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  Concepto 2451 de 2014 Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 09/04/2014  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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CONCEPTO 2451 DE 2014

(Abril 09)

FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ, D.C

PARA: Dra. MARIA MARGARITA ARBELÁEZ VILLEGAS

Subgerente Administrativa y Financiera

Dr. JORGE ENRIQUE POSADA LARA

Subgerente Técnico

DE: Dr. OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora de Jurídica

ASUNTO: Respuesta inquietudes jurídicas situación comodatos.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 5° del Acuerdo No. 007 de 2012, por el cual se determinan las funciones de las dependencias del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, al definir como funciones de la Oficina Asesora Jurídica, entre otras, "J. Asesorar a la Gerencia y a las demás dependencias del Fondo en la interpretación y aplicación de normas para el cabal desempeño de las actividades de la entidad 2. Conceptuar sobre los asuntos jurídicos relacionados con el Fondo cuya competencia no haya sido asignada a otras dependencias. 3. Definir y unificar el criterio jurídico de la Entidad, conforme a los asuntos que sean sometidos para su consideración y concepto ", se emite el presente concepto sobre el tema en consulta.

1. SE CONSULTA POR LAS SUBGERENCIAS ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA, Y TÉCNICA LO SIGUIENTE:

Ante las dificultades que el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. ha evidenciado en el manejo de bienes entregados a terceros mediante contratos interadministrativos de comodato, las Subgerencias Administrativa y Financiera, Técnica y la Oficina Asesora Jurídica definieron las acciones necesarias, para que los supervisores realicen el adecuado seguimiento técnico, jurídico, administrativo, contable y financiero a estos contratos. En desarrollo de las correspondientes mesas de trabajo, han surgido varias inquietudes de parte de las Subgerencias citadas, las cuales son resueltas en el presente concepto, a saber:

1.1 Viabilidad jurídica de pactar prórrogas automáticas en los Contratos Interadministrativos de Comodato, cuyo objeto sean bienes muebles e inmuebles.

1.2 ¿Cuál es el trámite de depuración extraordinaria de bienes entregados mediante Comodato?

1.3 ¿Cuál es el procedimiento que se debe adelantar cuando se registren faltantes de bienes entregados mediante Contrato de Comodato, en los que el FVS sea la entidad obligada a pagar las pólizas?

1.4 Alcance del ejercicio de la supervisión de contratos interadministrativos de comodato, de acuerdo con la Resolución No. 006 de 2014 y su modificatoria, 036 de 2014.

1.5 Procedencia de la reconstrucción de documentos.

1.6 Revisión de obligaciones de las entidades que reciben los bienes (entidades comodatarias).

1.7 Procedimiento para la solicitud de inclusión de bienes en comodatos.

1.8 Trámite y forma de perfeccionamiento de los comodatos.

2. ANTECEDENTES:

2.1 La Misión del FVS se orienta a proporcionar bienes y servicios a las autoridades competentes, con el fin de coadyuvar en la efectividad de la seguridad y convivencia humana en Bogotá D.C.

En ese sentido, y atendiendo los Artículos 113 y 209 Constitucionales, a través de los cuales se establece el principio de colaboración y coordinación armónica de los órganos del Estado para el cumplimiento de sus fines, así como el Artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que faculta a las entidades públicas a asociarse mediante contratos interadministrativos para lograr el cumplimiento de sus funciones y la prestación de servicios que se hallen a su cargo, el FVS entrega bienes a título de comodato a Entidades que presten servicios de vigilancia y seguridad en el Distrito Capital.

2.2 El literal c) del numeral 4° del Artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 - Contratación Directa ; modificado por el Artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, permite la celebración de Contratos interadministrativos, cuando las obligaciones tengan relación directa con el objeto de la Entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

2.3 El Decreto Nacional 1510 de 2013, "Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública", señala, en el Artículo 76, en relación con los "Convenios o contratos interadministrativos", que "[l]a modalidad de selección para la contratación entre entidades estatales es la contratación directa".

2.4 A través de la Resolución 832 del 22 de abril de 2002, el Fondo de Vigilancia y Seguridad

de Bogotá D.C. adoptó la Resolución No. 001 del 20 de Septiembre de 2001 de la Contaduría Distrital de Bogotá D.C., "[p]or la cual se expide el Manual de Procedimientos Administrativos y Contables para el Manejo y Control de los Bienes en los Entes Públicos del Distrito Capilar.

2.5 De acuerdo con el proceso de depuración contable, que realizó la Subgerencia Administrativa y Financiera - Bienes, se evidenció que el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. celebró Contratos Interadministrativos de Comodato respecto de los cuales se pactó "prórroga automática". Así mismo, en dicho proceso de depuración se estableció que es posible que entidades comodatarias registren bienes faltantes.

2.6 En reunión celebrada el día 19 de febrero de 2014, que contó con la participación de personas vinculadas a las Subgerencias Administrativa y Financiera, y Técnica, así como a la

Oficina Asesora Jurídica, se plantearon interrogantes sobre temas relacionados con la posibilidad de pactar Prórrogas Automáticas en los Contratos Interadministrativos de Comodato, procedimiento cuando se presenten siniestros de pérdida total de bienes entregados bajo la misma modalidad en los que el FVS sea la entidad obligada a pagar las pólizas, y trámite de depuración extraordinaria de bienes entregados mediante Comodato, entre otros, relacionados en el acápite número 1 del presente concepto.

3. REFERENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

* Constitución Política de Colombia

* Código Civil Colombiano

* Ley 410 de 1971

* Ley 80 de 1993

* Ley 489 de 1998

* Ley 1150 de 2007

* Ley 1437 de 2011

* Ley 1474 de 2011

* Decreto Nacional 1510 de 2013

* Resolución 001 del 20 de Septiembre de 2001 de la Contaduría Distrital de Bogotá D.C.

* Resolución DDC 000001 de 2010, "por la cual se establecen lineamientos para garantizar la sostenibilidad del sistema contable público distrital"

* Sentencia C-300112 de la Corte Constitucional

* Sentencia de la Corte Constitucional C-949 de 2001

* Sentencia C-487/97, Corte Constitucional, expediente No. 0-1611

* Sentencia Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

* Radicación número: 25000-23-26-000-1998-02308-01(21778).

* Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. EXP: 05001-3103-0012005- 00038-01

* Sentencia 5360 de mayo 3 de 2000, Corte Suprema de Justicia expediente 5360.

* Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

* Radicación Número: 25000-23-26-000-2000-02019-01(25472)

* Concepto Rad. 11001-03-06-000-2010-00005-00 de 2010, Sala de Consulta y Servicio Civil, * Consejo de Estado

* Concepto Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación número: 1510

* Concepto Contaduría General de Bogotá D.C., de fecha 06 de junio de 2012

* Concepto Jurídico No. 7 de fecha 4 de abril de 2008 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C

* Concepto de la Oficina Asesora Jurídica del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. de mayo 25 de 2013

* Concepto emitido por la firma SANTOFIMIO GAMBOA ASOCIADOS, Asesores Externos del FVS, de mayo 25 de 2013

4. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURIDICA:

4.1 PRELIMINARES

El contrato de Comodato se encuentra definido en el régimen común, conforme lo señala el articulo 2200, así: "El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso>> <<Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa ". Se caracteriza, entonces, por ser real, esto es, requiere de la entrega de la cosa para su perfeccionamiento, y principal, porque existe con independencia de otro negocio jurídico, además de que es gratuito, típico y consensual.

De lo anterior, se concluye que en presencia del contrato de comodato, no puede coexistir contraprestación alguna, ni degenerarse en una entrega perpetua del objeto, en virtud de lo señalado en el inciso 10 del Artículo 355 de la Constitución Política, confundiéndose con la donación.

Como obligaciones del comodatario, la norma civil establece la conservación de la cosa, darle uso con sujeción a lo convenido y de restitución, en torno al bien dado en comodato. La

responsabilidad que recae sobre aquel, es hasta el grado de culpa levisima o leve, entendiéndose como el mayor cuidado en conservar la cosa dada en préstamo, a quien le corresponde restablecer todo deterioro que no provenga del uso acordado o pactado de la cosa, así como propio del desgaste natural.

Además de lo citado, el comodatario, una vez cumplido el termino pactado por la partes, deberá restituir el bien objeto del comodato, en las mismas condiciones al momento de su entrega, salvo aquellas propias de su uso, pudiéndose exigir su restitución antes de tiempo en el evento de muerte del comodatario, la aparición en el comodante de una obligación imprevista y urgente de la cosa.

El comodante podrá exigir la restitución inmediata del bien, cuando se presente, por parte del

comodatario, un uso no convenido de la cosa, así como la reparación de todos los perjuicios, que por esta misma causa le haya proveído. La responsabilidad generada por el uso indebido, la demora en su restitución, el deterioro o perdida que pueda sufrir la cosa, será asumida por el

comodatario, por encontrase en el ámbito de protección de éste.

4.2 RESPUESTA A INQUIETUDES DE LAS SUBGERENCIAS ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA, Y TÉCNICA

4.2.1 De la prórroga automática de los contratos estatales. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo complementan no se pronuncian sobre la prorroga de los contratos estatales, con lo cual siempre se ha entendido que pueden prorrogarse por el tiempo que consideren las partes, habida consideración de alcanzar el cabal desarrollo de su objeto y en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

El Articulo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que "son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad... ". Por otra parte, el Articulo 40, ibídem, señala, en el Inciso Tercero, que "[e]n los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las portes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público ya los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración".

No obstante la posibilidad que tienen las parles de prorrogar los contratos estatales por el término que estimen pertinente, en orden a lograr los cometidos a estos vinculados, la Corte

Constitucional, a través de la Sentencia C-949 de 20011, puso de presente la anterior situación, mas cuestionó la figura de las "prórrogas automáticas", por considerarla violatoria, entre otros, de los derechos de participación en los procesos contractuales públicos. En tal sentido, señaló que "siendo. pues, evidente que la prórroga automática de los contra/os de concesión de actividades y servicios de telecomunicaciones constituye una limitación irrazonable del derecho a la libré competencia, porque obstaculiza la participación de otros oferentes que estén capacitados técnica y financieramente en la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, la Corte declarará la inexequibilidad de las expresiones «automáticamente». «dentro del año siguiente a la prórroga automática. se procederá a la formalización de la concesión», del inciso primero del artículo 36 de la Ley 80 de 1993, y de todo el parágrafo de ésta disposición legal>> <<En este sentido. la prórroga constituye un valioso instrumento para la administración. por cuanto pueden existir eventos en los que la continuidad y eficiencia en la prestación del servicio público hagan aconsejable la extensión del plazo inicial del respectivo contrato (...)"'2.

Tampoco esta Oficina Asesora Jurídica ha sido ajena al tema. Es así que en Concepto de fecha 25 de mayo de 2013 Y hablando concretamente de la prórroga automática de los contratos interadministrativos de comodato celebrados por el Fondo, entre otras cosas, manifestó que "tanto en la norma como en la práctica jurídica, se aplica la prohibición de prórroga automática de contratos estatales en materia de telecomunicaciones, televisión y en los demás contratos estatales y en aquellos en los cuales se aplica la ley civil, pues se exige que para éstos últimos y específicamente en los denominados contratos de comodato, ésta no podrá ser automática, sino que por el contrario, cada vez, se realizarán todos los pasos y trámites tal y como se realizó el primer comodato, es decir, estudios previos, justificación o motivación que mueve a la entidad a realizar el contrato en mención, las condiciones y requisitos de forma, exigidas por la ley 80 de 1993 y normas concordantes, finalizando con la elaboración y firma del contrato ...”3.

A la luz de lo expuesto, queda claro que la prórroga es un instrumento que el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C. utiliza para extender el plazo de los Contratos Interadministrativos de Comodato, con el propósito de que la prestación del servicio objeto de los bienes no se vea interrumpida. Con la ampliación del plazo, entonces, la Entidad busca la satisfacción del interés público en materia específica de seguridad. Por ende, resalta esta Oficina lo manifestado por la corte Constitucional, en la citada Sentencia C-949 de 2001, en el sentido de que "la pasibilidad de prorrogar los contratos en sí misma no es inconstitucional, sino su prórroga automática, es decir, sin que la entidad contratante tenga la oportunidad de examinar si esa es la opción que más se aviene a los fines del respectivo contrato ... ".

Para terminar, cabe precisar que la normativa no prohíbe que, previo análisis de conveniencia sobre la necesidad y oportunidad para la prórroga de los contratos interadministrativos de comodato, se modifique la duración de la cláusula de plazo por el término que las partes estimen conveniente. Se excluye, eso sí y hay que destacarlo, la posibilidad de incluir en estos contratos cláusulas de prórroga automática, para evitar que la vigencia de los contratos interadministrativos de comodato perdure de manera indefinida, desnaturalizándolos y privando a las partes, en concreto, al FVS, de la posibilidad de poner fin a estos cuando lo estime conveniente.

4.2.2 De la depuración extraordinaria de los bienes entregados a través de contrato interadministrativo de comodato. Para absolver dicha inquietud. es pertinente determinar el manejo contable de los bienes objeto de Contrato Interadministrativo de Comodato. Al respecto, el Manual de Procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública de la Contaduría General de la Nación, adoptado mediante la Resolución No. 356 del 5 de septiembre de 2007 Procedimiento Contable para el Reconocimiento y Revelación de Hechos Relacionados con las Propiedades, Planta y Equipo, indica, en el numeral 25 (bienes de uso permanente sin contraprestación), que "[/]os bienes de uso permanente sin contraprestación son los recibidos por la entidad contable pública sin que medie el traslado de la propiedad ni el reconocimiento de contraprestación alguna, para ser utilizados de manera permanente en desarrollo de sus funciones de cometido estatal, con independencia del plazo pactado para la restitución. Estos bienes se reconocen como propiedades, planta y equipo cuando la operación se realiza entre entidades del gobierno general".

A su vez, la Resolución No. 001 del 20 de septiembre de 2001, expedida por la Contaduría General de Bogotá: "Manual para el manejo y control de los bienes de la entidad", adoptado por el FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ D.C., mediante Resolución No.

832 del 22 de abril de 2002, establece, en su numeral 4.6. (salida o traslado de bienes entregados a través de contratos de comodato), que "[l]os elementos objeto de esta clase de contratos son bienes raíces o muebles que luego de ser usados deben restituirse, es decir, son especies que acorde con lo establecido por la normativa contable, corresponden a los bienes devolutivos. La esencia de esta clase de contratos, es que los bienes objeto del préstamo puedan devolverse, por lo cual su naturaleza no puede corresponder a bienes fungibles".

En esta modalidad de traslado, se deben tener en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos:

"2. La entrega quedará perfeccionada con la elaboración del comprobante de salida al que se le anexará la póliza de manejo, el comprobante debe ajustarse en todo al contrato suscrito entre las partes y tramitarse según los procedimientos descritos en este manual para el traslado de bienes de bodega al servicio ...

"3. El comprobante de sali