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Concepto 1828 de 2014 Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
13/03/2014
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 


Bogotá, D.C. Marzo 13 de 2014

Doctora

MARIA MARGARITA ARBELAEZ VILLEGAS

Subdirectora Administrativa y Financiera

DE: JULIAN CAMILO CRUZ GONZALEZ

Jefe Ad hoc Oficina Asesora Jurídica

REFERENCIA: Solicitud concepto jurídico sobre la contribución del 5% sobre contratos celebrados con La Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Rad. 2013IE9420 del 29 de Noviembre de 2013.

En uso de las competencias otorgadas en la Resolución N° 027 del 06 de marzo de 2014, proferida por la Dra. Nelly Mogollón en su calidad de Gerente General del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C., mediante la cual se “Acepta un Impedimento y se nombra como Jefe Ad hoc de la Oficina de la Asesora Jurídica del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C. al suscrito”, me permito emitir el presente concepto:

I. Consulta Jurídica.

Consulta la Subgerente Administrativa y Financiera del FVS sobre: “…los contratos celebrados por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, toda vez que manifiestan que no están sujetos al pago del impuesto de contribución especial establecida en la Ley 1106 de 2006, dada su condición de régimen especial de contratación en virtud de su autonomía universitaria reconocida con rango constitucional”

II. Antecedentes:

Oficio del 15 de noviembre de 2013, con radicación No 2013EE2635 O, suscrito por el Rector encargado de la Universidad Distrital por medio del cual nos envía Concepto de la Oficina Asesora Jurídica de la Universidad Distrital No 1162 del 15 de junio de 2010, fundamentado en las comunicaciones 063832 del Jefe de la Oficina Jurídica, de fecha 3 de julio de 2008 y del Oficio No 036324 del 21 de mayo de 2010 de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina – Dirección de Gestión Jurídica, dependencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los que se fundamenta para responder a nuestro Radicado 2013EE4496 del 1 de Noviembre de 2013, sobre contribución del 5%, que. “…los contratos que celebra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, no están sujetos al pago de impuesto de contribución especial establecida en la Ley 1106, dada su condición de régimen especial de contratación, en virtud de su autonomía universitaria reconocida con rango constitucional”

* La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por medio de OJ-000532 del 04 de marzo de 2010, una vez analizadas las disposiciones contenidas en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el concepto de entidad de derecho público, el artículo 2 del Estatuto General de la Universidad Distrital, las definiciones del Diccionario de la Real Academia Española y De Guillermo Cabanellas sobre “obra pública”, el análisis que realiza la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 1153 de 2008, el pronunciamiento que hace la DIAN sobre la no aplicabilidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 al Banco de la República en razón a su autonomía por disposición constitucional y que se encuentra sujeto a un régimen legal propio en desarrollo de la disposición constitucional, no obstante concluir que dada la autonomía constitucional de la Universidad Distrital al igual que el Banco de la República no le sería aplicable la contribución del 5%, considera pertinente se eleve consulta a la DIAN por ser la autoridad competente para definir en materia tributaria.

* La Oficina Jurídica de la DIAN por medio de concepto No 53001-373 del 3 de julio de 2008, dirigido a la Contraloría Delegada para Minas y Energía, claramente expresa que siendo el Banco de la República un órgano autónomo por disposición constitucional sujeto a un régimen legal propio y que no le es aplicable el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública y “…que a los contratos que celebra le son aplicables de manera exclusiva: las normas constitucionales, la Ley 31 de 1992 y sus desarrollos reglamentarios y los Estatutos de la Junta Directiva (…) para concluir que al Banco de la República en su calidad de entidad de Derecho Público de rango constitucional, no le es aplicable el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006”.

* La Universidad distrital con OJ-001162 del 15 de junio de 2010 da alcance a remisión concepto Jurídico sobre contribución especial en contratos celebrados por la Universidad, una vez estudiados los conceptos Nos. 020031 063832 que le fueron remitidos por la DIAN, considera que el segundo de ellos hace referencia a que a los entes autónomos no se les aplica la disposición referente a la contribución del 5% a los entes autónomos y en consecuencia a la Universidad Distrital tampoco le es aplicable por cuanto las dos entidades ostentan la misma calidad, es decir, entes administrativos autónomos de rango constitucional y debido a ello los contratos que celebra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas no se les aplica la contribución especial del 5% a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

* La Oficina Asesora Jurídica del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D,C., sobre el tema de contribución del 5% de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 por parte de quienes suscriban contrato de obra con Universidades Públicas no se ha pronunciado.

II. (sic) Referentes normativos y jurisprudenciales:

* Constitución Política, artículos 69, 150 numeral 12, 154 y 338

* Ley 418 de 1997

* Ley 1106 de 2016 (sic)    

* Ley 80 de 1993

* Sentencia de la Corte Constitucional C – 083 de 1995.

* Sentencia de la Corte Constitucional C - 1153 de 2008.

* Sentencia de la Corte Constitucional C - 397 de 2011.

* Concepto del Consejo de Estado con radicación No 2062 de 2011

* Concepto de la DIAN números 032735 de 7 de mayo de 2010.

* Concepto de la DIAN No 064842 y 6 de septiembre de 2010.

III. (sic) Consideraciones de la Oficina Jurídica:

1. La Oficina Asesora Jurídica es competente para emitir concepto jurídico, por cuanto dicha función no ha sido asignada a otra dependencia del Fondo de Vigilancia y Seguridad del Distrito, según lo dispuesto en el artículo 5º del acuerdo 3 de 2007 y 1º de la Resolución No 00040 de abril 2 de 2012 o Manual de Funciones.

2. El artículo 120 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, dispone: “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.” (…)

La Ley antes citada, en el artículo 7º, señala que la vigencia de la norma es por cuatro años contados a partir de la fecha de su promulgación e igualmente deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Mediante la Ley 1421 de 2010, artículo 1º, el legislador prorroga la vigencia del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 por cuatro años más, es decir que, a la fecha se encuentra vigente la contribución del 5% de que trata la consulta en estudio.

3. La Ley 80 de 1993, en el artículo 32, preceptúa:

De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1o. Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago…” (Subrayas fuera del texto).

4. La Corte Constitucional, ante demanda de inconstitucionalidad del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, realiza un pronunciamiento, que consideramos importante tenerlo presente para definir el tema de la contribución del 5%, frente al contrato de obra según prescripción contenida en el artículo objeto de la aludida demanda, que corresponde a la Sentencia C-1153 de noviembre 26 de 2008, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, ya que al examinar si la norma define o no en forma precisa el hecho gravado manifestó: 

. . . ." La Corte admite que existe cierto grado de imprecisión en la definición del hecho gravado, pero estima que esta circunstancia no llega a configurar un vicio de inconstitucionalidad, pues esta imprecisión no deriva en una falta de claridad y certeza insuperable. Lo anterior, puesto que a pesar de que uno de los elementos del hecho gravado -la noción de obra pública- no aparece definido o determinado expresamente en la norma, es determinable a partir de ella, según pasa a verse:

El estatuto general de contratación administrativa -Ley 80 de 1993- tiene el siguiente objeto, definido en su primer artículo:"La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales".

( . . . )

Como puede verse, el estatuto de contratación administrativa define el contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente indica que "son contratos de obra los que celebren las entidades estatales…". Es decir, el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal. (Resaltado por fuera del texto).

De otro lado, la norma ahora acusada impone un gravamen tributario a las personas que suscriban contratos de obra pública con "entidades de derecho público", o celebren adiciones a los mismos.

(. . . . )

Así pues, el Estatuto de contratación dice que "son contratos de obra los que celebren las  entidades estatales"; y la norma acusada afirma que "todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público" deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos "con entidades de derecho público", caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal…" (Negrillas y subrayas fuera del original.) 

5. De otra parte según lo prevé la Constitución Política en los artículos 150 numeral 12, 154 y 338, corresponde al legislador imponer impuestos, tasas, gravámenes y contribuciones. La Corte Constitucional respecto de las exenciones ha expresado en Sentencia C-397 de 2001:

(...) “Si un principio jurídico universal consiste en que las cosas se deshacen como se hacen, debe preservarse en el orden tributario el de que quien crea los gravámenes es el llamado a introducir los cambios y adaptaciones que requiera el sistema tributario. De allí que, en tiempo de paz, sea al Congreso al que corresponda legislar en materia tributaria, con toda la amplitud que se atribuye a tal concepto, mediante la creación, modificación, disminución, aumento y eliminación de impuestos, tasas y contribuciones, bien que éstas sean fiscales o parafiscales; la determinación de los sujetos activos y pasivos; la definición de los hechos y bases gravables y las tarifas correspondientes (Artículos 150-12 y 338 C.P.).”

En materia de exenciones, la Corporación ha señalado que el Congreso puede decretar las exenciones que considere convenientes bajo la condición de que la iniciativa provenga del Gobierno (art. 154 C.P.) y no podrá concederlas en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales (art. 294 C.P.). Por otro lado, ha señalado la Corporación que la exclusión que el legislador haga respecto de la carga tributaria, no es de por sí inconstitucional siempre que para ello exista una razón válida para el trato diferencial. La Corporación ha dicho: “... en relación con los tributos nacionales establecidos, es el Congreso el ente facultado por la Constitución para contemplar exenciones, siempre que lo haga por iniciativa del Gobierno (art. 154 C.P.). A él corresponde, entonces, con base en la política tributaria que traza, evaluar la conveniencia y oportunidad de excluir a ciertos tipos de personas, entidades o sectores del pago de los impuestos, tasas y contribuciones que consagra, ya sea para estimular o incentivar ciertas actividades o comportamientos, o con el propósito de reconocer situaciones de carácter económico o social que ameriten la exención:"Quien está autorizado por la Constitución para establecer un impuesto goza necesariamente de la competencia para disponer quiénes habrán de pagarlo y para decidir, según su libre apreciación, cuáles serán los casos de exención o exclusión aplicables". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-587 del 7 de diciembre de 1995).” (Negrillas y subrayas por fuera de texto original)”

6. Con la finalidad de brindar mayor precisión sobre el tema, básicamente sobre la posibilidad de aplicar a las universidades de carácter oficial los conceptos que sobre el tema han emitido tanto el Consejo de Estado como la DIAN en aplicación de la analogía, se hace necesario acudir a la Sentencia C – 083 del 1º de marzo de 1995 de la Corte Constitucional frente a demanda de inconstitucionalidad del artículo 8 de la Ley 153 de 1987. Considera el demandante que el citado artículo fue derogado por el artículo 230 de la Constitución Política y en consecuencia el juez para efectos de dictar sus providencias solamente puede tener en cuenta la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina y no le es dable valerse de la analogía, la doctrina constitucional ni de los principios generales del derecho. En dicha sentencia sobre la aplicación de la analogía dice la Corte:

La pregunta que debe absolverse es ésta: ¿derogó la "norma de normas", mediante la disposición transcrita, al artículo 8° de la ley 153 de 1887, anterior y de inferior rango jurídico?.

Para responder cabalmente a ese interrogante es preciso analizar y precisar el contenido del citado artículo 8°. Vuelve a reproducirse su tenor:  

"Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controverdido,(sic) se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho". (Subrayas de la Corte).

A juicio del demandante, al disponer el art. 230 superior que los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley, y erigir en criterios auxiliares de la actividad judicial, entre otros, a la doctrina y a los principios generales del derecho, derogó al artículo 8°, pues señaló a la ley como única fuente obligatoria. Por la misma razón, anuló entonces el art. 13 de la misma ley (153 de 1887) que consagraba a la costumbre como fuente subsidiaria. Sobre este último punto no hay ya nada qué discutir, pues esta Corporación, mediante decisión que hizo tránsito a la cosa juzgada, declaró la exequibilidad de dicha norma. (Sentencia C-224 del 5 de mayo de 1994). Se contraerá, pues, la Sala al examen del artículo 8°.

Es claro, para la Corte, que bajo el imperio de la Constitución de 1886 se consagraban en Colombia, como fuentes formales de derecho obligatorias, dos: la legislación y la costumbre. Tal consagración se derivaba de los artículos 8° y 13 de la ley 153 de 1887, respectivamente. Pero el primero de los citados, además de la ley "exactamente aplicable al caso controvertido", enunciaba la analogía ("aquéllas que regulen casos o materias semejantes"), la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. Cabe preguntar: ¿tenían las tres últimas fuerza obligatoria? ¿La tienen aún bajo el imperio de la nueva Carta?. Para absolver tal cuestión es preciso asignar un valor a cada una de esas expresiones. 

a) La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. 

Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley.

Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución…”(Resaltado por fuera del texto original)

Dado que el artículo 230 de la Constitución Política se encuentra en el Título VIII, Rama Judicial, el pronunciamiento anterior nos permite deducir que el análisis realizado sobre la aplicación de la analogía para la interpretación de las normas corresponde únicamente al Juez, además que en la sentencia la Corte Constitucional solamente apunta al juez.

7. También, consideramos importante resaltar el pronunciamiento del Consejo de Estado en concepto del 21 de septiembre de 2011, de cara a la consulta elevada por el Ministerio de Educación, quien hace referencia a la autonomía de las Universidades por disposición constitucional, a su régimen legal propio y a que no se les aplica el Estatuto de Contratación Pública, pregunta: ¿están sometidas a retener a sus contratistas la contribución especial consagrada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006?, para lo cual hace mención de los conceptos de la DIAN No 063832 del 3 de julio de 2008 en el que se concluye que los contratos celebrados por el Banco de la República no están sujetos a la mencionada contribución especial de seguridad ciudadana, dado su régimen constitucional de autonomía, y al No 064842 de 2010, en el que señala que los contratos de obra pública suscritos por las universidades públicas si causan la contribución especial y que respecto de estas últimas no son aplicables las consideraciones hechas en relación con el Banco de la República.

La Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: William Zambrano Cetina, Radicación 2062 de 2011, previo dejar sentado que no hace referencia a la validez o a la obligatoriedad de los conceptos emitidos por la DIAN en razón a que pueden ser sujetos de control judicial por parte del Consejo de Estado, y de realizar una breve reseña sobre la regulación de dicho gravamen desde el año 1992, hasta llegar a la Ley 418 de 1997, resalta que los sujetos pasivos de la contribución son las personas naturales o jurídicas en general; que el hecho generador es la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público o la adición de los existentes; el sujeto activo es la Nación, Departamento o Municipio según el nivel de la entidad pública contratante, quienes destinarán los recursos a los Fondos de Seguridad; que la tarifa corresponde al 5% del valor del respectivo contrato o adición o el 2.5 por mil en el caso específico de las concesiones; y que queda incluida, la contratación de obras públicas a través de convenios entre entidades públicas. También resalta que, desde la concepción original de la contribución, las entidades públicas contratantes no son sujetos pasivos de la obligación tributaria, pues solamente actúan como agentes de retención de la misma; la respectiva contribución recae sobre los contratistas de las entidades y éstas solamente retienen el valor que corresponde en cada caso para su traslado a la respectiva entidad territorial en que se encuentren ubicadas.

Por la claridad de análisis del referido concepto, consideramos de interés transcribir, a continuación, algunos de sus apartes, por cuanto que permitirá al Fondo consultar el presente documento para toda duda que surja con relación a la contribución prevista en el artículo 06 de la Ley 1106 de 2006:

* “…En reforma posterior de la Ley 1106 de 2006, actualmente vigente, se amplia (sic) el hecho generador de la contribución al señalar que ésta se causa en general por la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público, inclusive tratándose de concesiones (antes exceptuadas) y de convenios entre entidades públicas. Este artículo, que es el actualmente vigente, señala:

"Artículo 6o. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición (...)

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión (...)

PARÁGRAFO 1o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.

PARÁGRAFO 2o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación.

PARÁGRAFO 3o. (Adicionado por el artículo 39 de la Ley 1430 de 2010). El recaudo por concepto de la contribución especial que se prorroga mediante la presente ley en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad." (negrilla fuera de texto)…”

3.3 En particular: los contratos que dan origen al pago de la contribución.

De acuerdo con los antecedentes expuestos se puede observar que desde la creación de la contribución, el hecho generador ha estado conformado por dos elementos concurrentes: (i) la suscripción de "contratos de obra pública" (elemento objetivo o material) y (ii) que tales contratos se celebren con "entidades de derecho público" (elemento subjetivo). Dados esos dos supuestos, el contratista de la entidad pública deberá pagar la respectiva contribución de seguridad.

Por tanto, como señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-1153 de 2008, dado que no existe una definición especial en la Ley 1106 de 2006 del contrato de obra pública, debe estarse a la que para dicho tipo contractual trae la Ley 80 de 1993, con la cual puede llenarse sin dificultad cualquier duda de interpretación sobre dicho aspecto. Así, darán nacimiento a la obligación tributaria los contratos que tengan por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles.

Ahora, en relación con el segundo de los elementos que genera la obligación tributaria, el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 al modificar el artículo 120 de la Ley 446 de 1997, se refiere en general a los contratos de obra pública suscritos con "entidades de derecho público"; igualmente, en otros apartes del referido artículo 6 y de la misma Ley 446 de 1998 (cuando se regula el recaudo de la contribución), el legislador acude a la expresión "entidad pública contratante", sin hacer distinciones apoyadas en el tipo de entidad estatal o en régimen contractual aplicable al contrato.

Se observa entonces que la contribución no aparece limitada a las entidades estatales que aplican el estatuto de contratación pública como lo sugiere la consulta, como tampoco excluye a las entidades públicas que perteneciendo al Estado pueden estar sujetas a regímenes especiales.

Por tanto, en la medida que la ley no hace distinciones, el concepto de entidad de derecho público o entidad pública contratante debe interpretarse en un sentido amplio, que comprende los contratos de obra pública celebrados en general por las diferentes entidades del Estado, estén o no sujetas ellas o sus contratos a un régimen especial. (Negrillas por fuera del texto original)

4. La aplicación de la contribución especial a los contratos celebrados por las Universidades Públicas.

Se plantea particularmente en la presente consulta hasta qué punto la aplicación de la contribución especial cobija los contratos suscritos por las Universidades Públicas y hasta donde ello podría afectar su régimen constitucional de autonomía.

En primer lugar es pertinente señalar que desde el punto de vista de la estructura del Estado las universidades públicas son sin duda "entidades públicas". El hecho de que, como otras entidades del Estado, estén sometidas a un régimen especial no significa que pierdan dicha calidad o que el legislador esté impedido para establecer mecanismos de articulación o de colaboración inter- orgánica con base en su cláusula general de competencia (art.150 C.P) y, en particular, en el artículo 113 ibídem, según el cual "los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines". (Resaltado por fuera del texto original).

Entonces, cuando el artículo 40 de la Ley 489 de 1998 señala que las entidades y organismos estatales sujetos a un régimen especial, como es el caso de las universidades públicas, se rigen por las leyes especiales reguladoras de su funcionamiento, ello puede entenderse, como en el presente caso, sin perjuicio de deberes y funciones generales impuestos por el legislador al conjunto de entidades del Estado, en las cuales no se afecta la especialidad o autonomía de aquéllas otras entidades no pertenecientes al sector central o descentralizado de la Administración.(Resaltado por fuera del texto original).

Por ello, como señaló esta Sala en Concepto 1587 de 2004 y la Sección Cuarta de esta misma Corporación en Sentercia (sic) del 16 de diciembre de 2008, el hecho de que la Constitución haya separado a las Universidades Públicas del control de tutela y las haya dotado de un régimen especial de autonomía en orden a proteger su autodeterminación administrativa, patrimonial y educativa, no significa que no pertenezcan al Estado y que, como tal, no tengan aquélla condición de entidades públicas.

En segundo lugar, como quedó señalado en la parte inicial de este concepto, la contribución especial de seguridad no recae sobre las entidades públicas contratantes sino sobre sus contratistas; en el contexto de dicha obligación tributaria, las entidades públicas contratantes sólo actúan como agentes de retención con deber de trasladar las sumas recaudadas a la entidad territorial del nivel al que pertenezcan (art. 121 Ley 418 de 19979 (sic)). (Resaltado por fuera del texto original).

En conclusión, no se afecta la autonomía constitucional y legal de las Universidades Públicas al entender, en el contexto de las normas analizadas y conforme a su sentido natural y obvio, que tales universidades son entidades públicas o de derecho público y que, por ende, deben hacer el recaudo de la contribución especial de seguridad a cargo de sus contratistas.”

8. Por último, la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas, DIAN, ante las siguientes consultas:

* Si a los contratos de obra que celebra la Universidad Nacional se les aplica la contribución especial del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006;

* Si los contratos de obra pública que suscriba una entidad de derecho público cuyo régimen de contratación no se rige por la Ley 80 de 1993 se encuentran sometidos al pago de la contribución especial del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

Por medio de los conceptos números 032735 y 064842 de fechas 7 de mayo y 6 de septiembre de 2010, respectivamente, con fundamento En Sentencia de la Corte Constitucional C- 1153 de 2008; el artículo 57 de la Ley 30 de 1992, que organiza el servicio público de la Educación Superior; la Sentencia del Consejo de Estado No 16297 de 2007, que declara la nulidad del Concepto de la DIAN No 054296 de 2006 y concepto en sentencia de la Corte Constitucional C-566 de mayo 17 de 2000, concluye que los entes universitarios están sometidos a la contribución especial de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

Puesto que es de sumo interés lo expresado en la parte final del concepto No 064842 de la DIAN, nos permitimos trascribirlo:

(…) si bien es cierto el Banco de la República y los entes universitarios oficiales son órganos autónomos e independientes, existen sustanciales diferencias entre ellos; es así que el primero adquiere dicha naturaleza por expresa consagración constitucional (Artículo 371 de la Constitución Política de Colombia), mientras que el segundo por desarrollo legal. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-566 de mayo 17 de 2000 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz, expresó:

"Dadas las especiales funciones que se asignan al Banco de la República, entre las cuales se encuentran la de regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito, emitir la moneda legal y administrar las reservas internacionales (artículo 371 C.P.), el constituyente del 91 consideró de vital importancia que dicha entidad estuviera investida de una naturaleza especial, que le permitiera obrar con autonomía frente a los demás organismos del Estado. En consecuencia, estructuró el Banco "como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio" (artículo 371 C.P.)". 

(…) En ese orden de ideas, el constituyente reconoció un trato especial al Banco de la República que no cobija a otros órganos estatales, por lo tanto, no podría ampliarse dicho tratamiento a las universidades oficiales, aún cuando estas tengan un régimen de contratación propio.

En consecuencia, la suscripción de contratos de Obra pública y adición al valor de los existentes, concesión de obra pública y otras concesiones en los términos de la Ley 1106 de 2006, con entidades de derecho público como lo son los entes universitarios oficiales, se encuentran sometidos a la contribución especial consagrada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En consecuencia se ratifica la doctrina contenida en el Oficio No. 03275 del 7 de mayo de 2010. (Negrillas fuera del texto).

Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes es imperioso concluir que:

Es claro para la Oficina Asesora Jurídica del Fondo de Vigilancia y Seguridad, que la contribución del 5%, impuesta por el legislador por medio de la ley 418 de 1997, modificada por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, es de aplicación para los contratos de obra que suscriban las personas naturales o jurídicas con las universidades públicas, por cuanto son entidades de derecho público, su autonomía no las separa del Estado y la desarrolla el legislador, quienes además deben colaborar armónicamente con los fines del Estado y no se encuentran exentas por disposición legal alguna.

Nuestra conclusión tiene como sustento: el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 206, artículo 1º de la Ley 1410 de 2010; artículos 1º y 32 de la Ley 80 de 1993; y las Sentencias C- 083 de 1995, C- 1153 de 2008 y C- 397 de 2011, Concepto del Consejo de Estado con Radicación No 2062 de 2011, los conceptos números 032735 de 7 de mayo de 2010 y 064842 y 6 de septiembre de 2010 emitidos por la DIAN, vistos a lo largo del presente concepto.

Por consiguiente, no cabe duda que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas no se encuentra exenta de la retención del 5% sobre los contratos de obra pública que suscriba con personas naturales o jurídicas, según lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

Vale anotar que la analogía es de aplicación exclusiva del juez quien conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional en Sentencia C-083 de 1995 respecto a la constitucionalidad del artículo 8 de la Ley 153 de 1886, interpreta las normas o leyes para decidir los asuntos sometidos a su análisis.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y por lo tanto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución, corresponde solamente a un criterio orientador.

JULIAN CAMILO CRUZ GONZALEZ

Jefe Ad hoc Oficina Asesora Jurídica

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