciamiento, en el tema de servicios públicos, cita el preámbulo de la Constitución, recordando los principios que inspiraron al constituyente, trae a colación el mandato del artículo 1 ídem, según el cual se reconocen como fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de la población en las decisiones que les afecten en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2 CP), e indico el máximo Tribunal Constitucional, que para cumplir con tales cometidos la Carta política se atiende al llamado modelo de “economía social de mercado", que propende por armonizar el derecho a la propiedad privada y el reconocimiento de libertades económicas, como la libertad de empresa, la libre competencia y la iniciativa privada, con la intervención del Estado en la economía, de manera que confluyen "la mano invisible del mercado y el brazo visible del Estado”, de tal modo que el mercado como instrumento de asignación de recursos debe armonizarse con el rol del estado redistribuidor de los recursos, radicando en cabeza del último la obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social (artículos 333, 334 y 335 constitucionales), ello con el fin conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de la población, la distribución equitativa de oportunidades y los beneficios del desarrollo.

 

En la mencionada sentencia C-263 de 2013, la Corte hace énfasis en la trascendencia institucional de los servicios públicos en tanto estos permiten la existencia de otros derechos como la dignidad, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad. La sentencia de constitucionalidad es clara al afirmar que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, de manera directa o indirecta.

 

De lo expuesto se colige que los servicios públicos constituyen un asunto que directamente compete al Estado, por cuanto es el primer obligado en asegurar su prestación eficiente y justamente el modelo de economía social del mercado, cobra especial relevancia en aspectos como la prestación del servicio de aseo.

 

Veamos entonces, bajo la óptica del artículo 1 de la Constitución, Colombia está organizada en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, de lo cual se desprende sin lugar a dudas que la prestación de servicios públicos es descentralizada, correspondiendo en este caso su ejecución al Distrito Capital.

 

En ese orden de ideas, siguiendo los mandatos de la Carta Política y lo expuesto por la Corte Constitucional, el Distrito Capital, si puede prestar directamente los servicios públicos, porque se trata de un asunto que claramente le compete, puede igualmente realizar contratos de prestación directa con entidades públicas o privadas, cuando no es posible la invitación pública a licitar ello en razón a que en tal limite se pondere la continuidad del servicio en atención a que tiene directa relación con la calidad de vida de la población capitalina, a la dignidad humana, a la distribución equitativa de oportunidades y los beneficios del desarrollo, para sectores marginados como la población recicladora, todo ello sin salir del modelo de la libre competencia.

 

Lo anterior se debe concordar con lo ordenado por la Corte Constitucional, en la sentencia T-724 de 2003 y auto 268 de 2010, en tanto dispuso que en futuras contrataciones de servicios públicos de aseo, la Unidad de Servicios Públicos del Distrito Capital, o quien hiciera sus veces debe incluir acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá.

 

Es ello que en auto 275 del 19 de diciembre de 2011, como asunto previo se estudia por qué en dicho trámite de verificación de cumplimiento se privilegia a la población de recicladores por encima de las expectativas comerciales de los particulares que participan en condición de oferentes.

 

Encuentra esta primera instancia que si existían razones de mayor peso para expedir el decreto con carácter transitorio, pues del acervo probatorio, se evidencia que vencían las prórrogas de los contratos con empresas privadas y el Distrito estaba en la obligación de cumplir la orden de la Corte Constitucional en auto 275 de 2011, es del caso traer a colación el numeral 2 de dicha providencia, en el cual se dejó sin efecto la licitación Pública N°001 de 2011, así como todos los actos administrativos dictados con ocasión de dicho proceso, es decir que habiendo hecho la invitación pública, la Corte consideró que no existían acciones afirmativas reales en el pliego de condiciones, porque pretermitía las necesidades y características propias de los componentes del servicio público de aseo que se pretendían licitar y su relación con la labor que acometen los recicladores; por otro lado la Corte dio la orden de normalizar en el menor tiempo posible “-dadas las actuales circunstancias de contratación de urgencia-“, la prestación del servicio público de aseo en sus componentes de recolección, transporte al sitio de disposición final, barrido, limpieza de vías, corte de césped y poda de árboles, a través del esquema que el Distrito estimara pertinente y atendiendo para el efecto las metas que fijadas por el Distrito para entrar a operar en el corto plazo.

 

Se ordenó igualmente al Distrito en este auto 275 de 2011 definir con la colaboración técnica de la CRA, parámetros especiales que concreten cómo serán ofrecidos en la práctica los servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos y, la forma en que la prestación de los mismos deberá ser remunerada, bien a través de la tarifa o bien mediante la fijación de un esquema de precios, de forma que estos componentes sean manejados íntegramente por las organizaciones de recicladores que entren en proceso de regularización. Igualmente la Corte le ordenó señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo, garantizando alternativas a través de las cuales sectores de la población tradicionalmente marginados, participen de manera material en la prestación del servicio público de aseo en sus componentes complementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento.

 

En efecto, el Distrito adelantó ante la CRA actuación administrativa de verificación de motivos que permitan la inclusión de áreas de servicio exclusivo en Bogotá y según se informa a este Juzgado en oficio remitido por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación, Agua Potable y Saneamiento Básico, el 14 de diciembre de 2012, la CRA remitió a la UAESP el oficio N°CRA2012-211-008635-i con observaciones, que estas fueron atendidas por la UAESP el 13 de febrero de 2013 y que mediante comunicación del 8 de mayo del mismo año la UAESP manifestó su voluntad de no continuar con la aludida actuación (documental que obra a folios 290 a 323). De la anterior prueba, infiere el Juzgado dos premisas: en primer lugar, que para la fecha de expedición del Decreto 564 - 10 de diciembre de 2012 - LA CRA no se había manifestado respecto a la inclusión de áreas de servicio exclusivo y en segundo lugar, que sin definir la colaboración técnica de la CRA (según lo ordenado en auto 275 de 2011), el Distrito no podía avanzar en el proceso de realizar nueva invitación pública de licitación, pues corría un alto riesgo de incurrir en los mismos errores cometidos en la licitación N°001 de 2011, que quedó sin efecto, por orden de la Corte.

 

Precisemos entonces los conceptos que se consideran infringidos:

 

LIBRE COMPETENCIA.


Para comprender concepto de libre competencia, en tanto no ostenta un carácter absoluto e inmodificable, máxime si a él se hace referencia dentro del marco de la prestación de servicios públicos, en el que principios tales como los ya señalados - acciones afirmativa a grupos marginados y la continuidad en el servicio para no afectar la dignidad humana tienen mayor peso, en la providencia se hará referencia a las acepciones invocadas en los libelos.


La competencia es una situación en la cual los agentes económicos tienen la libertad de ofrecer bienes y servicios en el mercado, y de elegir a quién compran o adquieren estos bienes y servicios. Se le llama así a un sistema económico en el que los productores desarrollan su actividad sin injerencia del gobierno o de una autoridad central. En ese orden de ideas, libre competencia es sinónimo de "libre mercado", y significa que la única orientación para tomar las decisiones económicas proviene de los precios. Los productores compiten libremente tratando de ganar mercado a través de precios bajos, y ninguna autoridad ejerce influencia para favorecer a los competidores.

 

En el concepto de aldea global y de la liberalización de la economía, son muy pocas las empresas que en realidad compiten, la mayoría de casos, son empresas, especialistas en el sector que forman unidad de objetivos y toman el nombre de Clúster, para desterrar la competencia e imponer su mercado, sus precios y el nivel de satisfacción del cliente, tienen la información, la necesidad, la tecnología y la mano de obra especializada, permiten expulsar al competidor del mercado o absorberlo. También se utilizan prácticas llamadas barreras de entrada, y consisten en obstaculizar a las empresas que puedan acceder a determinados reglones de la productividad o de los servicios.

 

COMPETITIVIDAD:

 

Existen diversas definiciones, pero en términos generales coinciden en afirmar que la competitividad es una especie de capacidad interna que desarrolla la empresa, es decir, que hay un alto grado de responsabilidad de la empresa para lograr un mejor nivel, existen factores externos que la afectan positiva o negativamente y frente al cliente se exige a las empresas un equilibrio entre pecios, costos y satisfacción de necesidades.

 

De estos conceptos, se deduce que la libre competencia, implica igualdad jurídica entre competidores, a pesar de tener motivaciones económicas, el derecho debe garantizar la igualdad de partes, con lo cual se requieren de reglamentos y normas jurídicas que hagan efectivas las oportunidades de los empresarios que están y los que pretenden llegar al mercado. Pues los que están, usan el mercado a su acomodo y los que llegan no tienen la información ni la experiencia, ni el personal calificado, ni la tecnología. En este punto el derecho es el regulador, en aspectos tales como precios, toma de medidas que eviten pactos secretos o públicos de las empresas que hacen carteles o de abuso a los consumidores. Con esta afirmación, se quiere decir, que los reglamentos de la administración son importantes para garantizar los derechos de los consumidores con el ánimo de evitar que se conviertan en empresas abusadoras o anárquicas.

 

LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO DERECHO SUBJETIVO.

 

La libertad de empresa debe entenderse como un derecho subjetivo, que se complementa con otros derechos, y por su naturaleza encuentra límites en otros derechos también constitucionales, tales como los valores y principios, en especial la dignidad humana.

 

La libertad de empresa es, libertad de acceso al mercado, de actores económicos (sean públicos o privados) que pueden en condiciones de igualdad iniciar cualquier tipo de actividad económica legalmente permitida; es también, libertad de permanencia en el mercado, el empresario tendrá plena libertad para proceder a la organización interna y externa de su empresa, respetando el orden jurídico existente al respecto, que pude conllevar la consiguiente facultad de vigilancia administrativa o de policía, o de regulación; y libertad de ingreso, cesación o de salida del mercado, dejar de desarrollar en cualquier momento la actividad empresarial llevada a cabo; pero lo más importante a que tiene derecho todo empresario, persona natural o jurídica, es a acceder al mercado en igualdad real o material de condiciones, no solo de igualdad formal.

 

De tal manera, que por tratarse de un derecho subjetivo, limitado, que se complementa, se pondera, frente a otros derechos constitucionales, el Estado en cumplimiento de la parte dogmática de la carta política, puede limitar la libertad de empresa y conducir un orden económico de su Nación, orden económico que trasciende fronteras, necesitando por tanto una norma de validez universal.

 

Es así como, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) tiene como objetivos, alcanzar un crecimiento sostenible de Ia economía y del empleo, una progresión del nivel de vida en los países miembros, manteniendo paralelamente la estabilidad financiera, con el fin de contribuir al desarrollo de la economía mundial; asistir en el trabajo de expansión de una economía sana, tanto en los países miembros como en los demás países en proceso de desarrollo económico, y - contribuir al crecimiento del comercio mundial sobre una base multilateral y no discriminatoria. Colombia desarrollo estos principios expide la ley 1340 del 24 de julio de 2009, ordenando el establecimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, como única autoridad para la aplicación de las normas de competencia en todos los sectores y un aumento sustancial de las multas aplicables. En materia de servicios públicos también introdujo importantes reformas que afectaron la política de competencia. Creó tres comisiones reguladoras (en telecomunicaciones, agua y saneamiento y electricidad y gas) con facultades generales de fortalecimiento de la competencia y de prevención de prácticas monopolísticas, adicionales a las facultades regulatorias usuales (fijación de tarifas, condiciones de licitación, regulaciones técnicas y comerciales). También, se creó la Superintendencia de Servicios Públicos para proteger a los consumidores, supervisar las empresas estatales, dotada con poderes para imponer sanciones ante la evidencia de prácticas restrictivas.

 

En Colombia, aun cuando se trate de monopolios designados o autorizados por ley (como los establecidos con propósitos sociales o públicos), la constitución los limita estableciendo que "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

 

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. Se prohíbe el abuso que se haga de dicha posición.

 

En desarrollo de ese precepto constitucional, el régimen de defensa de la competencia, prohíbe las conductas constitutivas de abuso de la posición dominante en el mercado, señala las sanciones por la infracción a dicho régimen. También otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio la competencia para vigilar el cumplimento de dicha norfhatividad e imponer las sanciones por su infracción, en todos aquellos sectores en los que dicha competencia no le haya sido otorgada a otra autoridad.

 

LIBERTAD DE EMPRESA Y SERVICIOS PÚBLICOS.

 

En desarrollo de la Constitución Política y la ley de servicios públicos, la competencia debe ser propiciada siempre que sea posible. No de otra forma se entiende, como el Estado puede reservar la prestación de algunos servicios y reduce la actividad a promover que existan condiciones de competencia entre las empresas prestadoras y la existencia de áreas de servicio exclusivo, figura consagrada en el artículo 40 de Ley 142 de 1994, que constituye la gran excepción a la regla general de competencia, en la medida en que a través de ella, por motivos de interés social y con el propósito de ampliar la cobertura, se admite la entrega de un determinado espacio geográfico.

 

La ley de servicios públicos proscribe la competencia desleal, que consiste fundamentalmente en la tipificación de una serie de actos, conductas o acuerdos entre los comerciantes que son reprochables jurídicamente, dicha norma establece reglas sobre competencia dirigidas a evitar la formación de monopolios u oligopolios por empresas dedicadas al sector que dominan el mercado, y es necesario promover reglas dirigidas a la participación de inversionistas privados, nacionales o extranjeros, especializados o no, poderosos o no en él; también se ocupa de establecer pautas de control sobre la actividad de los prestadores de servicios que ejerzan posición dominante en su respectivo mercado.

 

Lo que indica la ley es una prioridad en materia de su aplicación, especializada para servicios públicos en un orden así: las contenidas en los artículos 2 y 3 (intervención del Estado y sus instrumentos), así como las del artículo 6 (Prestación directa de servicios por parte de los municipios), (Derecho de los usuarios) y (libertad de empresa), la consagrada en el artículo 30, el cual establece que los contratos deberán interpretarse de la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de posición dominante, conforme lo ordena el artículo 333 de la Constitución Política, procurando con ello favorecer la continuidad y calidad en la prestación de los servicios. En otros términos, se promueve o publicita la competencia, se prevé la prestación directa, con ello no prohíbe el monopolio, solo ejerce una vigilancia especial sobre él, y tiene otra excepción importante, el gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general (la Ley 155/59 y del Decreto 2153/92.).

 

De lo expuesto se puede afirmar:

 

1) El derecho subjetivo a la libre competencia está limitado por otros derechos constitucionales, no es absoluto, pues se pondera con otros derechos igualmente constitucionales,

 

2) Es deber del Estado evitar y controlar las prácticas que limiten la competencia,

 

3) El deber del estado en materia de competencia de servicios públicos sólo es promocional y,

 

4) La competencia se puede limitar tanto para defender el sector y la economía en general, como al usuario, así como la continuidad de la prestación del servicio, pues la particularidad de esta conducta reprochable es la subjetividad.

 

5) Lo esencial en materia de servicios públicos, no es la protección de la libertad de entrada y de la libre competencia económica en el mercado, sino, el servicio universal y la protección de los derechos de los usuarios; para ello, debe contarse con un Estado fuerte, que disponga de instrumentos suficientes para definir un esquema adecuado de prestación del servicio, en el que se permita su prestación por comunidades organizadas y cumplir con varios deberes relevantes a la hora de regular los servicios públicos domiciliarios: (i) el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; (¡i) el deber de dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable; (iii) el deber de garantizar la universalidad de la cobertura y la calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios; y (iv) el deber de garantizar los derechos y deberes de los usuarios.

 

Se está, bajo el régimen de libre competencia en aplicación armónica con los demás derechos constitucionales, a título de ejemplo, cuando se dispone que la misma tendrá lugar con el fin de prevenir la utilización abusiva de la posición dominante, cuando elimina la existencia de barreras de entrada o la necesidad de títulos habilitantes, cuando previene prácticas restrictivas de la competencia y los actos o contratos de competencia desleal, cuando previene el abuso de posición dominante en cualquiera de las modalidades contractuales que trata la Ley 142 de 1994, cuando garantiza el acceso e interconexión de los nuevos operadores con la redes de los operadores existentes, cuando corrige a las empresas dirigidas a establecer tarifas que no atiendan las condiciones reales del mercado, o discriminen tarifas en iguales condiciones de usuarios, cuando se restringe la duración de los contratos de las empresas prestadoras del servicio, pues es una práctica que evita la competencia, cuando se vigila eficientemente por medio de las superintendencias y se regula por medio de sus comisiones para que el Estado y sus empresas públicas resuelvan los conflictos de interés que se suscitan por el papel del Estado como propietario de la empresa pública a la vez que regulador y comprador o suministrador de bienes y servicios de la empresa y evitar "la existencia de discriminación entre empresas o tratos de favor", bien a favor de las empresas públicas o privadas, cuando no arriesga el patrimonio público garantizando deudas de la empresa pública prestadora de servicios públicos, cuando hace públicos los informes de auditoría y control interno en particular los que puedan suponer un conflicto de interés potencial, cuando gestionan la empresa de manera independiente a la política del Gobierno, con una estructura y un sistema de nominación de los miembros que preserve su objetividad, profesionalidad e independencia, así como remunerar a los directivos con el interés a largo plazo de la empresa para atraer a profesionales cualificados.

 

La anterior motivación, tiene por objeto determinar: ¿si el decreto demandado o alguno de sus artículos es nulo, por promover, o incentivar, o promocionar alguna violación a la libre competencia? para concluir que no, tanto de su tenor literal como de las actuaciones desplegadas por el Distrito, no se desprende ningún comportamiento, tendiente a posicionar al Distrito como agente de conductas que transgredan la libre competencia, reiterando que ella (la libre competencia) no tiene la característica o naturaleza de un principio esencial en la prestación de servicios públicos, veamos porqué:

 

TENDENCIAS POLÍTICO ECONÓMICAS SOBRE SERVICIOS PÚBLICOS.

 

La discusión está planteada desde el modelo económico más eficiente para la prestación de este servicio, que va desde lo estrictamente privado con expresión máxima de la libre competencia, hasta la prestación directa por el Distrito del servicio, con límite a la libertad de empresa, ambas posiciones constitucionales y legales. También el tema lo informan ciertos paradigmas que con el transcurso de los estudios se van desvaneciendo, así tenemos que lo público no es lo más deficiente, ni lo privado es lo más eficiente, ni la política de subsidios, ni la política de costos, son la solución a los problemas económicos de las empresas prestadoras del servicio.

 

El estado del arte hoy, va hada algún tipo de consideración más fuerte sobre temas de equidad interpersonal y quizás, de algún aspecto puntual de eficiencia asignativa, y una mayor intervención pública en la provisión de servicios de infraestructura, con actividades que impliquen relativamente poca operación y más planificación e inversión. La desregulación suele favorecer a ciertos grupos de consumidores a costa de otros, esto puede hacer que en ciertos casos en los que se quiera subsidiar ciertas actividades o a ciertos consumidores resulte inconveniente desregular y sea preferible mantener cierto tipo de regulación tarifaria, sea que se los opere con mayor o menor presencia del sector público o con una mayor o menor regulación. Se requiere que haya un esquema general coherente dentro del cual se inserten los distintos actores, y que ese esquema sea creíble y pueda abrir un horizonte más o menos previsible para la toma de decisiones, actualmente se demanda lucha anticorrupción y ‘‘seguridad jurídica” o seguridad contractual, no hay campo para la discreción.

 

En esencia se requiere, como lo exige la Corte Constitucional, de un modelo de prestación de servicios, donde se ponderen los derechos constitucionales, frente a los servicios públicos, que se acompase con las tendencias universales de respeto a los derechos humanos, la prestación eficiente de servicios públicos, donde la libre competencia tenga limites, donde la prestación del servicio no se interrumpa y se dé seguridad jurídica contractual a los inversionistas. Si bien este modelo demandado es transitorio, obedece a las circunstancias dadas al momento de la expedición del decreto, pues existe el mandato de no suspender el servicio, así el Distrito deba fijar algunos límites razonables, temporales a la libre competencia.

Teniendo en cuenta las razones previamente expuestas, los cargos denominados por el demandante "el Decreto 564 de 2012 es ilegal" y “el Decreto 564 de 2012 es irregular e improcedente", carecen de vocación de prosperidad.

 

Expediente radicado N° 11001-3334-003-2012-00131 -00 cargo 3 - falsa motivación.

 

El actor acusa el Decreto 564 de 2012, de falsa motivación, por cuanto en su criterio, cuando la Corte Constitucional ordenó suspender el proceso licitatorio, por la no inclusión de los recicladores, para que fuera la CRA, la encargada de direccionar los inadecuados manejos dados al tema de las basuras, entidad que determinó que el esquema aplicable es el de la libre competencia por cuanto desaparecen las zonas de servicio exclusivo.

 

Así mismo encuentra contradictorio que en el decreto demandado la administración distrital indique que considera que la forma más idónea para garantizar la libre competencia es la adjudicación mediante licitación pública de contratos de concesión en áreas de servicio exclusivo, pues en concepto del demandante estas dos figuras son excluyentes entre sí.

 

En opinión del demandante el Decreto 564 de 2012 yerra al precisar que las áreas de servicio exclusivo son necesarias para cumplir las órdenes dadas en el auto 275 de 2011 y finaliza el cargo indicando que la resolución CRA 541 de 2011 fue dejada sin efecto mediante la citada providencia.

 

ANALISIS DEL CARGO 3.

 

Lo primero que se afirma en el libelo es que la Corte ordenó suspender el proceso licitatorio, para que fuera la CRA quien direccionara los manejos dados al tema de basuras, entidad que según el demandante, determinó que el esquema aplicable es el de la libre competencia toda vez que desaparecen las zonas de servicia exclusivo.

 

Se pasa entonces a verificar que fue lo que decidió el Máximo Tribunal constitucional.

 

En primer lugar, lo ordenado en el auto 275 del 19 de diciembre de 2011, en relación con el tópico descrito es lo siguiente:

 

‘‘112. En consecuencia, se ordenará al Distrito definir con la colaboración técnica de la CRA -a quien se exhortará para tal efecto-, parámetros especiales que definan cómo serán ofrecidos en la práctica los servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos y, la forma en que la prestación de los mismos deberá ser remunerada, bien a través de la tarifa o bien mediante la fijación de un esquema de precios, de forma que estos componentes sean manejados íntegramente por las organizaciones de recicladores que entren en proceso de regularización.

 

En ese orden, se deberá señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo, garantizando alternativas a través de las cuales sectores de la población tradicionalmente marginados, participen de manera real y material en la prestación del servicio público de aseo en sus componentes complementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento. Este aspecto deberá reflejarse en el esquema de metas a corto plazo señalado en el numeral 105 de esta providencia." (Negrilla fuera de texto).

 

Verifiquemos entonces el recaudo probatorio:

 

Según documental calendada 9 de marzo de 2012, que obra a folios 9 a 10 del expediente^ el Director de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, le manifiesta al Subdirector de Asuntos legales de la UAESP, que como los contratos de aseo celebrados por el Distrito en el 2003, terminaron por expiración adicional del plazo el 15 de septiembre de 2011 y con ellos la habilitación de áreas de servicio exclusivo, a partir de esta fecha rige la regla general de la libre competencia.

 

El Juzgado precisa que el concepto fue emitido por la CRA en marzo de 2012, esto es nueve meses antes de la expedición del Decreto acusado 564, por el que se tomó como modelo el esquema transitorio, proferido el 10 de diciembre de 2012. Igualmente considera esta instancia judicial que dicho criterio no guarda relación con la orden dada por la Corte Constitucional, pues del texto transcrito de la mencionada providencia 275 de 2011, se colige que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible se debe coordinar con otros modelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo.

 

Es más, en el numeral 6 del auto N°084 del 19 de abril de 2012, la Corte Constitucional expone que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, mediante oficio del 30 de marzo de 2012, remitió a la alta corporación informe que contempla los parámetros generales para la prestación de la actividad complementaria de aprovechamiento de los residuos sólidos, señalando la CRA la pertinencia y conveniencia de concretar la posibilidad normativa de implementar áreas de servicio exclusivo para la actividad de aprovechamiento, afirmando que propondrá y analizara las modificaciones necesarias al marco normativo en relación con las mentadas áreas. De lo consignado en la parte considerativa del auto N°084 de 2012, se extrae todo lo contrario a lo afirmado por el demandante, - quien asegura que la CRA conceptúo que las áreas de servicio exclusivo desaparecieron en su totalidad-, pues la Comisión de Regulación contempla la posibilidad de implementarlas.

 

¿En qué consisten las áreas de servicio exclusivo?

 

Constituyen una excepción al modelo de la libre competencia, es por ello que el artículo 40 de la ley 142 de 1994, preceptúa que por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos se pueda extender a personas de menores ingresos, los entes municipales y distritales podrán establecer, la concesión del servicio para áreas de servicio exclusivo, en las cuales se puede acordar que ninguna otra empresa de servidos públicos, pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un lapso de tiempo determinado. Establece la norma en cita que corresponde a la respectiva Comisión de Regulación, verificar la existencia de los motivos que permitan la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos así como definir los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos y antes de que se abra una licitación pública que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, la CRA debe verificar que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de escasos recursos.

 

Por su parte el artículo 9 de la ley 632 de 2000, específicamente en el punto del esquema de prestación del servicio público domiciliario de aseo, establece que para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el ordenamiento urbano público, los municipios y distritos deben asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa licitación pública. Es por ello que en el Decreto reglamentario 891 de 2002, se dispuso que el establecimiento y otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación de actividades de servicio público de aseo, se hará por medio de contratos de concesión y que previo al proceso licitatorio público, los municipios y distritos deben solicitar a la Comisión de Regulación y Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA la verificación de la existencia de los motivos que permitan la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión.

 

Pues bien, de lo expuesto, en los términos del artículo 40 de la ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 9 de la ley 632 de 2000 y con los artículos 3 y 4 del Decreto reglamentario 891 de 2002, no encuentra este Juzgado la contradicción a que hace referencia el demandante entre libre competencia y áreas de servicio exclusivo, pues en el artículo 4 del decreto demandado N°564 se está dando aplicación a la normatividad legal previamente referenciada.

 

En cuanto a que en criterio del demandante, el Distrito yerra al considerar que las áreas de servicio exclusivo son necesarias para cumplir las órdenes dadas en el auto 275 de 2011, el Despacho reitera que según la parte considerativa (numeral 6) del auto 084 de 2012, la misma Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, señala que sería conveniente y pertinente la posibilidad normativa de implementar áreas de servicio exclusivo para la actividad de aprovechamiento. Luego en atención a dicho informe la medida no resulta desacertada.

 

Por las razones previamente expuestas, el cargo de falsa motivación no prospera.

 

Expediente radicado N°11001 -3334-004-2013-00054 - 00 Cargo 1 - declaraciones del acto que demuestran su ilegalidad en cuanto a la creación del periodo de

transición.

 

El demandante solicita la declaratoria de nulidad del artículo 2 del decreto 564 de 2012, porque considera que invade la competencia del legislador, creando para el efecto un periodo de transición, en remplazo de la licitación pública de que trata el artículo 40 de la ley 142 de 1994 y en sustitución de la urgencia manifiesta bajo la cual operaba el servicio de aseo, creando una situación jurídica no contemplada en la ley.

 

ANALISIS DEL CARGO 1.

 

Para la resolución del presente cargo, se trae a colación lo expuesto al resolver los cargos 1 y 2 de expediente 2012 -00131, en cuanto a que no era posible la licitación pública para la concesión de áreas de servicio exclusivas de que trata el artículo 40 de la ley 142 de 1994, pues en el momento de la expedición del acto acusado, el ente regulador aún no había verificado la conveniencia de implementar las ASEs para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menos ingresos. Luego lo allí argumentado resulta válido para desatar este aspecto.

 

Adicional a lo expuesto en el mencionado acápite, para desatar el presente cargo, se tendrán en consideración los siguientes ejes temáticos:

SITUACION FACTICA Y JURIDICA AL MOMENTO DE LA EXPEDICIÓN DEL DECRETO 564 DEL 10 DE DICIEMBRE DE 2012.

 

Para efectos del análisis del cargo es necesario hacer una evaluación de la situación, llegado el momento de la expedición del decreto demandado 564 del 10 de diciembre de 2012, con el fin de mirar sus fines, sus objetivos, las circunstancias presentes en el momento y la vigencia de normas jurídicas que informaban la situación de manera obligante a la administración distrital. Como se trata de un servicio público, es pertinente aplicar una metodología que se acerque a la situación organizacional de una empresa o servicio, para el efecto se utilizaran las técnicas de la administración de empresas y su contenido conceptual de la siguiente manera:

 

El análisis de la situación empresarial.


La dirección estratégica de una empresa es un proceso que se ve afectado por distintos factores y que se desarrolla de una forma más o menos racional a lo largo del tiempo. En general, se pueden identificar hasta seis fases dentro del proceso de dirección estratégica, que en el sub judice se determinan así:


1. La definición de la misión y objetivos: servicio público inherente a la finalidad social del Estado, quien debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional;      


2. El análisis de la situación tanto externa como interna: para este caso, se tuvo en cuenta el vencimiento de contratos bajo el modelo de libre competencia y la necesidad de tomar acciones de inclusión de la población marginada;


3. Estrategia: Se tomó como estrategia un modelo transitorio - en palabras del demandante "un periodo de transición"- hasta la fecha en la cual se adjudiquen mediante licitación pública contratos de concesión.


4. Evaluación y selección de estrategias: se toman medidas para presentar separadamente los residuos, se ordena a la UAESP continuar con los trámites tendientes a la celebración mediante licitación pública de los contratos de concesión que permitan la prestación del servicio público domiciliario de aseo y las actividades complementarias del mismo, en áreas de servicio exclusivo en la totalidad del territorio del distrito, se dispone de actividades de barrido y limpieza de calles y otros espacios públicos, el cumplimiento de la facultad de supervisión, coordinación y control del servicio de aseo, continuidad en la prestación del servicio, remuneración a recicladores de oficio, organización operativa y administrativa de la actividad de reciclaje, reconocimiento pleno de garantías salariales y prestacionales, remuneración a recicladores de oficio, programa de separación en la fuente;


5. Se pone en marcha a partir de su publicación y


6. Para el control estratégico se ordenó la coordinación interinstitucional.


En este escenario - previo a la expedición del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012- se presenta para la administración distrital unos contratos que le permitían a particulares la recolección de basuras, en un esquema totalmente privado, con exclusión de otros interesados en el proceso como los recicladores y tal situación es advertida tanto en la sentencia T-724 de 2003 (licitación N°01 de 2002), como en el auto 268 de 2010 (licitación N°001 de 2010) y auto 275 de 2011 (licitación pública N°00 de 2011), así como en la prueba documental que obran a folios 232 a 236 del expediente, en la cual el Subdirector de Asuntos Legales de la UAESP, informa al Juzgado los contratos que se celebraron entre esta Unidad y los cuatro operadores para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá antes de entrar en vigencia el hoy demandado Decreto distrital; y al verificar lo que se presentaba para el año 2012, se observa que los contratos números 013, 014, 015 y 016, suscritos el 7 de marzo de 2012 con prórrogas consentidas en los meses de agosto y septiembre de 2012, vencían en diciembre del mismo año.

 

Los mencionados contratos con empresa privada, estaban en la posibilidad jurídica de renovarse, sin licitación pública y sin posibilidad de hacer un plan de mejoramiento para darle cumplimiento a la sentencia de la Corte Constitucional: Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010 y en especial el auto 275 de 2011, que suspendió la licitación pública N°001 de 2011, para incluir nuevos actores.

 

El decreto demandado tiene como misión, establecer una licitación que cumpla con los requerimientos de los nuevos actores, en cumplimiento de los valores constitucionales ponderados por la Corte Constitucional y así lo dispone su artículo 2, por medio del cual adopta el sistema transitorio del servicio de aseo que se extiende hasta la fecha en la cual se adjudiquen, mediante licitación pública contratos de concesión de servicio público dé aseo según lo dispuesto en el artículo 40 de la ley 142 de 1994 y en el artículo 4 del acto demandado, en tanto ordena a la UAESP continuar con los trámites pendientes para la celebración medíante la licitación pública de los contratos que permitan la prestación del servicio público domiciliario de aseo y las actividades complementarias del mismo, en áreas de servicio exclusivo en la totalidad del territorio del Distrito Capital. Diseñan unas estrategias, y las pone en marcha, con la adopción de medidas urgentes y transitorias, como son la continuidad de la prestación del servicio y haciendo uso de los recursos jurídicos de una empresa, de su propiedad y administración, con ello se hace referencia a la EAAB ESP.

 

El. PAPEL DEL ANÁLISIS DEL ENTORNO EN EL PROCESO DE DIRECCIÓN DEL SERVICIO.

 

Por entorno se entienden todas aquellas circunstancias ajenas al servicio que puede tener efecto sobre el mismo; de este modo, se requiere convertir el proceso de adaptación al entorno en la propia esencia de la dirección estratégica. El nivel de la complejidad de los factores que le afectan, son las claves de la dificultad del análisis del mismo.

 

Este entorno descrito en el acápite precedente, que afecta la situación al momento de la expedición del Decreto 564 de 2012, asigna posibilidades de orden económico y jurídico que se deben precisar para efectos de la motivación del acto. No es necesario hacer un recuento de la formación del Estado y sus relaciones con los servicios públicos, solo basta afirmar que se viene de un Estado benefactor e interventor de las actividades económicas, especialmente de servicios y que hizo tránsito por medio de un pacto internacional a un estado de Ubre Cambio de Corte Clásico, de libre competencia y en igualdad de condiciones, con el fin de bajar costos a los usuarios y elevar la calidad del servicio de que se trate. Solo en esta última etapa el Estado se reservó la facultad de regular el servicio, pero a condiciones de oferta y demanda.

 

CÓMO AFECTA EL ENTORNO EN EL MOMENTO DE LA EXPEDICIÓN DEL DECRETO ACUSADO.

 

La formulación de una estrategia requiere un conocimiento profundo del entorno competitivo, así como de las capacidades que la propia organización tiene de responder y sacar ventaja de los cambios que puedan producirse en el mismo. Tratándose de prestación de servicios existen varios modelos para implementar dichos derechos de los empresarios públicos y privados, modelos empresariales como el de personas jurídicas con acciones, o corporaciones en donde no hay capital accionario, o simples instituciones, o asociaciones de personas jurídicas públicas o privadas, sin que algún modelo tenga la característica de ser perfecto. Por tal motivo, a la expedición del decreto existía la obligación por parte del Distrito Especial de prestar el servicio de aseo por orden Constitucional de los artículos 311 (marco de funciones de los municipios) y 365 (prestación de servicios públicos) de la CP y por mandato del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, en relación a las empresas de servicios públicos, ley ésta que reglamento en su totalidad el servicio, gracias a la facultad que tiene el Congreso y los concejos, mediante sus reglamentos generales, y que radican en cabeza del Alcalde Distrital la operación y ejecución de esas facultades, constitucionales, legales y reglamentarias.

 

Los modelos existentes, aun hoy, dan la siguiente gama de opciones: que el prestador sea totalmente de capital público, pero de régimen privado o de régimen público; que el prestador sea totalmente privado en libre competencia y en igualdad de condiciones; que sea mixto de muchas maneras, privado o público o de Ongs sin ánimo de lucro asociados, o que el Estado preste el servicio de manera directa. Siendo más precisos, se puede tener un régimen de prestador del servicio de capital público, con un régimen público y sometido al derecho administrativo, solo excepcionalmente al código civil, se trata entonces de la prestación del servicio directo por la administración, bajó los parámetros del artículo 367 de la C.P. y el artículo 6 de la ley 142 de 1994.

 

El entorno lo evaluamos tanto por el efecto de lo que ya había pasado, esto es por la discriminación presentada a la población recicladora y por las medidas que el ente público debe tomar por mandato de la Corte Constitucional, razón por la cual está en la obligación de realizar una licitación pública materialmente incluyente de la población recicladora y, de forma principal, por lo que está por venir, para determinar cómo afecta la prestación del servicio público de aseo y su continuidad.

 

Esta evaluación se hizo en el decreto demandado al establecer el carácter transitorio de la medida, al solicitar los permisos autorizaciones y demás trámites administrativos a los agentes del estado, también actores como la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico- según se informa en la parte motiva del acto acusado-.

 

El rápido entendimiento de lo que pasa en el sector, junto con la agilidad para llevar a cabo estrategias empresariales, son dos factores desencadenantes para la obtención de ventajas competitivas. Así el decreto demandado estableció formas mixtas de la prestación del servicio, de manera transitoria, y gestionó varias alternativas de solución, todas ellas tendientes a la prestación del servicio, con calidad, oportunidad y eficiencia. Formas mixtas que inclusive llevaron a la prestación de un servicio, por empresas privadas, con capital privado y de régimen privado, al suscribir la UAESP los contratos posteriores a la expedición del decreto, contratos de operación de servicio público de aseo 257 con la empresa Ciudad Limpia Bogotá SA ESP, 260 con la empresa Aseo Capital SA ESP, 161 con la empresa Limpieza Metropolitana SA ESP y 268 con la empresa aseo técnico de la Sabana de diciembre de 2012, todos ellos relacionados por la Jefe Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos al absolver la consulta formulada por la Directora Técnica de Gestión (fls244-250)

 

La Carta Política ha acogido un modelo de economía social de mercado, en que sus normas deben ser interpretadas de manera armónica y coherente, evitando posiciones absolutas, por lo cual la libertad del individuo se encuentra atemperada en la preceptiva constitucional por la prevalencia del interés colectivo (artículo Io), por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado (artículos 333, 334 y 335 C.P.) y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la doctrina de la Corte ha prohijado. Y tratándose de la prestación de servicios públicos, tema muy sensible para la dignidad humana el Estado puede intervenir, pues, está ligada al deber que en él recae de garantizar la realización efectiva de los postulados mínimos del Estado Social de Derecho. Se consideran un asunto de lo público por cuanto es de la esfera e la dignidad humana.

 

Recapitulando lo expuesto, la libertad de empresa y la libre iniciativa privada son derechos de los empresarios que se pueden ejercer ponderando los derechos de los demás, especialmente los del interés común, normas de ética universales, principios y valores constitucionales y legales de tal forma que se pueda desarrollar la libre empresa con responsabilidad social asumiendo los retos de la globalización y haciendo la economía sostenible, esto es con prevalencia del desarrollo humano, de ahí que la causal de nulidad invocada en contra del artículo 2 del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, en cuanto a que no tenía facultad para implementar un sistema transitorio y por ende avocarse directamente ,la prestación del servicio, carecen de vocación de prosperidad, pues se repite para la fecha de expedición del decreto acusado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), no se había manifestado respecto a la verificación de la necesidad de implementar áreas de servicio exclusivo, tal como se desprende de la prueba documental que obra a folios (290 a 323), máxime si como quedó consignado en el auto N°084 de 2012, dicho ente regulador, al presentar el informe radicado el 30 de marzo de 2012, ante la Corte Constitucional, señaló la conveniencia de concretar la posibilidad de implementar las áreas de servicio exclusivo, luego sin la verificación de la CRA no le era posible al Distrito realizar la invitación pública a que hace referencia el demandante.

 

En cuanto a lo señalado por el actor, de que se debió continuar con los contratos de urgencia manifiesta, el Despacho reitera lo ya expuesto, esto es que los contratos con empresa privada, estaban en la posibilidad jurídica de renovarse, sin licitación pública y sin posibilidad de hacer un plan de mejoramiento para darle cumplimiento a Id sentencia de la Corte Constitucional: Sentencia N°T-724 de 2003, en el auto N° 268 de 2010 y en especial el auto N°275 de 2011, que suspendió las licitación pública N°001 de 2011, para incluir nuevos actores. Así las cosas, prolongar dicha situación no resultaba conveniente en los términos expuestos, por el contrario, con la expedición del decreto acusado se le están dando oportunidades a otros actores no incluidos como la población recicladora y por su carácter transitorio no se evidencia infracción a la libre empresa, toda vez que los cambios de procesos no son instantáneos pues se requiere de etapas sucesivas, continuas, con ejecución de los proyectos relacionados hasta conseguir el cambio de la situación y la formulación de los nuevos objetivos, que en este caso se concretan a las acciones afirmativas relacionadas con la población recicladora marginada.

 

En atención a lo expuesto, el cargo no prospera.

 

Expediente radicación N°11001-3334-004-2013-00054 - 00 - CARGOS 2, 3 (primera parte) Y 6.

 

Los cargos 2, 3 Y 6, serán estudiados en un solo bloque, en atención a que en los dos se alude a requisitos adicionales que en concepto del actor restringen la libre competencia.

 

Segundo cargó: “Violación al Artículo 84 de la Constitución Política de 1991", demanda los artículos 6,9 y 13 del Decreto 564 de 2012. Indica el demandante, que según este mandato cuando una actividad ha sido reglamentada de manera general las entidades públicas no pueden establecer requisitos adicionales y que en los tres artículos acusados, se establecen requisitos, permisos y autorizaciones para que las empresas de servicios públicos puedan prestar sus servicios. Afirma que la ley 142 de 1994 y sus decretos reglamentarios disponen como se puede ejercer la actividad y que en el Decreto acusado se amplió esa regulación, adicionó nuevos permisos, trámites y autorizaciones para ingresar al relleno sanitario e incluso para facturar conjuntamente el servicio de aseo con otros servicios.

 

Tercer cargo (primera parte):"violación de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política de 1991”, aduce el demandante que los artículos 6, 9 y 13 del Decreto 564 de 2012, restringen el mercado del servicio en la ciudad pues exigen la celebración previa de un contrato estatal con el Distrito; imponen condiciones no previstas en la ley para acceder al relleno sanitario y para poder facturar el servicio con empresas de servicios públicos distritales.

 

Sexto cargo: "Violación al artículo 10 de la ley 142 de 1994 y 54 de la ley 1537 de 2012”, demanda por esta causal los artículos 6,9 y 13 del Decreto 564 de 2012. Expone el demandante que los artículos acusados imponen condiciones no previstas en las normas superiores para atender la prestación del servicio de aseo, al igual que restringen el acceso al servicio de disposición final, confinamiento de residuos sólidos y al servicio de facturación de aseo con otros servicios públicos.

 

Veamos entonces que disponen los artículos acusados:

 

"ARTÍCULO 6°.- Cumplimiento de la facultad de supervisión, coordinación y control del servicio de aseo. De conformidad con el artículo 116 del Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, para que una persona jurídica de naturaleza pública o privada pueda prestar en la ciudad de Bogotá Distrito Capital el servicio público de aseo, deberá acreditar ante la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP los requisitos exigidos en la ley y suscribir con dicha Unidad, o con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. E.S.P. - EAAB, un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones y, particularmente, la forma cómo se cumplirán las actividades de supervisión, coordinación y control del servicio a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP.

 

PARÁGRAFO. Para la organización del servicio, en los convenios o contratos a los que hace referencia este artículo, podrá aplicarse la delimitación de las zonas en las que actualmente se desarrolla la operación, hasta la fecha en que se celebren nuevos contratos de concesión para las áreas de servicio exclusivo que sean propuestas por la UAESP y verificadas por la CRA, en los términos de la ley.

 

"ARTÍCULO 9º.- Acceso al Relleno Sanitario. El acceso y disposición de residuos en el Relleno Sanitario Doña Juana, propiedad del Distrito Capital, queda condicionado a la celebración previa de un contrato de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, con el operador contratado para el efecto, previa autorización de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, en los términos previstos en el Decreto Nacional 838 de 2005.

 

La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP proferirá los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del año en curso, y en la medida en que se venzan los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doña Juana solamente se reciban residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, con el fin de preservar la salubridad pública y asegurar el manejo técnico del relleno sanitario, así como el derecho de la población recicladora a recolectar el material aprovechable.

 

PARÁGRAFO 1. La autorización a que se refiere el presente artículo, podrá ser expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, previa solicitud escrita del interesado, acompañada del respectivo contrato o convenio suscrito para la prestación del servicio público de aseo.

 

PARÁGRAFO 2. Deberá garantizarse el pago del componente de la tarifa que remunera la actividad de disposición final en el Relleno Sanitario Doña Juana por parte de los operadores del servicio público de aseo que realizan actividades de recolección, barrido y limpieza.”

 

"ARTÍCULO 13°.- Facturación. Las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá D.C. podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo.

 

La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP vigilará y controlará que las tarifas cumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario.”

 

Disposiciones que en criterio del demandante se vulneran por los artículos transcritos.

 

El artículo 84 de la Constitución Política, dispone que cuando una actividad haya sido reglamentada de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer o exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio, el artículo 333, hace referencia a que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común y que nadie podrá pedir permisos ni requisitos sin autorización de la ley. Por su parte el artículo 334 ídem señala que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado.

 

El Artículo 10 de la ley 142 de 1994 dispone:

 

“Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley."

 

El artículo 54 de la ley 1537 de 2012, dispone:

 

“Áreas de servicio exclusivo. Por motivos de interés social, y con el propósito de garantizar el acceso efectivo a los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, podrá otorgar y/o asignar áreas de servicio exclusivo para el suministro de tales servicios, en las áreas urbanas y rurales, la cual será definida por el Ministerio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

 

Parágrafo. Para efectos de lograr el cierre financiero del área aquí prevista y la establecida en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, se podrá incluir la prestación de dichos servicios a todos sus usuarios".

 

Por su parte, como se ha indicado previamente al desarrollar cargos anteriores, Ley 142 de 1994, contempla la figura de las ASES, así:

 

"Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

 

Parágrafo 1º. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.”

 

Para resolver los aspectos planteados en los cargos agrupados - que se concretan en que el Alcalde Mayor en el Decreto adicionó nuevos permisos, trámites y autorizaciones exigiendo la celebración previa de un contrato para ingresar al relleno sanitario y para facturar conjuntamente el servicio de aseo con otros servicios-, se requiere traer a colación el decreto Nacional 891 del 7 de mayo de 2002, “por el cual se reglamenta el artículo 9 de la ley 632 de 2000", norma ésta última que señala los esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo.

 

En la parte considerativa del Decreto 891 de 2002, se indica:

 

"Que se hace necesario establecer la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para proceder a las contrataciones de las actividades del servicio público domiciliario de aseo, bien sea dentro del esquema de la libre competencia y/o concurrencia de prestadores del servicio o, excepcionalmente, mediante la modalidad de otorgamiento de áreas de servicio exclusivo a través de la celebración de contratos de concesión, previa licitación pública,"

 

Lo primero que precisa el Juzgado, es que dadas las razones analizadas al resolver los dos primeros cargos de la demanda 2012-00131, en el Decreto demandado se implementa un esquema transitorio hasta cuando se pueda efectuar la invitación pública para licitar. Bajo este entendido, se procede entonces a verificar lo que dispone el Decreto 891 de 2002, observando justamente como en su parte considerativa se establece que los entes territoriales pueden contratar las actividades del servicio público domiciliario de aseo, y en su resolutiva establece en el artículo primero que aplica a todos los municipios y distritos en lo relacionado con la determinación del esquema de prestación de servicio público domiciliario de aseo; en su numeral 2.4, establece:

 

"Contrato de concesión del servicio de aseo. Es el que celebre el municipio o distrito con el objeto de otorgar a una persona prestadora del servicio, denominada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión de una o varias actividades del servicio público de aseo por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad territorial concedente, a cambio de una remuneración que debe provenir para el servicio ordinario de tarifas y para el servicio especial de derechos, tasas, valorización, impuestos o en general en cualquier otra modalidad que las partes acuerden, dentro de los límites establecidos por la Constitución política y la ley.”

 

En el artículo 6 acusado, se establece la facultad de supervisión y control del servicio de aseo, en cabeza de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, y determina que una persona jurídica pueda prestar en Bogotá el servicio Público de Aseo, deberá acreditar ante dicha UAESP, los requisitos exigidos por la ley y suscribir con dicha entidad o con la EAAB ESP, un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones y particularmente la forma como se cumplirán las actividades de supervisión, coordinación y control del servicio.

 

Pues al comparar el numeral 2.4 del Decreto 891 de 2002, con el contenido del artículo 6 del Decreto 564 de 2012, no encuentra el Juzgado ninguna vulneración, pues lo que hace el Distrito, es establecer dentro del esquema transitorio, en cabeza de su Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, la vigilancia y control de la entidad territorial.

 

Luego no le asiste razón al demandante cuando afirma que en el decreto se adicionan nuevos permisos, trámites o autorizaciones al exigir la celebración previa de un contrato para el manejo de Acceso y disposición de residuos en relleno Doña Juana de propiedad del Distrito.

 

Continuando con el análisis, en su parte final el artículo 6 del Decreto 564 de 2012, establece un parágrafo, en el cual se indica que para la organización del servicio, en los convenios o contratos a los que se hace referencia en el artículo, podrá aplicarse la delimitación de las zonas en las que actualmente se desarrolla la operación, hasta la fecha en que se celebren nuevos contratos de concesión para las áreas de servicio exclusivo que sean propuestas por la UAESP y verificadas por la CRA, en los términos de la ley.

 

Pues bien, de conformidad con el artículo 40 de la ley 142 de 1994 y lo dispuesto por el Decreto 891 de 2002, área de Servicio Exclusivo, es el área geográfica otorgada contractualmente por los municipios y distritos a una persona prestadora del servicio público de aseo, mediante licitación pública, en la cual ninguna otra persona prestadora puede ofrecer los servicios y actividades objeto del contrato, durante un tiempo determinado, y cuya finalidad es asegurar la extensión de la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos.

 

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la competencia para la constitución del área de servicio exclusivo, de lo dispuesto en el mismo artículo 40 de la Ley 142 de 1994, se interpreta que la constitución del área de servicio exclusivo es un proceso en donde intervienen diferentes autoridades del orden territorial y nacional, fijando en cabeza del ente territorial la opción de establecer mediante invitación pública las ASEs.

 

Para el caso específico del servicio de aseo, por ejemplo, el Alcalde, como primera autoridad administrativa del Municipio o Distrito, debe solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA la definición, por vía general, de la existencia de los motivos que permitan la constitución del área de servicio exclusivo, así como de los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deberá someterse la respectiva área, y que deberán incluirse en el contrato de concesión que se otorgue.

 

Para efectos de la presentación de la señalada solicitud, el Alcalde debe tener en cuenta los lineamientos que para el efecto se contienen en la CRA, Comisión que señala las reglas a que deben sujetarse los contratos de concesión para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público domiciliario de aseo.

 

Una vez obtenido un pronunciamiento favorable de la CRA con respecto a la constitución del área de servicio exclusivo, el Alcalde podrá hacer la invitación pública a efectos de que el mayor número de oferentes presenten sus propuestas de prestación del servicio de aseo, teniendo en cuenta los objetivos y finalidades de la constitución del área de servicio exclusivo. No obstante, lo anterior, y para poder contratar, el Alcalde deberá contar con la respectiva autorización del Concejo Municipal, en los términos del numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política, y de los artículos 32 numeral 3 de la, Ley 136 de 1994, y 2 ordinal a) y 25 numeral 11 de la Ley 80 de 1993.

 

La constitución de las áreas de servicio exclusivo son un procedimiento administrativo, con etapas sucesivas, en donde el municipio o Distrito constituye y las autoridades de servicios públicos aprueban; como se trata de una facultad del ente territorial, el Alcalde debe someterse a lo dispuesto por su Concejo Municipal y contratar buscando la libre competencia entre los oferentes. De tal manera que el parágrafo del artículo 6, tampoco infringe las normas constitucionales y legales invocadas por el actor, por cuanto existe la posibilidad legal a los entes territoriales de otorgar contractualmente un área de servicio exclusivo a una persona prestadora del servicio público de aseo, mediante licitación pública.

 

En el tema de tarifas, el Decreto 891 de 2002, en su artículo 8 dispone:

 

"Condiciones mínimas del proceso de contratación. Cuando los municipios y distritos celebren contratos para la prestación de actividades del servicio público domiciliario de aseo y estos contratos se celebren con terceros que puedan cobrar las tarifas a los usuarios finales de los mismos, las entidades territoriales deberán someterse a las siguientes reglas:

 

 

8.4. Establecer que las fórmulas tarifarias e indicadores de calidad, continuidad y cobertura del servicio, deben ser parte constitutiva de la propuesta, estarán incluidas como parte integrante del contrato que se celebre y serán objeto de control y seguimiento."

 

En el artículo 10 ídem:

 

‘‘Reglas que garantizan la estabilidad regulatoria en el elemento tarifario. En los documentos que se elaboren para la contratación por parte de los municipios y distritos de la prestación de actividades de la prestación del servicio público de aseo, se deberá dejar expresa constancia de que serán aplicadas las normas legales, reglamentarias y regulatorias vigentes al momento de la celebración del contrato respectivo.

 

En materia tarifaria, los contratos que se celebren se sujetarán a las metodologías tarifarias y/o opciones tarifarias expedidas por la Comisión de regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, vigentes al momento de su celebración.

 

Una vez suscrito el contrato, el estudio tarifario deberá ser puesto en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios." (Negrilla fuera de texto).

 

En el artículo 13 del Decreto 564 de 2012, se determina que las empresas de servicios públicos de Bogotá, podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo, dispone que la UAESP vigilará y controlará que las tarifas cumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario.

 

En ese orden de ideas, es la misma ley quien determina que los municipios y distritos deben asegurarse de que las fórmulas tarifarias e indicadores de calidad, continuidad y cobertura del servicio, sean parte constitutiva de la propuesta y que queden incluidas como parte integrante del contrato que se celebre y serán objeto de control y seguimiento por parte del respectivo ente. Así las cosas, no advierte el Despacho que el Decreto se extralimite en sus facultades, pues por el contrario está aplicando la norma en cita.

 

Del contenido de los artículos 6, 9 y 13, no vislumbra esta instancia ninguna vulneración a los artículos 84, 333 y 334 de la Constitución, ni al artículo 10 de la ley 142 de 994 o al 54 de la ley 1537 de 2012, pues en ellos se está disponiendo ejecutar el procedimiento descrito en la legislación y no hay contradicción alguna con las normas constitucionales y legales invocadas en el concepto de violación. En el artículo 6, se está solicitando acreditar ante la UAESP los requisitos exigidos por la ley y suscribir con dicha unidad o con la EAAB ESP un contrato en el cual se especifique claramente la forma como se cumplirá la actividad de supervisión, coordinación y control por parte de la UAESP, en el artículo 9 para efectos de acceso y disposición de residuos en el relleno sanitario, se condiciona a la celebración previa de un contrato, previa autorización de la UAESP, en los términos del Decreto Nacional 838 de 2005 y en el artículo 13'acusado, igualmente se prevé que la posibilidad de convenios de facturación conjunta con las empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito contratos. De tal manera que el cargo carece de vocación de prosperidad.

 

Expediente radicado N°11001 -3334-004-2013-00054 - 00 CARGOS 3 (parte Final) y 7.

 

Se analizarán en bloque teniendo en cuenta que en ambos se asegura que en el Decreto 564 de 2002 se regulan aspectos adicionales y no atribuidos al Alcalde Mayor de Bogotá.

 

TRES- ÚLTIMA PARTE: Se vulneran los artículos 365 y 367, por cuanto el Alcalde Distrital asumió por medio del Decreto 564 de 2012, el papel de regulación atribuido con exclusividad al Congreso.

 

SÉPTIMO CARGO: vulneración de los artículos 22 y 23 de la ley 142 de 1994; demanda por esta causal los artículos 6,9 y 13 del Decreto 564 de 2012.

 

Señala la demanda, que en los artículos acusados se establecen permisos y trámites para poder prestar el servicio de aseo en Bogotá, regulando aspectos relativos a quienes pueden prestar el servicio, quienes pueden acceder al relleno sanitario y quienes pueden suscribir convenios de facturación para el servicio de aseo con empresas de servicios públicos distritales, por lo que entran en contradicción con los artículos 22 y 23 de la ley 142 de 994, según los cuales las empresas de servicios públicos legalmente constituidas no requieren permisos para desarrollar su objeto social.

 

ANÁLISIS DEL DESPACHO:

 

La Ley 142 de 1994, en los artículos que se consideran vulnerados por el actor preceptúan:

 

“Artículo 22. Régimen de funcionamiento.' Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades."

 

"Artículo 23. Ámbito territorial de operación. Las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.

 

Igualmente, conforme a lo dispuesto por las normas cambiarías o fiscales, las empresas podrán desarrollar su objeto en el exterior sin necesidad de permiso adicional de las autoridades colombianas.

 

La obtención en el exterior de agua, gas combustible, energía o acceso a redes, para beneficio de usuarios en Colombia, no estará sujeta a restricciones ni a contribución alguna arancelaria o de otra naturaleza, ni a permisos administrativos distintos de los que se apliquen a actividades internas de la misma clase, pero si a las normas cambiarías y fiscales comunes. Las comisiones de regulación, sin embargo, podrán prohibir que se facilite a usuarios en el exterior el agua, el gas combustible, la energía, o el acceso a redes, cuando haya usuarios en Colombia a quienes exista la posibilidad física y financiera de atender, pero cuya demanda no hubiese sido satisfecha a las tarifas que resulten de las fórmulas aprobadas por las comisiones."

 

Para estudiar estos cargos se hace necesario recordar el contenido de la ley 142 de 1994 en materia de concesiones y permisos ambientales y sanitarios así:

 

"Artículo 25. Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, Con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licéncia o contrato de concesión.

 

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Así mismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado, a través de contratos de concesión.

 

Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuesta por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes.”

 

“Artículo 26. Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen."

 

Según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, previsto en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de-acuerdo con la naturaleza de su actividad.

 

Por consiguiente, una vez constituida la ESP en los. términos del artículo 19 de la citada Ley 142 de 1994 y celebrado el contrato de concesión para la prestación del servicio de aseo y de su actividad complementaria de disposición final, obtenidos los permisos ambientales, sanitarios, y municipales, la empresa se encuentra habilitada para operar el servicio sin necesidad de permiso previo de ninguna autoridad. En materia de servicios públicos, para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo de aseo bajo el actual régimen se otorgan concesiones.

 

El estatuto general de contratación de la administración pública contenido en la Ley 80 de 1993, no agota toda la legislación en materia contractual estatal, puesto que existen áreas de la misma administración cuyo régimen contractual se sujeta a normas especiales, y uno de esos eventos es, precisamente, el de las entidades prestadoras de servicios públicos, la Ley 142 de 1994 contiene varias normas que se refieren específicamente a los contratos que pueden celebrar todas las empresas-oficiales, mixtas o privadas-, dedicadas a esta actividad económica y la normatividad que se les aplica a los mismos (artículo 31-modificado por el artículo de la Ley 689 de 2001-, 32, 34, 35, 36, 37 y 39) así como otras que contienen disposiciones especiales en la materia. En concreto se refiere a aquellas consagradas en los artículos 31 y 35 de la Ley 142 de 1994, como son la facultad de inclusión forzosa en algunos contratos de cláusulas exorbitantes y el deber de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas de contratación.

 

Pero en materia de contratación frente a los servicios públicos hay un mundo, inclusive hasta hoy muy desconocido en la práctica cotidiana, que permite a las autoridades distritales o las autoridades reguladoras exigir requisitos mínimos para dar seguridad jurídica y otorgar las calificaciones pertinentes en muchos temas, y sin poder afirmar que son requisitos adicionales,; si los prevé la ley, en diferentes ordenamientos. Solo a título de ejemplo se mencionan algunos requisitos que deben exigir las autoridades distritales para efectos de contratar:

 

Para la contratación según ley 80 de 1993, con el propósito de verificar la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes; para dar cumplimiento a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; para prever daños y exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen, para contratar en aquellos casos en que la ley o la comisión reguladora no tiene reglado los requisitos para contratar cuando se trate de contratos innominados y no reglados. Por su parte, los concejos municipales pueden reglar lo que consideren pertinente para proteger su patrimonio ecológico, siempre que lo hagan atendiendo las limitaciones que les impongan la Constitución y la ley, con ello se garantiza un manejo coordinado y armónico de temas que trascienden el interés local.

 

Se resalta entonces, en el tema de requisitos, la orden emitida por la Corte Constitucional en el auto 268 de 2010, en el numeral segundo de su parte resolutiva:

 

“ORDENAR a la UAESP, que en el término perentorio de tres (3) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, expida una nueva Adenda donde se modifiquen las condiciones de la Licitación 01 de 2010, en el sentido de incluir como requisito habilitante que los proponentes se presenten conformados con una organización de segundo nivel de recicladores de Bogotá. Así mismo, deberá modificar el Pliego de condiciones incluyendo dos nuevos criterios de calificación. El primero de ellos concerniente a la participación accionaria de la organización de segundo nivel dentro del proponente y el segundo relativo a la magnitud de residuos sólidos a aprovechar dentro del proyecto de aprovechamiento, haciendo especial énfasis en la cantidad de mano de obra que se empleará. En cuanto a la fórmula matemática para calificar las diferentes ofertas, la UAESP podrá determinarla según las necesidades de la licitación, pero en todo caso deberá emplear la totalidad de los criterios - tanto habilitantes como de calificación - contemplados en esta providencia.”.

 

De lo cual se infiere que la misma Corte Constitucional prevé la existencia de demostración de ciertos requisitos con el propósito de hacer efectivas las acciones afirmativas incluyentes de la población marginada.

 

En conclusión, las normas demandadas no contienen requisitos adicionales a los establecidos en la ley o en el reglamento de las autoridades reguladoras, sólo exigen el cumplimiento de unos requisitos legales, en caso de la contratación de algún sector de los servicios públicos, y en el evento de presentarse la necesidad de un contrato innominado no reglado; también le es dado en cumplimiento de las normas de contratación de la ley 80 de 1993, exigir unos requisitos mínimos a los contratantes, es por ello que no encuentra el Juzgado elementos que determinen la procedencia de la nulidad del Decreto por los aspectos planteados en la parte final del tercer cargo y séptimo cargo.

 

Expediente radicado N°11001-3334-004-2013-00054 - 00 - cargo 4 y Expediente N°11001 -3334-003-2012-00131 -00 Cargo 1 última premisa.

 

Cuarto cargo: vulneración de los artículos 251 de la ley 1450 de 2011 y 1 del Decreto 243ó de 2008, en cuanto el primero trata de la eficiencia en el manejo de los residuos sólidos y el segundo sobre restricciones injustificadas para el acceso a rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia. Indica que el artículo 9 del Decreto 564 de 2012, señala que sólo podrán ingresar al relleno Doña Juana, todas aquellas empresas que soliciten el servicio de disposición y que adjunten contrato o convenio de prestación de servicios.

 

En este mismo bloque, se abordará la parte final del primer cargo del expediente N°11001 -3334-003-2012-00131-00, en el que se expone que el Decreto acusado vulnera el artículo 9 de la ley 1450 de 2011, al restringir el acceso al relleno sanitario sin justificación técnica, toda vez que lo condiciona a la celebración de un contrato.

 

El texto de las normas citadas es el siguiente:

 

LEY 1450 DE 2011.

 

“Artículo 9º. ESTRATEGIAS TERRITORIALES PARA LA SUPERACIÓN DE LA POBREZA EXTREMA. El Departamento Nacional de Planeación diseñará y orientará los lineamientos técnicos mínimos que los planes de desarrollo y los presupuestos de las entidades territoriales en materia de superación de la pobreza extrema deberían contener.

 

El Gobierno Nacional coordinará a través de los mecanismos previstos en la presente ley, que las estrategias para la superación de la pobreza extrema que formulen los departamentos, distritos y municipios contengan metas, programas, proyectos y recursos que estén incluidos en los planes de desarrollo y en sus presupuestos anuales.

 

Parágrafo. Con el fin de que exista una activa participación de la sociedad civil en la definición de los planes locales para superación de la pobreza extrema, estos serán socializados en el marco de los Consejos de Política Social departamentales y municipales. Así mismo, en estos Consejos se realizará el monitoreo y seguimiento a los compromisos consignados en dichos planes de superación de pobreza extrema territorial. “

 

"Artículo 251. Eficiencia en el manejo de residuos sólidos. Con el fin de controlar y reducir los impactos ambientales, generar economías de escalas y promover soluciones de mínimo costo que beneficien a los usuarios del componente de disposición final del servicio público de aseo, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial podrá establecer e implementar áreas*; estratégicas para la construcción y operación de rellenos sanitarios de carácter regional, incluidas las estaciones de transferencia de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, y con base en los usos del suelo definidos para este fin por los Concejos Municipales.

 

Las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia.

 

Consérvese el incentivo para los municipios donde se ubiquen rellenos sanitarios de carácter regional. El valor de dicho incentivo continuará siendo pagado por el prestador al municipio donde se ubique el relleno sanitario de la actividad de disposición final y su tarifa será entre 0.23% y 0.69% del Salario Mínimo Mensual Legal Vigente - (smlmv) por tonelada dispuesta de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta entre otros, los siguientes criterios: cantidad de toneladas dispuestas, capacidad del relleno sanitario.

 

Créase un incentivo para la ubicación de estaciones de transferencia de residuos sólidos para los municipios donde se ubiquen estas infraestructuras, siempre que sean de carácter regional. El valor de ese incentivo será pagado al municipio donde se ubique la estación de transferencia regional por parte del prestador de la actividad y su tarifa fluctuará entre 0.0125% y 023% del s.m.m.l.v por tonelada transferida, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

 

Parágrafo 1º. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico definirá el mecanismo de inclusión del pago del incentivo en la tarifa del usuario final del servicio de aseo, salvo aquellos usuarios ubicados en el municipio donde se encuentra el relleno sanitario y/o la estación de transferencia.

 

Parágrafo 2º. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vigilará que dentro de las actividades referentes a la recolección y disposición final de residuos sólidos se considere la inclusión de las organizaciones de recicladores como socios estratégicos del negocio. Se establecerá como meta a las entidades competentes, la organización de estos grupos, la formalización de su trabajo y el reconocimiento al aporte ambiental que realizan en lo referente a la separación de materiales reutilizables.

 

Parágrafo 3º. En aquellos casos en que el relleno sanitario se encuentre ubicado o se llegare a ubicar en zonas limítrofes de varios municipios, el incentivo se distribuirá equitativamente entre los municipios, conforme al estudio de impacto ambiental que realice la autoridad ambiental competente."

 

Por su parte, el Decreto N° 2436 de 2008 "Por el cual se reglamenta parcialmente el Artículo 101 de la Ley 1151 de 2007" dispone:

 

 “ARTICULO 1. Restricciones injustificadas para el acceso a rellenos

sanitarios y/o estaciones de transferencia. Las autoridades ambientales, las personas prestadoras del servicio público de aseo y de la actividad complementaria de disposición final de residuos sólidos o las entidades territoriales, según el caso, no podrán imponer restricciones injustificadas para el acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia de residuos sólidos.

 

Para los efectos del presente artículo, se consideran restricciones injustificadas al acceso a los rellenos sanitarios o a las estaciones de transferencia de residuos sólidos, las siguientes:

 

1. Impedir el acceso de residuos sólidos al relleno sanitario o a la estación de transferencia a cualquiera de las personas prestadoras de servicios públicos a que hace referencia el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

 

2. Impedir el acceso de residuos sólidos al relleno sanitario o a la estación de transferencia, con fundamento en la región o municipio de origen de los residuos sólidos.

 

3. Imponer exigencias, características o parámetros técnicos para el acceso de los residuos sólidos diferentes a las previstas en la normatividad aplicable.

 

4. Implementar tratamientos tarifarios diferentes o discriminatorios para el acceso de residuos sólidos al relleno sanitario o a la estación de transferencia, que se encuentren por fuera de lo establecido en la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

 

Parágrafo. Una vez determinada la viabilidad de recibir los residuos sólidos en el relleno sanitario o en la estación de transferencia de su jurisdicción, la entidad territorial establecerá con el operador y el prestador del servicio solicitante las condiciones, requisitos y obligaciones del servicio a prestar."

 

Una vez transcritas las normas señaladas como infringidas, es necesario traer a colación las siguientes:

 

El Decreto 2104 de 1983 (julio 26) por el cual se reglamenta parcialmente el Título III de la Parte IV del Libro I del Decreto Ley 2811 de 1974 y los Títulos I y XI de la Ley 9 de 1979 en cuanto a residuos sólidos, dispone:

 

“Artículo 7°. De la responsabilidad en materia de basuras. El manejo de las basuras en todos los Municipios, el Distrito Especial y en las áreas metropolitanas, será responsabilidad de las entidades designadas para el efecto, o de las personas naturales o jurídicas con las cuales se contrate, de manera total o parcial.

 

 

Artículo 8º. De la contratación de servicios de aseo. Si se celebrare contrato entre la entidad de aseo y el contratista de aseo, deberán estipularse clara y específicamente las condiciones de prestación del servicio y la actividad o actividades que se efectuarán en el manejo de basuras, conforme a este Decreto.

 

Sección Vil. De la disposición sanitaria de basuras

 

Artículo 65. Del régimen para la disposición sanitaria de las basuras y sus técnicas. La disposición de las basuras correspondientes al servicio ordinario deberá someterse a las exigencias impuestas por el Ministerio de Salud, cumplir las disposiciones de la Ley 9 de 1979 y sus reglamentos, las relacionadas con la protección de los recursos naturales renovables contenidas en el Decreto Ley 2811 de 1974 y sus reglamentos, y realizarse de acuerdo con las siguientes

técnicas:

 

a. Relleno sanitario;

 

b. Enterramiento.

 

Parágrafo. La técnica de disposición sanitaria al mar sólo podrá aceptarse cuando, previo los estudios del caso, se demuestre que otras alternativas no son viables.

 

Artículo 66. De la selección de técnicas para la disposición sanitaria de basuras. Es responsabilidad de toda entidad encargada del manejo de las basuras en el servicio ordinario, seleccionar la técnica para su disposición sanitaria y la adecuación del sitio para llevarla a efecto, las cuales deberán someterse a la aprobación del Ministerio de Salud o de su entidad delegada.

 

Artículo 67. De la selección de sitios para la disposición de basuras. Los estudios dirigidos a la selección del sitio para disponer en él basuras, deberán someterse al análisis del Ministerio de Salud o de su entidad delegada. El sitio requiere Autorización Sanitaria de Funcionamiento, expedida de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VI de este Decreto.

 

Artículo 68. Del estudio de impacto ambiental para la disposición de basuras. Todo proyecto para disposición sanitaria de basuras en el servicio ordinario, deberá presentarse en el Ministerio de Salud o en su entidad delegada, acompañado de un estudio de impacto ambiental, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo Vil del presente Decreto.

 

Artículo 69. De las condiciones del sitio para disposición de basuras. En todo sitio destinado para disposición sanitaria de basuras deberá darse cumplimiento a las normas contenidas en el presente Decreto y a las relacionadas con el control de la contaminación del aire y del agua."

 

A su vez, el Decreto 609 de 1994 (Septiembre 28) Por el cual se adoptan los reglamentos para la concesión de la prestación del servicio público de recolección de basuras, barrido y limpieza de vías, áreas públicas y la prestación del servicio de recolección de los residuos sólidos patógenos, proferido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., dice:

 

“1. PRINCIPIOS GENERALES

 

 

f. Impacto ambiental

 

El concesionario deberá realizar sus actividades operativas enmarcadas dentro del contexto de protección del medio ambiente, tanto en sus instalaciones mediante la limpieza y mantenimiento de éstas, como en el manejo y tratamiento de los residuos recolectados en sus operaciones diarias. Deberá prever, evitar y corregir las actividades que vayan en detrimento de la salud humana y los recursos naturales. En particular dará cumplimiento a las leyes 9 de 1979 y 99 de 1993 y sus disposiciones complementarias.

 

10.2 CONTROL EXTERNO

 

El Distrito Capital realizará, directamente o por conducto de terceros, las funciones de interventoría del contrato con el fin de verificar el adecuado cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del concesionario. Las principales funciones que ejercerá el interventor se detallan en el contrato de concesión, sin perjuicio de las adicionales que establezca el Distrito.

 

El interventor tendrá acceso a toda la información, libros y equipos de los concesionarios."

 

ANALISIS DEL DESPACHO.

 

El tema de los servicios públicos, se encuentra en el acápite de la Constitución económica, lo que implica un modelo competitivo, dentro del marco de un estado social de derecho, en el cual se busca armonizar los derechos de acceso a dichos servicios de saneamiento con el derecho a proteger el medio ambiente.

 

La prestación del servicio público de recolección de basuras y el manejo de los residuos sólidos domésticos corresponden al municipio o distrito, ya sea directamente o a través de una entidad encargada, lo que implica la construcción y uso de un relleno sanitario de conformidad con las disposiciones legales, que comprenden salubridad y ecología. Luego en el sub examine, la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá es la responsable del cumplimiento de tal deber.

 

Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico fijado en la ley y deben ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, quedando en todo caso en cabeza del Estado su regulación, control y vigilancia. Así las cosas, los servicios públicos, incluido el de aseo se prestara de manera eficiente, sin poner en peligro la salud humana, ni utilizar procedimientos y métodos que puedan afectar al medio ambiente y, en particular, sin ocasionar riesgos para los recursos agua, aire y suelo, ni para la fauna o la flora, o provocar incomodidades por el ruido o los olores y sin atentar contra los paisajes y lugares de especial interés; en procura de tales cometidos, los Municipios y Distritos, deben elaborar y mantener actualizado un Plan Municipal o Distrital para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Sólidos en el ámbito local y/o regional, según el caso, en el marco de la política para la Gestión Integral de los Residuos, el cual será enviado a las autoridades ambientales competentes, para su conocimiento, control y seguimiento.

 

Teniendo en cuenta las características del servicio de aseo, asimilable a un bien público, en cuyo manejo se tienen varias etapas como: recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final, los operadores prestan un servicio en varios componentes, que repercuten en beneficios para toda la sociedad, su asignación debe efectuarse previa invitación pública para contratar.

 

En ese orden de ideas, los municipios y distritos tienen la facultad de reglar y contratar lo pertinente a la prestación del servicio de aseo, cumpliendo las normas de carácter superior en especial del ministerio del ramo y las comisiones reguladoras del servicio.

 

En desarrollo de esta facultad, el municipio debe contratar los servicios de un operador de disposición final de residuos y de trasporte, tal contrato seguirá lo dispuesto para el efecto por el órgano regulador o controlador, y el Distrito en cumplimiento de esas normas establecerá junto el operador las cláusulas del contrato. Una vez dada la aceptación del operador, es pertinente celebrar un contrato de acceso entre el municipio o prestador del servicio de recolección y transporte y el operador del relleno sanitario. En el contrato a celebrar, se establecerán los compromisos de las partes como, por ejemplo, características de los residuos, horarios de acceso al sitio de disposición final, forma de pago, duración del contrato, etc.

 

En la ley 1450 del 16 de junio de 2011" POR LA CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO, 2010-2014”, artículo 3, como propósitos del Estado y el pueblo colombiano, se incorporan ejes transversales en todas las esferas del quehacer nacional, dentro los cuales se encuentra:

 

“ • Una sociedad para la cual la sostenibilidad ambiental, la adaptación al cambio climático, el acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones y el desarrollo cultural sean una prioridad y una práctica como elemento esencial del bienestar y como principio de equidad con las futuras generaciones.” (Negrilla fuera de texto fuera de texto).

 

Pues bien, tratándose de servicios públicos, el interés general cobra un papel protagónico, luego el funcionamiento del servicio de aseo y disposición final de residuos en los rellenos sanitarios debe realizarse dentro de estrictos parámetros de, protección ambiental, máxime teniendo en cuenta que por el proceso propio de descomposición se generan gases y líquidos, esto es lixiviados y biogás, lo que a su vez tiene impacto en el calentamiento global, siendo de vital importancia para los municipios y distritos realizar un seguimiento constante de los requisitos técnicos para el apropiado manejo y eliminación de los residuos.

 

Así las cosas, el acceso garantizado a las empresas operadoras de trasporte al relleno sanitario, corresponde al desarrollo de los principios de la libre competencia económica y la apertura y globalización de la economía, así lo motivo el Congreso al expedir. el Plan Nacional de Desarrollo, pero este acceso no es ilimitado, debe reunir las condiciones necesarias de carácter técnico, para que el Distrito celebre con el operador interesado un contrato o convenio, donde se establezcan las obligaciones y la remuneración por el servicio, y es facultad de las entidades reguladores y obligación de la Superintendencia, el control de esta actividad, tanto por las condiciones técnicas como por el monto de la remuneración o compensación de sus inversiones.

 

El Decreto 838 de 2005 “por el cual se modifica el Decreto 1713 de 2002 sobre disposición final de residuos sólidos y se dictan otras disposiciones." En el tema de competencias dispone:

 

"Artículo 12. De los municipios y distritos. Dentro de las funciones , asignadas a los municipios o distritos, señaladas en la ley, les corresponde la definición y adopción de los PGIRS, la identificación y localización de áreas potenciales para la disposición final de residuos sólidos, en los que se ubique la infraestructura del relleno sanitario, de acuerdo con la normatividad vigente en los POT, PBOT y EOT, según sea el caso, para asegurar la prestación del servicio de disposición final de los residuos sólidos generados en su jurisdicción de manera eficiente, sin poner en peligro la salud humana, ni utilizar procedimientos y/o métodos que puedan afectar el ambiente.

 

Parágrafo. Esta disposición rige para el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.”

 

Artículo 15. Permisos municipales o Distritales. En cada municipio quienes prestan el servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final de residuos sólidos, están sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, las normas de circulación y tránsito, el uso del espacio público y la seguridad y tranquilidad ciudadanas, y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que generen."

 

En este sentido la norma demandada - artículo 9 del Decreto 564 de 2012- no hace más que exigir el contrato al operador para regular su acceso al relleno sanitario, no está estableciendo condiciones adicionales ni está exigiendo requisitos no previstos en la ley para tal efecto. Y en este sentido la Administración Distrital deberá aplicar la norma, pues si en alguna decisión se aparta de las condiciones técnicas para negar el acceso estaría en frente a la violación de la Ley que adoptó el Plan Nacional de Desarrollo. Es del caso recordar, el contenido de los artículos 22, 25 y 26 de la ley 142 de 1994, en cuanto disponen que las empresas de servicios públicos, para desarrollar su objeto social, requieren contar con las concesiones, permisos ambientales y sanitarios exigidos por las disposiciones municipales o distritales.

 

En cuanto a lo indicado por el actor ORLANDO PARADA DIAZ en el medio de control 2012-00131, de infracción al artículo 9 de la ley 1450 de 2011, al restringir el acceso al relleno sanitario, basta con verificar su tener literal, para colegir en primer término que no hace referencia alguna al tema de la disposición final de basuras o al medio ambiente y que de conformidad con lo estudiado en este punto, no encuentra el Juzgado infracción alguna.

 

De conformidad con lo expuesto, el cargo no prospera.

 

Expediente radicado N°11001 -3334-004-2013-00054 - 00 Cargo 5.

 

QUINTO CARGO: "‘VULNERACION DEL ARTÍCULO 140 DE LA LEY 142 de 1992 Y DEL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO 2668 DE 1999”. Según el actor, el artículo 13 del Decreto 564 de 2012, infringe las normas citadas, porque dispone que sólo se puede facturar conjuntamente con aquellas empresas que hayan suscrito convenio de prestación del servicio de aseo con el distrito, con lo que impone una restricción y que además le otorga a la UAESP una competencia de control tarifario.

 

ANALISIS DEL CARGO

 

Al verificar el tenor del demandado artículo 13 del Decreto 564 de 2012, que contiene el tema de facturación, observa el Juzgado que en el mismo no se ordena que el Distrito regule las tarifas de servicios públicos, lo allí dispuesto es que el estado garantiza el pago al operador que contrate con él - entiéndase con el ente distrital-.

 

Respecto al tema de facturación conjunta del servicio público domiciliario de aseo, el Decreto 2668 de 1999, dispone:

 

“Artículo 2°. Liquidación del servicio de facturación. Las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, sólo podrán cobrar a la empresa solicitante del servicio de facturación conjunta, el valor de los costos directos marginales que signifique la incorporación de la facturación del servicio de aseo y alcantarillado generados por causa de la modificación del sistema existente.

 

La determinación de dichos costos, se harán con base en los análisis de costos unitarios.

 

Parágrafo 1°. Las Comisiones de Regulación, reglamentarán el cobro que por facturación puedan realizar las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, dentro de los dos (2) meses siguientes a la publicación del presente decreto.

 

Parágrafo 2o. No se podrán dar por terminado los convenios de facturación conjunta vigentes, hasta tanto no se garantice la celebración de un nuevo contrato con otra empresa prestadora de servicios públicos.

 

Parágrafo 3°. Costos directos de facturación. Son los costos en que incurre la entidad prestadora del servicio público domiciliario para generar la factura, distribuirla a sus usuarios y hacer el recaudo por todo concepto."

 

La facturación conjunta de los servicios públicos de alcantarillado y aseo es una herramienta necesaria para su sostenibilidad, pues se trata de minimizar ios costos al usuario, de esta forma se traduce la eficacia y eficiencia en su prestación.

 

El artículo del Decreto 2668 de 1999 señala:

 

‘‘OBLIGACIONES. Será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizarla continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante.”.

 

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, sobre facturación conjunta, profirió, la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por la Resolución CRA 422 de 2007. En dicha norma la CRA establece las disposiciones aplicables a los convenios de facturación conjunta, tales como condiciones mínimas del convenio, el procedimiento para su suscripción y la metodología de cálculo de los costos respectivos.

 

Es un imperativo de la norma, sin excepción, la obligación de celebrar convenios de facturación conjunta para los servicios de alcantarillado y aseo, no se permite que el prestador imponga condiciones que atenten contra la libre competencia o que constituya abuso de posición dominante.

 

Por su parte, la Resolución CRA 271 de 2003 define:

 

La Factura Conjunta.

 

"el documento en que se cobran dos o más servicios, los cuales deben ser cancelados en forma conjunta, salvo en la situación prevista en el parágrafo del Artículo 147 de la Ley 142 de 1994"

 

La facturación conjunta.

 

“el conjunto de actividades tendientes a garantizar el recaudo de pagos por la prestación de los servicios de saneamiento básico y, consecuentemente, la continuidad de los mismos"

 

El recaudo de pagos.

 

“la actividad que comprende la recepción y control de pagos por los servicios y otros conceptos relacionados con los mismos, que se realicen en cajas de la persona prestadora concedente o de las entidades designadas para tal fin".

 

El artículo 146 de la ley 142 de 1994, en materia de medición del consumo y el precio en el contrato, establece que las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.

 

La condición para que se determine una facturación conjunta, es que la facturación no constituya un mayor costo para el usuario, de ahí se entiende la afirmación contenida en el artículo 13 del Decreto 564 de 2012, demandado, en el sentido de que el Distrito, por medio de sus entidades controle la facturación, pues la razón de su existencia es que los costos disminuyan para el usuario, de ahí la importancia del control por parte de la entidad que asumió transitoriamente la prestación del servicio. Y si la prestación fuese por medio de licitación pública y la facturación conjunta se impone, no tiene otra razón que los costos más favorables al usuario. El seguimiento al comportamiento de los costos es que el dignifica la aplicación de la norma, pues está concebida para beneficio del usuario.

 

Conclusión. La norma demandada no tiene en su contenido razones para decretar su nulidad, y se hace necesario hacer un seguimiento a su cumplimiento con el fin de medir su eficacia y eficiencia frente a la transferencia de costos al usuario. El cargo no prospera.

 

Los anteriores cargos se deciden de manera desfavorable, en atención a las razones expuestas por el Juzgado al resolver cada uno de ellos y en general al encontrar que del Decreto acusado 564 del 10 de diciembre de 2012, no se desprende ninguna conducta transgresora, en las demandas se les da un gran peso al principio de libre competencia y lo afirman como absoluto, inmodificable y no graduable, sin tener en cuenta que se está en el escenario de los servicios públicos domiciliarios, en el que se le debe dar mayor peso a otros valores y principios, tales como los aquí varias veces citados, de los cuales se colige que el Estado tiene la obligación de responder por la continuidad del servicio y que debe garantizar acciones afirmativas a grupos marginados.

 

En mérito de lo expuesto, el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ, SECCIÓN PRIMERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

 

FALLA:

 

PRIMERO: Negar en su totalidad las pretensiones de los medios de control de nulidad acumulados N° 11001-3334-003-2012-00131 -00 y N°11001-3334- 004-2013-00054 - 00, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta sentencia, archivar el expediente, previas las anotaciones en el sistema de gestión justicia siglo XXI.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

AURA PATRICIA LARA OJEDA

 

JUEZ