RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 3117 DE 2014

(Mayo 22)

FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ, D.C

MEMORANDO

PARA: SUBGERENCIAS Y OFICINAS ASESORAS

DE: OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

ASUNTO: Afiliación y pago de aportes al SISS por particulares contratistas del Estado

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 5º del Acuerdo No. 007 de 2012, por el cual se determinan las funciones de las dependencias del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, al definir como funciones de la Oficina Asesora Jurídica, entre otras, “1. Asesorar a la Gerencia y a las demás dependencias del Fondo en la interpretación y aplicación de normas para el cabal desempeño de las actividades de la entidad. 2. Conceptuar sobre los asuntos jurídicos relacionados con el Fondo cuya competencia no haya sido asignada a otras dependencias. 3. Definir y unificar el criterio jurídico de la Entidad, conforme a los asuntos que sean sometidos para su consideración y concepto”, se emite el presente concepto sobre el tema en consulta.

1. SE CONSULTA POR ESTA OFICINA ASESORA:

¿Las personas naturales o particulares que contraten con el Estado, deben estar afiliadas y aportar al Sistema Integral de Seguridad Social; y, de ser así, cuál es el ingreso base de cotización y el porcentaje de los respectivos aportes?

2. LA CONSULTA PRESENTADA CUENTA CON LOS SIGUIENTES ANTECEDENTES:

2.1 Esta Oficina Asesora, a través de oficio de fecha abril 7 de 2013, dirigido al señor RODRIGO ANTONIO ARIAS CHAUSTRE, Contratista del Contrato de Interventoría No. 864 de 2011, respecto de la liquidación del señalado contrato, le manifestó que, con tal propósito, era necesario allegar, entre otros documentos, “copia del pago de los aportes de salud y pensión durante la ejecución del contrato, sobre el 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensión debe efectuarse, que corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base respectivamente, el cual no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni inferior a 1 Smlmv”.¹

Entre los fundamentos de esta respuesta, es procedente citar los siguientes. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de fecha julio 26 de 2007, precisó que el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, señaló en el 40% de los ingresos brutos la base de cotización, con fundamento en la cual los trabajadores independientes deberán cumplir su obligación de aportar al sistema General de Seguridad Social en Salud.

De otra parte y en lo relacionado con la obligación que los contratistas personas naturales que presten servicios al Estado tienen de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, prevista en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 - modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003 -, señaló, trayendo a colación el Concepto No. 124530 de junio 12 de 2012, del Ministerio de Salud y de la Protección Social, que la base de cotización será la misma que para realizar los aportes en salud, como lo señala también la Circular No. 00001 de diciembre 6 de 2004, expedida conjuntamente por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de Protección Social.

Se precisa y, a la vez, se amplía lo anterior, al citar el Concepto No. 83811 de noviembre 2 de 2012, de la Oficina Jurídica del Ministerio de Salud y de la Protección Social, así como el No. EE00633 de enero 8 de 2013, de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, al señalar que la obligación de que se viene hablando, en el mencionado monto, opera frente a todos los contratos que las personas naturales celebren, en calidad de contratistas, con el Estado, independientemente de su naturaleza, su duración y su valor.

2.2 En el memorando de diciembre 23 de 2013 (radicado 2013IE10196 de diciembre 26 de 2013), ante pregunta formulada por la Gerencia General del FVS respecto de si era dable exigirle a una persona natural que suscriba un contrato de arrendamiento de bien inmueble con el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., el pago de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, esta Oficina señaló, entre otras cosas, lo siguiente:

* Mediante radicado 2013EE2590 de julio 2 de 2013, la señora Gerente del Fondo respondió a la señora LUCILA TRIANA C. DE FRANCO, que, conforme a lo expresado por la Contraloría General de la República, en respuesta al radicado del FVS 2011EE37134 de mayo 24 de 2011, el pago al Sistema Integral de Seguridad Social es obligatorio en todos los contratos que los particulares suscriban con el Estado, incluyendo los de arrendamiento de inmuebles.

* Similar pronunciamiento hizo la Oficina Asesora de Jurídica del FVS, en radicado 2013EE3176 de agosto 5 de 2013, precisando al señor NÉSTOR CASTILLO VARILLA que la base de cotización es el 40% del correspondiente canon mensual.

* También la Oficina Asesora de Jurídica (radicado 2013IE6271 de agosto 15 de 2013), ante consulta elevada por la Subgerencia Administrativa y Financiera de la Entidad, señaló que aunque el arrendador del FVS sea una persona pensionada, debe aportar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, “en virtud del principio de solidaridad”².

Sobre la base de lo mencionado, esta Oficina Asesora planteó la tesis jurídica según la cual hay obligación de acreditar el pago de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, por parte de personas que ostenten la condición de arrendadores de inmuebles frente a entidades del Estado; aporte que deberá realizarse sobre el 40% del valor bruto del canon mensual. Esta tesis se soportó, entre otras, en las siguientes razones:

* En desarrollo de los artículos 48 y siguiente de la Carta Política de 1991, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se persigue que todas las personas residentes en Colombia accedan al Sistema Integral de Seguridad Social, incluidos los llamados “trabajadores independientes” y los “rentistas”.

* De acuerdo con la doctrina de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), quien no tiene una relación contractual, pero percibe ingresos por concepto de arrendamiento de bienes inmuebles, es un “rentista de capital” y, como tal, conforme a lo previsto en el literal d) del artículo 26 del Decreto Nacional 806 de 1998, “deberá afiliarse al Régimen Contributivo (,) mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado”³.

* Conforme a lo establecido en el artículo 23 del Decreto Nacional 1703 de 2002, así como a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema, “se vislumbra que en la actualidad, por ausencia de norma vigente que regule el porcentaje que determine el IBC, las entidades públicas deben adoptar, por analogía, la cotización mínima de un contratista – cualquiera que sea su forma de vinculación – sobre el cuarenta por ciento (40%), qué <sic> (,) en tratándose de contrato de arrendamiento (,) es sobre el total del canon mensual”⁴; cotización que compartirá la misma base, en el caso del Régimen de Seguridad Social en Salud y en Pensiones, conforme lo establece el inciso 2º del artículo 3º del Decreto Nacional 510 de 2004.

Se concluye que, “atendiendo la claridad de los referentes normativos y jurisprudenciales esgrimidos para emitir el presente concepto, una persona natural, propietario <sic> de un inmueble, que lo arriende a una entidad pública, deberá realizar aportes obligatorios al sistema general de seguridad social por un valor correspondiente al cuarenta por ciento (40%) del valor bruto del contrato facturado de manera mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse”⁵.

3. REFERENTES NORMATIVOS, DOCRINALES Y JURISPRUDENCIALES

* Constitución Política de Colombia

* Código Civil

* Estatuto Tributario (Decreto ley 624 de 1989)

* Ley 80 de 1993

* Ley 100 de 1993

* Ley 789 de 2002

* Ley 1122 de 2007

* Ley 1393 de 2010

* Ley 1562 de 2012

* Decreto 1406 de 1999

* Decreto 1703 de 2002

* Decreto 510 de 2003

* Decreto 723 de 2013

* Decreto 3032 de 2013

* Decreto 3033 de 2013

* Circular conjunta 0001 de diciembre 6 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de la Protección Social

* Corte Constitucional: Sentencia C- 578 de agosto 26 de 2009 (M.P. Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ)

* Corte Constitucional: Sentencia C-1089 de noviembre 19 de 2003 (M.P. Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS)

* Consejo de Estado: Sala de Consulta y Servicio Civil: Concepto No. 1832 de julio 26 de 2007 (C.P. Dr. LUIS FERNADO ÁLVAREZ JARAMILLO)

* Consejo de Estado (Sección Cuarta de la Sala Contencioso-administrativa): Sentencia de agosto 19 de 2004 (C.P. Dra. LIGIA LÓPEZ DÍAZ)

* Consejo de Estado (Sección Cuarta de la Sala Contencioso-administrativa): Sentencia de octubre 12 de 2006 (C.P. Dra. LIGIA LÓPEZ DÍAZ)

* Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de la Protección Social: Concepto de marzo 31 de 2005

* Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de la Protección Social: Concepto No. 212167 de junio 25 de 2008

* Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de la Protección Social: Concepto No. 357189 del 4 de diciembre de 2008

* Oficina Jurídica del Ministerio de la Protección Social: Concepto No. 242660 de agosto 6 de 2009

* Oficina Jurídica del Ministerio de Salud: Concepto No. 139492 de mayo 19 de 2011

* Departamento Nacional de Planeación: Concepto No. 20118010541231 de septiembre 28 de 2011 (verificación pago aportes parafiscales en contratación pública)

* Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Salud y de la Protección Social: Concepto 1100000-43129-68161 de abril 3 de 2012

* Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República: Concepto No. IE22794 de abril 16 de 2012

* Oficina Asesora Jurídica de la U.A.E. Parques Nacionales Naturales de Colombia: Concepto No. 086 de mayo 17 de 2012

* Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República: Concepto No. 80112-EE41946 de mayo 21 de 2013

* Oficina Asesora de Jurídica del fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C.: Concepto de agosto 15 de 2013 (radicado 2013IE6271)

* Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República: Concepto No. 80112 (radicado 2013EE0121964 de octubre 9 de 2013)

* Oficina Asesora de Jurídica del fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C.: Concepto de diciembre 23 de 2013 (radicado 2013IE10196 de diciembre 26 de 2013)

4. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURIDICA:

Para absolver la consulta que le ha sido elevada y atendiendo el hecho de que la misma abarca dos (2) temas, esta Oficina se pronunciará respecto de lo siguiente:

4.1 OBLIGATORIEDAD DE LA AFILIACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y PAGO DE APORTES POR PARTE DE PARTICULARES CONTRATISTAS DEL ESTADO.

Para abordar el análisis de este tema, se partirá de la presentación del pertinente marco normativo.

1. Marco normativo de la afiliación al SISS y pago de aportes por parte de particulares contratistas del Estado.

4.1.1.1 Constitución Política de 1991:

(…)

“ARTICULO 48. Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005

“Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

“El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.

“La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.

“La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.

“Texto adicionado:

“Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política:

(…)

"Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión.

(…)

"Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.

(…)

“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

“ARTICULO 49. Modificado por el Acto Legislativo No 02 de 2009. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

“Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

(…)

“Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”⁶.

4.1.1.2 Ley 80 de 1993:

“ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

“<Inciso modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

(…)

“PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

“El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente”.

4.1.1.3 Ley 100 de 1993, “[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, en lo pertinente, establece:

“ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación:

(…)

“b. UNIVERSALIDAD. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;

(…)

“d. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley;

(…)

“ARTÍCULO 6o. OBJETIVOS. El Sistema de Seguridad Social Integral ordenará las instituciones y los recursos necesarios para alcanzar los siguientes objetivos:

“1. Garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema”.

(…)

“ARTÍCULO 13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características:

a. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes;

(…)

“d. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley.

(…)

“ARTÍCULO 15. AFILIADOS. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: <Ver Jurisprudencia Vigencia> Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales⁷.

(…)

“PARÁGRAFO 1o. En el caso de los trabajadores independientes se aplicarán los siguientes principios:

“a) <Aparte subrayado CONDICIONAMENTE exequible> El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley;

(…)

“e) Los aportes podrán ser realizados por terceros a favor del afiliado sin que tal hecho implique por sí solo la existencia de una relación laboral;

“f) Para verificar los aportes, podrán efectuarse cruces con la información de las autoridades tributarias y, así mismo, solicitarse otras informaciones reservadas, pero en todo caso dicha información no podrá utilizarse para otros fines.

(…)

“ARTÍCULO 17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

(…)

“ARTÍCULO 18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4 y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:>> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

(…)

“En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.

“PARÁGRAFO 1o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.

(…)

“ARTÍCULO 19. BASE DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.

(…)

“ARTÍCULO 153. PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1438 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Son principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

“3.1 Universalidad. El Sistema General de Segundad Social en Salud cubre a todos los residentes en el país, en todas las etapas de la vida.

(…)

“3.4 Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia.

(…)

“ARTÍCULO 156. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características:

(…)

“b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales;

(…)

“ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

“A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

“Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

“1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.

(…)

“ARTÍCULO 204. MONTO Y DISTRIBUCIÓN DE LAS COTIZACIONES.

(…)

“PARÁGRAFO 2o. Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Asi <sic> mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos⁸.

(…)

“ARTÍCULO 226. INFORMACIÓN PARA LA VIGILANCIA DEL RECAUDO. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud podrá hacerse en forma independiente a la afiliación al régimen general de pensiones.

(…)

“ARTÍCULO 282. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. <Artículo subrogado por el artículo 114 del Decreto 2150 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no están obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta ley, siempre y cuando la duración de su contrato sea igual o inferior a 3 meses”.

4.1.1.4 Decreto 1406 de 1999, “[p]or el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 1º, prescribe que “[s]e clasifica como trabajador independiente a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria. Se considerarán como trabajadores independientes aquellos que teniendo un vínculo laboral o legal y reglamentario, además de su salario perciban ingresos como trabajadores independientes…”.

4.1.1.5 El Decreto 1703 de 2002, “[p]or el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, preceptúa lo siguiente:

“Artículo 1°. Objeto. El presente decreto establece reglas para controlar y promover la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de manera que se garanticen los recursos que permitan desarrollar la universalidad de la afiliación.

(…)

“Artículo 23. Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993⁹, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

“En el evento en que el ingreso base de cotización no corresponda con el valor mensualizado del contrato, siempre que estén pactados pagos mensuales, el contratante deberá requerir al contratista para que justifique la diferencia. Si esta diferencia no tiene justificación válida, deberá descontar del pago de un (1) mes, lo que falte para completar el equivalente a la cotización del doce por ciento (12%) sobre el cuarenta por ciento (40%) del valor bruto del contrato, dividido por el tiempo de duración del mismo, en períodos mensuales, para lo cual se entiende que el 60% restante corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada. En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Del texto en cursiva se declaro su NULIDAD por el Consejo de Estado mediante Fallo 15399 de 2006¹⁰.

“Las sumas descontadas se entregarán a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, junto con un documento en el que se ponga en conocimiento la situación para que la EPS revise la presunción de ingresos del contratista y este deba efectuar la autoliquidación de aportes sobre el nuevo ingreso.

“En el evento en que los pagos no sean mensuales y no exista justificación válida de la diferencia, el contratante deberá informar tal circunstancia a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, para que dicha entidad le revise la presunción de ingresos.

“Para los efectos del presente artículo se entiende por <<valor bruto>>, el valor facturado o cobrado antes de aplicarle los recargos o deducciones por impuestos o retenciones de origen legal.

“En los contratos de vigencia indeterminada, el Ingreso Base de Cotización será el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor bruto facturado en forma mensualizada.

“Del texto subrayado se declaro <sic> su NULIDAD por el Consejo de Estado mediante Fallo 13707 de 2004”¹¹.

4.1.1.6 La Ley 789 de 2002, “[p]or la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”, en lo pertinente, establece:

(…)

“ARTÍCULO 50. CONTROL A LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

“En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.

“Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga mas de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.

“Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta”.

4.1.1.7 Decreto 510 de 2003:

“Artículo 1°. De conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propósito, él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.

(…)

“Lo anterior, se efectuará sin perjuicio, de que se realicen los descuentos directos que establezca el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 y así mismo, de que cuando se realicen los cruces de información previstos por el literal f) del parágrafo 1° de dicho artículo y se establezca que los aportes realizados son inferiores a los debidos, el afiliado deba realizar los aportes correspondientes.

“Parágrafo. Se entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario¹².

(…)

“Artículo 3°. La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.

“La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

“Parágrafo. Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo primero del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos.

“Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos Declarado Nulo por el Consejo de Estado mediante Fallo del 6 de mayo de 2011, Expediente 11001-03-24-000-2007-00242-00 (1687-07)”.

4.1.1.8 Ley 1122 de 2007, “[p]or la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, establece, en lo pertinente:

(…)

“ARTÍCULO 18. ASEGURAMIENTO DE LOS INDEPENDIENTES CONTRATISTAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.

“Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.

“PARÁGRAFO. Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo”.

4.1.1.9 Ley 1393 de 2010, “[p]or la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones”, en lo pertinente, establece:

(…)

“ARTÍCULO 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.

“El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor.

(…)

“ARTÍCULO 33. Las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud deben hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Riesgos Profesionales y de las realizadas al Sistema General de Pensiones. Para afiliar a un trabajador, contratista o a cualquier persona obligada a cotizar al Sistema de Riesgos Profesionales debe demostrarse que se encuentra cotizando a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y de Pensiones.

“Cuando en virtud de la normativa vigente una persona no esté obligada a afiliarse y cotizar al Sistema General de Riesgos Profesionales, tales como pensionados y trabajadores independientes, no se aplicará lo previsto en el presente artículo”.

4.1.1.10 Ley 1562 de 2012, “[p]or la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional”, establece, en lo pertinente:

(…)

“Artículo 2°. Modifíquese el artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, el cual quedará así:

“Artículo 13. Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales:

“a) En forma obligatoria:

“1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación.

(…)
“5. Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El pago de esta afiliación será por cuenta del contratante.
(…)

b) En forma voluntaria:

“Los trabajadores independientes y los informales, diferentes de los establecidos en el literal a) del presente artículo, podrán cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre y cuando coticen también al régimen contributivo en salud y de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en la que se establecerá el valor de la cotización según el tipo de riesgo laboral al que está expuesta esta población”.

4.1.1.11 Decreto 723 de 2013, “[p]or el cual se reglamenta la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales de las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas y de los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo y se dictan otras disposiciones”, en lo pertinente, establece:

(…)

“Artículo 2°. Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todas las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios, con entidades o instituciones públicas o privadas con una duración superior a un (1) mes y a los contratantes, conforme a lo previsto en el numeral 1 del literal a) del artículo 2° de la Ley 1562 de 2012 y a los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio del Trabajo como de alto riesgo, tal y como lo prevé el numeral 5 del literal a) del artículo 2° de la Ley 1562 de 2012.

“Parágrafo 1°. Para efectos del presente decreto, todas las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con una duración superior a un (1) mes, se entenderán como contratistas.

“Parágrafo 2°. Se entiende como contrato formal de prestación de servicios, aquel que conste por escrito. Tratándose de entidades o instituciones públicas, se entienden incluidos los contratos de prestación de servicios independientemente del rubro presupuestal con cargo al cual se efectúa el pago.

(…)

“Artículo 9°. Afiliación cuando existen varios contratos. Cuando los contratistas a los que les aplica el presente decreto celebren o realicen simultáneamente varios contratos, deben estar afiliados al Sistema General de Riegos Laborales por la totalidad de los contratos suscritos, en una misma Administradora de Riesgos Laborales.

“El contratista debe informar al contratante, la Administradora de Riesgos Laborales a la cual se encuentra afiliado, para que este realice la correspondiente novedad en la afiliación del nuevo contrato.

(…)

“Artículo 12. Ingreso base de cotización. La base para calcular las cotizaciones de las personas a las que les aplica el presente decreto no será inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes y debe corresponder a la misma base de cotización para los Sistemas de Salud y Pensiones.

“Cuando las personas objeto de la aplicación del presente decreto perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varios contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de ellos conforme a la normativa vigente. No obstante, cuando se alcance el límite de los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, deberá cotizarse empezando por el de mayor riesgo…”.

4.1.1.12 Decreto 3032 de 2013:

“Artículo 1°. Definiciones. Para efectos del presente decreto, se entiende por:

“Servicio personal: Se considera servicio personal toda actividad, labor o trabajo prestado directamente por una persona natural, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración.

“Profesión liberal: Se entiende por profesión liberal, toda actividad personal en la cual predomina el ejercicio del intelecto, reconocida por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere:

“1. Habilitación mediante título académico de estudios y grado de educación superior; o habilitación Estatal para las personas que sin título profesional fueron autorizadas para ejercer.

“2. Inscripción en el registro nacional que las autoridades estatales de vigilancia, control y disciplinarias lleven conforme con la ley que regula la profesión liberal de que se trate, cuando la misma esté oficialmente reglada.

“Se entiende que una persona ejerce una profesión liberal cuando realiza labores propias de tal profesión, independientemente de si tiene las habilitaciones o registros establecidos en las normas vigentes.

“Servicio técnico: Se considera servicio técnico la actividad, labor o trabajo prestado directamente por una persona natural mediante contrato de prestación de servicios personales, para la utilización de conocimientos aplicados por medio del ejercicio de un arte, oficio o técnica, sin transferencia de dicho conocimiento. Los servicios prestados en ejercicio de una profesión liberal no se consideran servicios técnicos.

(…)

“Cuenta y riesgo propio:

“1. Una persona natural presta servicios personales por cuenta y riesgo propio si cumple la totalidad de las siguientes condiciones:

“a). Asume las pérdidas monetarias que resulten de la prestación del servicio;

“b). Asume la responsabilidad ante terceros por errores o fallas en la prestación del servicio;

“c). Sus ingresos por concepto de esos servicios provienen de más de un contratante o pagador, cuyos contratos deben ser simultáneos al menos durante un mes del periodo gravable, y

“d). Incurre en costos y gastos fijos y necesarios para la prestación de tales servicios, no relacionados directamente con algún contrato específico, que representan al menos el veinticinco por ciento (25%) del total de los ingresos por servicios percibidos por la persona en el respectivo año gravable.

“2. Una persona natural realiza actividades económicas por cuenta y riesgo propio, distintas a la prestación de servicios personales, si cumple la totalidad de las siguientes condiciones:

“a). Asume las pérdidas monetarias que resulten de la realización de la actividad;

“b). Asume la responsabilidad ante terceros por errores o fallas en la realización de la actividad, y

“c). Sus ingresos por concepto de esos servicios provienen de más de un contratante o pagador, cuyos contratos deben ser simultáneos al menos durante un mes del periodo gravable”.

4.1.1.13 El artículo 1º del Decreto 3033 de 2013, define “Contribuciones Parafiscales del Sistema de la Protección Social” como “los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social Integral conformado por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales, y a los establecidos con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA -, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF y al Régimen de Subsidio Familiar”.

4.1.1.14 Circular conjunta 0001 de diciembre 6 de 2004 (Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de la Protección Social), sobre “ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Públicas Contratantes”, señala, entre otras cosas:

“1. Ingreso Base de Cotización, IBC, de los trabajadores independientes frente al Sistema de Seguridad Social en Salud a raíz de las sentencias del 19 de agosto de 2004 proferidas por el honorable Consejo de Estado

(…)

“…, estos Ministerios se permiten aclarar que la decisión del Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y apartes del inciso 5º del artículo 5º de la Resolución número 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de la prevalencia de las normas con fuerza de ley y del principio de justicia rogada que orienta esa jurisdicción, no afectó el contenido de la Ley 797 de 2003, del Decreto Reglamentario 510 de 2003, como tampoco la vigencia de la declaración del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes, prevista en el Decreto 1406 de 1999.

“Ingreso Base de Cotización en los Sistemas Generales de pensiones y de Seguridad Social en Salud. En primer término, debe señalarse que el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

“El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

“Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.

“Ingreso Base de Cotización de los Contratistas. En segundo término, debe señalarse que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.

(…)

“2. Obligación de las Entidades Públicas Contratantes frente a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud a raíz de la sentencia del 19 de agosto de 2004 proferida por la Sección Cuarta del honorable Consejo de Estado

“La citada sentencia de la Sección Cuarta, de fecha 19 de agosto de 2004 del honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ligia López Díaz declaró la nulidad de algunos apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por considerar que las funciones de determinación, fiscalización y recaudo de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud no podían radicar en cabeza de las entidades públicas y privadas por no existir una precisa autorización legal que así lo consagrara.

“No obstante lo anterior, las entidades contratantes públicas o privadas, en cumplimiento del deber de colaboración legalmente exigible, deben verificar que el contratista se encuentre afiliado y cancele sus aportes al Régimen de Seguridad Social en Salud e informar a las Entidades Promotoras de Salud EPS o a las entidades estatales competentes, de aquellos eventos en los que haya lugar a revisar los aportes a cargo del contratista, tal como determinó el honorable Consejo de Estado en la Sentencia anteriormente citada.

“Además del deber de colaboración que mantuvo a salvo el mencionado fallo, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, consagra para las entidades públicas las obligaciones de verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes al Sistema durante toda la vigencia del contrato, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar, retener las sumas adeudadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud y girar los recursos a las distintas administradoras. Obligaciones que deben realizarse en el momento de la liquidación de los respectivos contratos.

“Por lo anterior, todas las entidades anteriormente mencionadas, deben cumplir las funciones de verificación e información contenidas en los apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 cuya declaratoria de nulidad fue denegada, además de lo cual, las entidades públicas deben ejercer las contenidas en la precisa autorización impartida por el artículo 50 de la Ley 789 de 2002.

“Si como resultado de las verificaciones que en los anteriores términos se efectúen, surgen diferencias, estas deberán ser informadas por las entidades contratantes a la EPS o entidades de control respectivas, o aplicar directamente lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, cuando a ello hubiere lugar”.

2. Pronunciamientos relevantes de las entidades públicas sobre el tema.

Sobre el tema, múltiples han sido los pronunciamientos de diferentes entidades del Estado, algunos de los cuales se relacionarán, en el orden de importancia de la entidad respecto del tema, así como por orden cronológico, del más antiguo al más reciente:

4.1.2.1 La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de la Protección Social, en Concepto de marzo 31 de 2005, en lo pertinente, señaló:

“…, se tiene que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, al determinar que durante la vigencia del contrato de prestaciones de servicio <sic> se estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, está modificando tácitamente lo previsto en el artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995, ya que la Ley 797 de 2003 no fija un plazo determinado después del inicio del contrato para que surja el deber de cotizar; por la razón y expuesto lo anterior, esta oficina considera que independientemente de la duración del contrato (un mes, dos o tres meses), siempre el contratista estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta para ello los parámetros establecidos en el artículo 1 del Decreto 510 de 2003.

“En materia de cotización al sistema General de Seguridad Social en Salud, debe señalar que de conformidad con lo previsto en el segundo inciso del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, la base de cotización en salud está ligada a la base de cotización establecida para el Sistema General de Pensiones, por tal razón, lo previsto en el párrafo anterior también es aplicable a los contratos de prestación de servicios frente a los aportes en salud, en el entendido de que independientemente de la duración del contrato, el contratista siempre estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, razón por la cual se entiende modificado en dicho aspecto lo establecido en el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

“Como consecuencia de lo anterior, el contratista, sea cual fuera la cuantía del contrato, es cotizante obligatorio al Régimen Contributivo en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones, y como tal, no puede aparecer como beneficiario en el régimen contributivo en salud, como cotizante a un régimen excepcional tanto en salud como en pensiones, como beneficiario de un régimen excepcional en salud, como beneficiario afiliado al Régimen Subsidiado en Salud, o presentar su clasificación por el SISBEN…, como afiliado dependiente por otra empresa o como afiliado a salud y pensiones por otros ingresos diferentes a los contratos que firma para dar cumplimiento a esta obligación o proceder a afiliarse al Sistema Integral de Seguridad Social a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado (CTA) o Empresa Asociativa de Trabajo (CAT) para cumplir con esta obligación”.

4.1.2.2 El Ministerio de la Protección Social, en Concepto No. 212167 de junio 25 de 2008, entre otras cosas, señaló:

“El artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:>> <<1, En forma obligatoria:>> <<…las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten: los trabajadores independientes...

“Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social (en) Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

“De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte…”¹³.

4.1.2.3 La Oficina Jurídica del Ministerio de la Protección Social (Concepto No. 242660 de agosto 6 de 2009), entre otras cosas, manifestó que, “independientemente de la naturaleza del contrato, sea este de prestación de servicios, obra, consultoría, etc., se tiene frente a lo consultado que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal; mandato este que se aplica como ya se dijo, para todo contrato independiente de su naturaleza”¹⁴.

Se indica de otra parte, trayendo a colación lo señalado en el artículo 3º de la Ley 797 de 2003 – modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 -, así como en el inciso 1º del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, que “es claro que en los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten; el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte”¹⁵.

4.1.2.4 La Oficina Jurídica del Ministerio de Salud en Concepto No. 139492 de mayo 19 de 2011, señaló, entre otras cosas, que “el Articulo 153 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Articulo <sic> 3° de la Ley 1438 de 2011, consagra entre otros principios o fundamentos del servicio público de salud, el siguiente: <<3.4 Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia>> <<Igualmente, el Artículo 156 de la Ley 1 00 de 1993, afirma que todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General en Salud>> <<De otra parte, el Artículo 157 literal A numeral 1 de la Ley 100 de 1993, señala que los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del titulo <sic> III de la Ley 100 de 1993”.¹⁶

Señala, además, que “el artículo 26 ibídem reitera que son afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como cotizantes:>> <<“a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país;>> <<d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes"¹⁷.

En relación con la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, se sostiene que “hay dos tipos de afiliación, una obligatoria y otra voluntaria, a la primera por regla general se encuentran sometidas todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, o que se <sic> presten servicio por medio de contratos de prestación de servicios, mientras se considera voluntaria, entre otros, para aquellos extranjeros vinculados mediante contrato de trabajo - que no se rija por norma colombiana, Decreto 692/1994 - que permanezcan en Colombia, y que no se encuentren cubiertos por otro régimen externo o para aquellas personas naturales que residan en el país, no sean afiliadas obligatorias y no se encuentren expresamente excluidas por la ley”¹⁸.

Se manifiesta, de otra parte, que, “[r]especto de la obligatoriedad que tendría un contratista del Estado de acreditar el pago de sus obligaciones para con la seguridad social y parafiscales, esta Oficina ha manifestado que el Articulo <sic> 50 de la Ley 789 de 2002, señala que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las entidades públicas al momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas>> <<El segundo inciso del Artículo 50 de la Ley 789 de 2002 indica que en el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo <<define el reglamento>>…”¹⁹.

De otra parte, al comentar el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 - modificatorio del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 -, señaló que, “independientemente de la naturaleza del contrato, su duración o valor, cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el Articulo <sic> 23 de la Ley 1150 de 2007…, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal>> <<Así mismo, el Articulo 26 de la Ley 1393 de 2010, dispone que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional>> <<Por tanto, ésta Oficina Asesora Jurídica ha concluido reiteradamente que por regla general en los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista por regla general deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte”²⁰.

4.1.2.5 El Departamento Nacional de Planeación, en Concepto No. 20118010541231 de septiembre 28 de 2011 (verificación pago aportes parafiscales en contratación pública), entre otras cosas, manifestó que “la acreditación de encontrarse al día en el pago de los aportes al SSSI, a las Cajas de Compensación, al Sena y al Icbf cuando a ello hubiere lugar, es un requisito de ejecución de los Contratos celebrados por la administración pública, por lo que adicionalmente debe verificarse para la realización de cada pago derivado del mismo en el caso que la entidad aplique estatuto de contratación pública>> <<Por tal motivo, es claro que no existe excepción alguna en razón de la naturaleza del contrato, ni cuantía, para cumplir a cabalidad el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, así como del pago de los aportes parafiscales del Sena, ICBF y Cajas de Compensación, cuando a ello hubiese lugar, por parte de los habitantes del territorio nacional que suscriban contratos en el Estado colombiano”²¹.

4.1.2.6 La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, en Concepto No. 80112-EE41946 de mayo 21 de 2013, al absolver consulta elevada respecto de la base de cotización al Sistema Integral de Seguridad Social en un contrato estatal de compraventa, señaló, tras citar lo establecido en el artículo 3º de la Ley 797 de 2003 y en el inciso 1º del artículo 23 del Decreto Nacional 1703 de 2002, que “es claro que en los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica (,) de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y…en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte”²².

Se indica, de otra parte, que, como se deduce de lo previsto en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, “sin distinción alguna de la naturaleza del contrato y de la vigencia del mismo, es obligatorio que el proponente y los contratistas acrediten que se encuentran al día en el pago de aportes relativos al Sistema de Seguridad Social Integral y en el momento del pago del contrato surge la obligación por parte del servidor público de verificar el pago de los aportes de seguridad social, so pena de incurrir en causal de mala conducta”²³.

Se agrega que el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 “reiteró la obligación que tiene todo contratista de aportar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin sujeción a la naturaleza del contrato, cuantía, duración, forma de pago pactada, vigencia determinada o indeterminada, ni a la naturaleza pública o privada del contratante”, agregando que “[e]l inciso 2º ibídem, condicionó el ingreso base y el porcentaje para los contratos, diferentes a los de prestación de servicios, a la reglamentación del Gobierno Nacional…”²⁴.

De otra parte, trayendo a colación lo señalado en su Concepto No. IE22794 de abril 16 de 2012, señaló “que el Ingreso Base de Cotización para los contratos distintos a los de prestación de servicios corresponde a los ingresos (que) efectivamente perciba el afiliado, y atendiendo lo establecido en el Decreto 3085 de 2007 sobre presunción de ingresos, el ingreso base de cotización del trabajador independiente corresponderá al que éste haya declarado a las entidades administradoras del Sistema de Protección <sic> Social>> <<No obstante, tal y como lo consagra la misma norma que reglamenta la presunción de ingresos <<el ingreso base de cotización no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual, ni al porcentaje previsto en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007…es decir, sobre el 40% del valor mensual del contrato”²⁵. Se concluye, en consecuencia, que “[e]l ingreso base de cotización para el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión en contratos diferentes a los de prestación de servicios (,) corresponderá a los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado”²⁶.

La misma Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, mediante Concepto No. 80112 (radicado 2013EE0121964 de octubre 9 de 2013), señala que, del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, se deduce que, “para la celebración, renovación o liquidación de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, el particular contratista está obligado al pago de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales y pensiones>> <<En tal sentido, las personas jurídicas respecto de sus empleados, deben cancelar lo correspondiente a los sistemas de salud, pensiones, aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, certificación que deben aportar con su propuesta en un proceso de selección contractual estatal>> <<Instituye además la disposición invocada que las entidades públicas deben establecer una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. Respecto de esta obligación el Consejo de Estado explicó: <<De la norma transcrita se deduce que en los contratos con Entidades del sector público, la parte pública contratante, para establecer si existe o no una diferencia entre lo aportado y lo que debió aportar un contratista, debe comparar la autoliquidación de la cotización que éste le presente con la efectuada por ella de acuerdo con los datos que arroje el contrato celebrado>> (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicado 1832 del 26 de julio de 2007, Número: 1001-03-06-000-2007-00048-00, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo)>> << De otro lado, la Ley 1150 de 2011, en el artículo 23, ordena que el proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda”²⁷.

4.2.1.7 La Oficina Asesora Jurídica de la U.A.E. Parques Nacionales Naturales de Colombia, en memorando No. 086 de mayo 17 de 2012, parte de la tesis jurídica conforme a la cual “[l]a afiliación y pago de la seguridad social en salud y pensión (,) se debe realiza <sic> en todos los contratos estatales. En cuanto a la liquidación de esta parafiscalidad (,) la misma sigue la normativa que orienta el tema de manera general, sin que en ningún caso la base pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual”²⁸ .

En apoyo de sus tesis, la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales de Colombia aduce, entre otras cosas, que, de acuerdo con los artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993, en lo pertinente, están obligados a afiliarse al Sistema General de Seguridad Social, en Pensiones, “las personas naturales que presten directamente servicios al Estado…, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes…”²⁹, y, en Salud, “[l]os afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo(, entre estos,)…los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago”³⁰.

Ubicando lo anterior en el contexto de las normas sobre contratación pública, se indica que constituye obligación, tanto del proponente como del contratista, “acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral…”, agregando que, conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “[s]on contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo se definen a continuación”, esto es, los de obra, consultoría, prestación de servicios y concesión.

Se concluye que “se determina por la Ley 100 de 1993 (,) que…los…prestadores de servicios deberán acreditar los pagos que por parafiscalidad correspondan al tipo y valor de contrato; en tanto que el Estatuto de Contratación Estatal ordena que todos los proponentes y contratistas deberán acreditar el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, sin consideración alguna sobre la cuantía o tipo de contrato…”³¹; es decir que, “todos los contratos que celebre Parques Nacionales Naturales de Colombia deberán dar cumplimiento a lo establecido en la Ley 80 de 1993, artículo 41, tal como fue reformado por el (artículo) 23 de la Ley 1150 de 2007, exigiendo que se acredite el pago de la seguridad social integral en salud y pensión, sin excepción alguna”³².

4.1.2.8 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto No. 1832 de julio 26 de 2007³³, en lo pertinente, señaló:

(…)

“LA SALA RESPONDE:

"1. ¿Debe el contratante en un contrato de prestación de servicios u otro análogo, en los que los pagos no sean mensuales realizar una liquidación de aportes, para compararla con la autoliquidación del contratista y, si no encuentra justificación válida de la diferencia, dar noticia de ello a la EPS, para que revise la presunción de ingresos?"

"2. De ser negativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿cómo debe entenderse la obligación contenida en el actual inciso 3o. del artículo 23 del decreto 1703 de 2002?".

“Aunque el inciso 3° del artículo 23 del decreto 1703 de 2002 fue declarado nulo por el Consejo de Estado, la obligación de controlar la afiliación y el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en salud está consagrada para las entidades públicas contratantes en el artículo 50 de la ley 789 de 2002, con fundamento en el cual éstas deben comparar la autoliquidación que les presenten sus contratistas con la liquidación del aporte que efectúen de acuerdo con los datos que arroje el contrato.

(…)

"3. En los casos en los cuales la vigencia del contrato sea determinada ¿El IBC será por interpretación analógica el 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada o el que arroje el valor mensual con un límite máximo del 40% del valor mensual?"

“En el marco jurídico vigente no es necesario recurrir a la analogía para deducir que el límite máximo del 40% del valor mensualizado del contrato previsto en el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, es aplicable para calcular el ingreso base de cotización de los contratistas de prestación de servicios, independientemente del plazo del contrato y de la forma de pago (mensual, bimensual o al final del contrato).

“En los contratos de vigencia indeterminada, estima esta Sala que el Gobierno puede por vía de reglamento precisar cómo se debe estimar el plazo para calcular el ingreso base de cotización.

"4.- El porcentaje del 40%, que, de conformidad con el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, es el máximo posible que se debe aplicar al valor mensualizado del contrato, sobre qué base se aplica ¿sobre el 100% mensualizado de los recursos que se entreguen al contratista, independientemente de su concepto o denominación? ¿Sobre el 100% de aquellos recursos que se giren efectivamente al contratista para su propio beneficio, es decir, descontando del 100% mensual, los valores girados a él para un tercero, la Dian, a título de impuesto al valor agregado, IVA?, ¿Sobre el 100% mensual de lo realmente entregado al contratista como retribución a su labor y en su propio beneficio, es decir, descontando además del IVA, los otros conceptos retenidos y deducibles a título de impuestos, como los correspondientes a la retención de renta y de ICA?"

“5.- Si la base sobre la cual debe aplicarse el 40% no es ninguna de las señaladas en la pregunta anterior, ¿cuál es la base sobre la que debe aplicarse el 40%?".

“De conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, los contratistas de prestación de servicios cotizarán al sistema general de seguridad social en salud el porcentaje obligatorio sobre una base de cotización máxima del 40% del valor mensualizado del contrato, el porcentaje restante corresponde a los costos derivados de la actividad contractual.

“El IVA que liquida el contratista con ocasión de un contrato de prestación de servicios no representa un ingreso para éste y por consiguiente no puede tenerse en cuenta para el cálculo del límite máximo fijado por el legislador para determinar el valor de la cotización al SGSS.

“Teniendo en cuenta que el artículo 18 de la ley 1122 de 2007 no precisó si el ingreso base de cotización debía o no calcularse sobre el valor bruto o neto mensualizado del contrato, considera esta Sala que el Gobierno Nacional es competente para reglamentar esta disposición y precisar, lo que para esos efectos debe entender por valor mensualizado del contrato, teniendo en cuenta que desde una perspectiva estrictamente tributaria lo que se pague por concepto de impuesto de renta e ICA no es deducible.

“La retención en la fuente por renta tampoco constituye un menor valor del contrato, ya que para los contribuyentes no declarantes representa el impuesto”.

En aras de responder la consulta que se plantea, es necesario delimitar, dentro del marco normativo anteriormente señalado, el universo conceptual al cual se referirá el presente pronunciamiento; universo que está constituido de forma primordial por el concepto de “persona natural”, en términos del Código Civil³⁴ o “particulares”, en términos de las normas de índole contractual o relacionadas con la Seguridad Social, citadas anteriormente.

Pues bien, para efectos del presente concepto, las “personas naturales” o “independientes”, deben ser consideradas bajo tres (3) dimensiones, a saber: (i) como contratistas de prestación de servicios personales, (ii) como trabajadores independientes o “por cuenta propia”³⁵, y (iii) como rentistas de capital. Pues bien, el universo normativo, doctrinal y jurisprudencial presentado hasta el momento, permite arribar a la conclusión de que las personas naturales o particulares, independientemente de la condición bajo la cual lo hagan (prestadores de servicios personales, trabajadores independientes o rentistas de capital), que contraten con el Estado, deberán estar afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social, realizar los aportes correspondientes y estar al día en el pago de los respectivos aportes.

Más allá de la presentación realizada, que tiene efectos puramente ilustrativos, lo importante es resaltar que lo que está en juego es la garantía de que las personas naturales o particulares, de quienes trata este concepto, en concreto, quienes contratan con el Estado, disfruten del derecho a la seguridad social y reciban una adecuada prestación del correspondiente servicio. En efecto, dentro de las normas presentadas y comentadas en su momento, se encuentran algunas que consagran este derecho; otras que lo institucionalizan y desarrollan como servicio público, entre otros aspectos, señalando los beneficiarios del Sistema, los prestadores del servicio, las condiciones de afiliación y permanencia, las prestaciones respectivas, etc.; las hay también que buscan evitar o, en el peor de los casos, reducir al máximo la evasión en el pago de los respectivos aportes; pero, las hay también que desarrollan el tema en cuestión dentro del escenario contractual público o administrativo.

Pero, se insiste, no se debe perder de vista la perspectiva de comprensión, a saber, que se debe garantizar que todas las personas residentes en Colombia, en concreto, las personas naturales o particulares que contraten con el Estado, se afilien al Sistema General o Integral de Seguridad Social, además de que realicen los correspondientes aportes, de forma adecuada y oportuna; de ahí la razón por la cual, como lo han entendido las diferentes entidades públicas citadas en su momento, entre éstas, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., así como la jurisprudencia constitucional y administrativa, todas las personas naturales que contraten con el Estado, independientemente de la naturaleza, el monto y la duración del Contrato, deberán cumplir las obligaciones señaladas (afiliarse al SISS, y pagar adecuada y oportunamente sus aportes), lo que deberán verificar las entidades contratantes, en todas las etapas contractuales y en todos los contratos que celebren con este tipo de personas.

4.2 MONTO DE LOS APORTES AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN CONTRATOS PÚBLICOS

El segundo tema al cual debe referirse esta Oficina Asesora, para que su pronunciamiento sea cabal, es al monto de la cotización o del aporte; tema respecto del cual también han sido innumerables los pronunciamientos de las diferentes entidades públicas, algunos de los cuales, para ilustración, se señalarán en orden de importancia para el tema, según la entidad que lo ha producido y en orden cronológico, del más antiguo al más reciente.

4.2.1 La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de la Protección Social, en Concepto de marzo 31 de 2005, en lo pertinente, señaló:

“Base de cotización de los Independientes y Contratistas al Sistema General de Pensiones.

“La base de cotización de los trabajadores independientes al Sistema General de Pensiones, está determinada por el artículo 6° de la Ley 797 de 2003, y la de las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestaciones de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, lo está por el artículo 1° del Decreto 510 de 2003, según la cual deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado, definiendo que por tales ingresos han de entenderse aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario, sin que la base de cotización esté por debajo de un (1) SMLMV.

“La orientación sobre cuales <sic> sumas o conceptos serian deducibles, corresponde darla a las autoridades competentes, que para el caso podría ser la Dirección de Impuestos Nacionales.

“Base de Cotización de los Independientes y Contratistas al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

“En lo relacionado con la base de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud y teniendo en cuenta que dicha base esta <sic> ligada a la del Sistema General de Pensiones, se tiene.

Mediante sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero declaró la nulidad de unos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1405 de 1999, el numeral 3.1.1. de la Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y la primera parte del inciso 5° del artículo 5° de la Resolución número 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud; disposiciones referidas a la base mínima de los trabajadores independientes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

“De igual manera, a través de la Sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 del honorable Consejo de Estado, la Sección Cuarta, Consejera Ponente, doctora Ligia López Díaz declaró la nulidad de unos apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

“Sobre el particular, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social se han permitido aclarar que la decisión del Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1. de la Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y apartes del inciso 5° del artículo 5° de la Resolución número 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de la prevalencia de las normas con fuerza de Ley y del principio de justicia rogada que orienta esa jurisdicción, no afectó el contenido de la Ley 797 de 2003, del Decreto Reglamentario 510 de 2003, como tampoco la vigencia de la declaración del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes, prevista en el Decreto 1406 de 1999.

(…)

“Esta salvedad ha de entenderse respecto a la diferencia que existe de las bases para cotizar al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud, caso en el cual por disposiciones expresa del Decreto 510 de 2003, pueden efectuarse aportes sobre bases diferentes.

“Pese al propósito al interior del Sistema Integral de Seguridad Social de que se cotice sobre una misma base tanto para salud como para pensiones, las disposiciones aplicables, esto es el Decreto 510 de 2003 para pensiones y el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social para salud, establecen criterios diferentes para calcular los ingresos efectivamente percibidos; el primero de ellos se refiere en el parágrafo del artículo 1° al calculo <sic> con base en los descuentes permitidos por el Estatuto Tributario, y el segundo establece el límite en el 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, topes no coincidentes y que pueden arrojar bases diferentes.

“No obstante lo anterior ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente visible <sic> efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para la salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de hacienda y Crédito Público y de la protección Social, se considera que la remisión que el mismo inicio <sic> segundo del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.

“Teniendo además presente que el Artículo 1° del ya citado Decreto 510 de 2003 dispuso que:>> <<…el mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria ante la administradora a la cual se afilie que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento>> (Subraya fuera de texto)

“Y que lo anterior se efectuará sin perjuicio de que cuando se realicen los cruces de información con las autoridades tributarias previstos por el literal f) del parágrafo 1° del Artículo 3 de la Ley 797 de 2003 y se establezca que los aportes realizados son inferiores a los debidos, el afiliado debe realizar los aportes correspondientes.

“Aclarado lo anterior y frente al aporte en salud y pensiones del contratista, debe indicarse que el mismo deberá efectuarse sobre el 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada, tal como se ha definido en la Circular Conjunta No. 00001 de 2004 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social.

“Frente a la afiliación al sistema de riesgos profesionales, es preciso indicar que conforme lo establece el Decreto 2800 de 2003, la afiliación de estas personas se dará de manera voluntaria evento en el cual cotizarán como trabajador independiente, teniendo en cuenta los ingresos efectivamente percibidos por el contratista, sin que la base de cotización sea inferior a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. (artículo 6 y 7 del Decreto 2800 de 2003).

“Aportes Íntegros al Sistema General de Salud y Pensiones de los Contratistas o Prestadores de Servicios que tengan ingresos adicionales a los del contrato u orden de prestación de servicios.

“En materia de Salud, dispone el artículo 12 del Decreto 1406 de 1999 que los aportantes del Sistema de Seguridad Social Integral serán de tres (3) clases a) Grandes Aportantes, b) Pequeños Aportantes y c) Trabajadores Independientes y dentro de esta última categoría han de incluirse aquellos que teniendo un vinculo <sic> laboral o legal y reglamentario, además perciban ingresos como trabajadores independientes.

“El artículo 52 del Decreto 806 de 1998 establece que cuando una persona sea dependiente de más de un empleador o reciba pensión de más de una administradora de pensiones cotizará sobre la totalidad de los ingresos sin que exceda del tope máximo, en una misma Entidad Promotora de Salud, informando tal situación a los empleadores o administradores de pensiones correspondientes. Para ello en el formulario de afiliación deberá quedar constancia de la concurrencia de empleadores y administradores de pensiones.

“Por su parte, el Parágrafo del Artículo 65 del Decreto 806 de 1998, ordena que:>> <<Cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente las cotizaciones correspondientes serán efectuados en forma proporcional al salario ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos>>.

“Así mismo, el artículo 29 del Decreto 1406 de 199 establece que:>> <<Los trabajadores que tengan un vinculo <sic> laboral o legal y reglamentario y que además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus aportes al SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos".

“Respecto al Sistema General de Pensiones, además de lo anterior, es preciso señalar que la Ley 797 de 2003, en el Acuerdo <sic> 5° que modificó el inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, dispuso en el inciso 1° del Parágrafo 1° que:>> <<En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores o ingresos como trabajador independiente o por prestaciones de servicios como contratista en un mismo periodo de tiempo las cotizaciones correspondientes serán efectuados en forma proporcional al salario o ingreso devengado de cada uno de ellos y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base>>.

“Así mismo, el parágrafo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003 reglamentario de la Ley 797 de 2003 dispuso que:>> <<Cuando una persona dependiente debe realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo primero del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba manifestando la fuente de sus recursos.

"Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud no se tendrá <sic> en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la formula <sic> que se utiliza para el calculo <sic> de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos".

“Conforme a lo anterior citado, quienes tengan ingresos adicionales, deberán efectuar aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en Pensiones por dichos ingresos, en desarrollo del principio de solidaridad previsto en nuestra Constitución Política, artículos 48 y 49 y Ley 100 de 1993, artículo 2 sin exceder del tope máximo establecido en al <sic> Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003, en 25 SMLMV.

“Así mismo respecto a los ingresos que se acumulen para la liquidación de pensión, sobre los mismos deben realizarse aportes al SGSSS, esto es, el tiempo que cotice en pensiones, debe ser el mismo que se cotice en salud como afiliado cotizante.

“De está <sic> manera, en el Sistema General de Pensiones y en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, los contratistas está <sic> obligados a cotizar a la misma Administradora de Pensiones y a la misma Entidad Promotora de Salud según lo determina el artículo 52 y el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999 y el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, sobre la base de los ingresos percibidos aplicando para el efecto lo señalado en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002; esto es la base de cotización será el equivalente al 40% del valor bruto mensualizado del contrato. A manera de ejemplo: Si se tiene un contrato cuyo valor total es de $24.000.000, por el término de seis (6), en donde cada mensualidad corresponde a: $4.000.000, la base de cotización será el 40% de este valor, es decir, la suma de $1.600.000, sobre el cual se deberá efectuar el respectivo aporte en salud esto es el 12% y el aporte en pensiones, esto es el 15% por lo tanto, en este caso el valor a cotizar en salud será de $192.000, y en pensión de $240.000, valores que serán asumidos en su totalidad por el contratista.

“Igualmente en el evento de percibir ingresos por varios contratos deberá cotizar proporcionalmente sobre cada uno de éstos en la forma antes explicada, teniendo presente que la base de cotización deberá ser igual que en pensión y en salud, sin que en ningún caso pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

“Por la razón, como contratista o prestador de servicios, usted deberá realizar los aportes integrales al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones sobre la totalidad de los ingresos que perciba poo <sic> cada uno de estos conceptos”.

1. El Ministerio de la Protección Social, en el citado Concepto 212167 de junio de 2008, señaló:

“En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004,…, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…)

“Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.

“Así las cosas y frente a lo consultado, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16.% del ingreso base, respectivamente. En este caso, si el ingreso base de cotización resulta inferior al salario mínimo legal mensual vigente, sobre este salario deberá cotizarse, toda vez que en los sistemas de salud y pensiones no se puede cotizar sobre una base inferior a un (1) smlmv ni superior a veinticinco (25) smlmv.

“Aclarado lo anterior, debe indicarse que el procedimiento previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, es aplicable sólo para el contratista y en tanto se reglamente el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007. En este evento, es preciso recordar que la circular en comento unifica en uno sólo los procedimientos que para cotizar tenía el contratista, los cuales estaban previstos en el Decreto 1703 de 2002 y 510 de 2003, definiendo entonces que la base de cotización corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, no siendo viable por ello el cotizar actualmente sobre porcentajes inferiores a ese 40%”³⁶.

4.2.3 La Oficina Jurídica del Ministerio de Salud en el citado Concepto No. 139492 de mayo 19 de 2011, señaló, entre otras cosas, que “los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004,…, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud>> <<Y está Oficina ha concluido que, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004…, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base, respectivamente>> <<Lo anterior independientemente del tipo de contratos del que se trate”³⁷.

4.2.4 En Concepto No. 124530 de junio 15 de 2012, el Ministerio de Salud y Protección social, sobre Pago de aportes a la seguridad social en contratos de obra y suministro, entre otras cosas, señaló:

“En este caso, debe señalarse que el cálculo de la base de cotización de los contratistas, el cual corresponde al 40% del valor bruto del contrato se ha establecido independientemente de los gastos o impuestos que al interior del contrato deba asumir el contratista, ya que el propio Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 ha contemplado que el restante 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada (pagos de impuesto, compra de materiales, pago de honorarios o salarios al personal que contrate el contratista, etc.).

“Ahora bien, frente a su primer y segundo interrogante, se concluye que el contratista de obra y suministro, debe cotizar obligatoriamente en salud y pensiones sobre una base del 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, tal y como se señaló en párrafo anteriores. No obstante lo anterior, debe recordarse que la afiliación del contratista en riesgos profesionales es voluntaria, por tal razón, si dicha persona decide afiliarse a una ARP lo hará en los términos y condiciones previstas en el Decreto 2800 de 2003.

“Por último y en cuanto a su tercer interrogante, debe precisarse que si el contrato es celebrado por un mes o fracción, la base de cotización ya indicada en el presente concepto deberá calcularse sobre el valor del contrato que se pactó, sin que haya lugar a que dicho calculo opere por fracción de días laborados, toda vez que el aporte en salud y pensiones del contratista debe ser efectuado por mes completo”.

4.2.5 El Ministerio de Salud y de Protección Social, en el también citado Concepto 1100000-166665 de agosto 30 de 2012, tras citar la parte pertinente de la Circular Conjunta de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de la Protección Social No. 00001 de diciembre 6 de 2004, manifestó, entre otras cosas, que “la base de cotización para los sistemas de salud y de pensiones del contratista, independientemente de que el contrato sea de obra, suministro, consultoría, interventoría, etc., corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizado, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse , el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base respectivamente, ingreso base que no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni ser inferior a 1 smlmv>> <<En este caso, debe señalarse que el cálculo de la base de cotización de los contratistas, el cual corresponde al 40% del valor bruto del contrato, se ha establecido independientemente de los gastos de impuestos que al interior del contrato deba asumir el contratista, ya que el propio artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 ha contemplado que el restante 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada (pagos de impuesto, compra de materiales, pago de honorarios o salarios al personal que contrate el contratista, etc.)”³⁸.

Se concluye que, como “a la fecha no se han expedido normas especiales que determinen una base de cotización según cada naturaleza del <sic> contrato, por tal razón e independientemente de que el contrato sea de obra civil, arrendamiento de inmuebles, interventoría, etc., la base de cotización del contratista debe ser calculada conforme (a) lo dispuesto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 (,) expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público (,) y de la Protección Social”³⁹.

4.2.6 La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, en el citado Concepto No. 80112-EE41946 de mayo 21 de 2013, al absolver consulta elevada respecto de la base de cotización al Sistema Integral de Seguridad Social en un contrato estatal de compraventa, señaló, entre otras cosas, que “se observa que el porcentaje y base de liquidación de los aportes al sistema de seguridad social integral para los contratos de prestación de servicios es del 40% del valor del contrato, teniendo en cuenta que el 60% restante corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada, de conformidad con el inciso 2º del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002”⁴⁰.

4.2.7 La Supersolidaria, en el concepto ya citado de marzo 10 de 2005, señaló que, “[r]especto de la base de cotización para los afiliados al Sistema General de Pensiones, debe señalarse que el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 797 de 2003 (,) que modifica el inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, determina que en aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o mas <sic> empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base”⁴¹.

En este concepto se concluye que, “por expresa disposición del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 797 de 2003 (,) en pensiones (,) y el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999 (,) en salud, todos los afiliados a los sistemas en comento se encuentran en la obligación de cotizar sobre la totalidad de ingresos que perciban, por tal razón, si los asociados de la cooperativa tienen unas relaciones laborales con otras empresas, de todas maneras estarán en la obligación de cotizar en salud y pensiones sobre los ingresos que perciban en virtud de la relación que se tenga con la cooperativa de trabajo asociado, no siendo viable por ello entender que por cotizar como trabajadores dependientes, están exonerados de cotizar sobre los demás ingresos que perciban”⁴².

Por otro lado, sobre el límite de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, la base de aportes no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a los 25 salarios mínimos mensuales; limitación establecida por el artículo 5º de la Ley 793, reglamentado por el Decreto 510 de 2003, en su artículo 3º, conforme al cual “[l]a base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud...La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

De cara a los trabajadores independientes que devengan más de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, hay que considerar, en primer lugar, que los aportes al Sistema de Seguridad Social de los trabajadores independientes se realiza sobre el 40% de los ingresos brutos facturados en el respectivo periodo de cotización. En segundo lugar, el límite también opera en los aportes de los trabajadores independientes, de suerte que el 40% de los ingresos brutos no puede ser inferior al salario mínimo ni superior a los 25 salarios mínimos. Sobre el respecto, ha dicho el Ministerio de la Protección Social, mediante concepto 5251 de septiembre 28 de 2005: “Aclarado lo anterior y frente al aporte en salud y pensiones del contratista, debe indicarse que el mismo deberá efectuarse sobre el 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada, tal como se ha definido en el <sic> Circular Conjunta No. 00001 de 2004 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social, sin que este 40% sea inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes”. Así, si un trabajador independiente obtiene unos ingresos mensuales equivalentes a 30 salarios mínimos, por ejemplo, cotizará sobre 12 salarios mínimos [que es el 40% de los 30 salarios mínimos], y si devenga 70 salarios mínimos, aportará sobre la base máxima permitida que es de 25 salarios mínimos, aunque el 40% resultante sea de 28 salarios mínimos.

Por otro lado, hay trabajadores que laboran para más de un empleador, de manera tal que devengan más de un salario y la regla general es que sobre todo salario se deben realizar los respectivos aportes a seguridad social, al tiempo que todo empleador está en la obligación de afiliar al sistema de seguridad social a sus trabajadores y no se pueden sustraer de dicha obligación argumentando que otra empresa ya los tiene afiliados, por lo que se debe concluir que cada empleador debe realizar las respectivas cotizaciones sobre el salario pagado y tales cotizaciones se deben realizar a la misma entidad a la que está afiliado el trabajador.

En estos casos y respecto a los aportes a pensión, el parágrafo 1º del artículo 5º de la ley 797 de 2003 – modificatorio del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, establece que “[e]n aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base”.

En cuanto a los aportes a salud, establece el artículo 29 del Decreto Nacional 1406 de 1999 (Aportes íntegros al Sistema General de Seguridad Social en Salud) que “[l]os trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus aportes al SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos>> <<En todo caso, el Ingreso Base de Cotización no podrá exceder de veinte (20) salarios mínimos mensuales vigentes”. Es evidente que cada empleador debe realizar los aportes a seguridad social sobre el salario que paga al trabajador.

Esto aplica también para los trabajadores que además de tener un contrato de trabajo, tienen un contrato de servicios, ya que por ese contrato de servicios se deben hacer los aportes a seguridad social que correspondan, según las reglas que le son aplicables a los trabajadores independientes. Vale precisar que el salario base de cotización máximo es de 25 salarios mínimos mensuales, de manera tal que si un trabajador tiene varios contratos que superan los 25 salarios mínimos mensuales, consideramos que sólo se debe cotizar sobre los primeros 25 salarios mínimos, lo que seguramente hará que algún empleador no deba realizar cotizaciones, pues sobre el mismo trabajador ya se superó el límite máximo exigido. Ese sería el único caso en que uno de los empleadores del trabajador con múltiples contratos no esté en la obligación de realizar los aportes a seguridad social.

Como conclusión provisional de este segundo apartado, es menester señalar que, a fuerza de ser simplista y ante el hecho de que no ha sido debidamente reglamentado el artículo 19 de la Ley 100 de 1993 – modificado por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003 -, como tampoco el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007⁴³, el Ingreso Base de Cotización (IBC) de las personas naturales o independientes, que, bajo la categoría de contratistas de prestación de servicios personales, trabajadores independientes o rentistas, contraten con el Estado, sin importar la naturaleza, monto o duración del contrato, deberán hacerlo sobre el cuarenta por ciento (40%) de los ingresos brutos mensuales recibidos en virtud del contrato de servicios, esto es, descontados los conceptos deducibles, como la retención efectuada a título de impuesto de renta, calculado de forma mensualizada, sin que, en todo caso, dicho IBC aporte pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv) ni superior a veinticinco (25 smlmv).

5. CONCLUSIONES:

De conformidad con el desarrollo jurídico anteriormente expuesto, se concluye:

5.1 Evidentemente, el criterio adoptado por esta Oficina Asesora de Jurídica en los pronunciamientos antecedentes, citados en el aparte correspondiente del presente concepto, se ajustan al desarrollo normativo, doctrinal y jurisprudencial vigente sobre el tema de que se viene hablando; sin embargo, se hace necesario precisar que, cuando se trate de contratos de prestación de servicios personales, cualquier sea la modalidad que dicha prestación asuma, el Ingreso Base de Cotización con fundamento en el cual el contratista debe realizar sus aportes es el 40% del valor bruto mensualizado del contrato, en el evento de que se hayan pactado pagos mensuales, o el valor bruto total calculado de manera mensualizada.

En el caso de contratistas trabajadores independientes o por cuenta propia, existen dos (2) posibilidades: Calcular el IBC sobre el valor mensualizado del contrato o sobre el 40% del valor de los ingresos, que el contratista declare al comienzo de cada año a la respectiva entidad de previsión social, en los términos del artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003. Igual criterio se aplicará tratándose de rentistas de capital.

5.2 Es evidente, igualmente, que el deber que pesa sobre las entidades estatales de verificar no solo la afiliación de los proponentes y contratistas al Sistema Integral de Seguridad Social, en términos del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, sino de verificar la correcta liquidación y pago de los aportes, sopena de que el funcionario responsable incurra en mala conducta, sancionable conforme al régimen disciplinario vigente, rige durante todas las etapas de la actividad contractual, incluida, como es obvio, la liquidación de los contratos y convenios. Se mantiene vigente también la obligación de retener los saldos a favor del contratista, para cubrir, con destino a la entidad de previsión social correspondiente, los aportes no pagados con destino al SISS.

5.3 Lo dicho hasta el momento, aplica en el caso de la afiliación y pago de aportes, a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y Pensión, por cuanto en lo referente a la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales, aplica lo previsto en el artículo 2º de la Ley 1562 de 2012 – modificatorio del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994 -, a saber, que el particular o persona natural contratista del Estado estará obligado a afiliarse a este sistema cuando ejecute un contrato de prestación de servicios o, en el caso de los independientes, si desempeñan actividades que, a juicio del Ministerio del Trabajo, sean “de alto riesgo”. En los demás eventos, la afiliación será voluntaria.

5.4 Lo dicho, igualmente, se restringe a las personas naturales o particulares, por cuanto en lo relacionado con las personas jurídicas la situación es la siguiente: Su representante legal, será tenido en cuenta y recibirá el tratamiento que corresponda, según sea un trabajador independiente o por cuenta propia, o un rentista de capital, mientras que frente a sus empleados, contratistas o subcontratistas, deberá acreditar la afiliación al Sistema y el pago de los aportes, en los términos anteriormente señalados, esto es, como personas naturales o particulares.

5.5 En lo referente al cuestionamiento respecto de que en contratos de gran cuantía, el particular contratista debe cotizar al Sistema Integral de Seguridad Social sobre el 40% de su valor mensualizado, lo cual representaría una suma cuantiosa, debe recordarse que las normas pertinentes establecen una limitación al Ingreso base de cotización y es que el mismo no podrá exceder 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes (25 s.m.l.m.v.). Se precisa, esta base es el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor bruto mensualizado del contrato.

Este concepto se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

OMAR BARÓN AVENDAÑO

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

P. 5

² P. 2. En el citado concepto, se traen a colación conceptos de algunas entidades del orden nacional sobre el tema, haciéndose puntual alusión a los siguientes pronunciamientos:

* Concepto No. 10240-10538-29059 de diciembre 30 de 2011 de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y de la Protección social, conforme al cual toda persona que tenga un vínculo contractual con el Estado, independientemente de la naturaleza del contrato, debe aportar a los Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales.

* Concepto No. 110000-166665-189782 de agosto 30 de 2012, del mismo Ministerio de Salud y de la Protección Social, ante pregunta elevada por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá, señaló que quienes celebren contratos de arrendamiento de inmuebles con las entidades públicas, en calidad de contratistas, deberían aportar al Sistema Integral de Seguridad Social y que la base de cotización es el 40% del valor bruto del contrato, facturado de manera mensualizada.

* La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, en Concepto CGR 2011EE371174 de mayo 24 de 2011, sostuvo que todos los contratistas del Estado deben acreditar el pago de los aportes a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y Pensión; que cuando en una persona concurran las calidades de trabajador privado y contratista del Estado, deberá aportar al Sistema Integral de Seguridad Social sobre el 40% del valor total de los ingresos que perciba; y, que el Ingreso Base de Liquidación, para efecto de aportes a la seguridad social en contratos de arrendamiento, es el 40% del canon.

* La DIAN, en Concepto Tributario No. 075788 de noviembre 26 de 2003, afirmó que los contribuyentes personas naturales cuyos ingresos derivan en su mayor parte de arrendamiento de bienes inmuebles, no pueden ser considerados “trabajadores independientes”, sino “rentistas de capital”.

³ P 9

⁴ P. 11

⁵ P. 11

⁶ La negrilla no corresponde al texto original

⁷ Respecto del contenido de esta norma, la Corte Constitucional, en la sentencia C-1089 de noviembre 19 de 2003 (M.P. Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS), entre otras cosas, señaló:

“Precisamente con observancia del principio de universalidad, la Ley 797 de 2003 busca extender a todos los habitantes del territorio nacional el régimen de seguridad social en materia de pensiones - que tiene por objeto garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez o la muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y prestaciones que se determinan en la ley, previo el lleno de ciertos requisitos que en ella misma se determinan para acceder a tales beneficios -.

“Es en tal virtud que la afiliación al régimen se hace obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes.

“La Corte hace énfasis en que como ya lo ha explicado en materia del régimen de seguridad social en salud, frente a dicha obligatoriedad establecida por el Legislador no resulta posible oponer un supuesto desconocimiento de los derechos de los trabajadores independientes a escoger libremente el contenido de su seguridad social.

(...)

“Por ser la seguridad social un servicio público de carácter obligatorio y a la vez un derecho irrenunciable no cabe, en efecto, interponer el libre albedrío individual frente a los deberes sociales de todos los habitantes del territorio para asegurar la plena vigencia de los derechos de todos a la seguridad social.

“Es pertinente destacar que como ya lo ha hecho ver esta Corporación, en materia de seguridad social la aplicación del principio de solidaridad implica que todos los partícipes del sistema contribuyan a su sostenibilidad, equidad, y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto

“De lo anterior se desprende que el Legislador con la Ley 797 de 2003 simplemente ha hecho efectivo el mandato superior de dar aplicación al principio de solidaridad y que este es el fundamento del régimen legal de seguridad social en pensiones vigente, por lo que no cabe considerar que con las disposiciones acusadas se estén desconociendo los derechos y deberes consagrados en la constitución en materia de seguridad social (arts 2 y 48 C.P.)

“Cabe señalar así mismo,…, que no puede en este campo establecerse una diferencia entre trabajadores dependientes e independientes respecto al alcance del artículo 25 superior que señala que el trabajo es un derecho y una obligación social, por lo que solamente resultarían aplicables a algunos trabajadores determinadas cargas - como en este caso sería la afiliación obligatoria a la seguridad social en pensiones -, <<propias solo del trabajador dependiente>> en perecer <sic> del actor.

“Una discriminación en tal sentido resultaría violatoria de las garantías constitucionales en materia de protección del trabajo (art 25 C.P.) así como de los principios mínimos fundamentales que establece el artículo 53 superior y en particular de la igualdad de oportunidades y derechos para los trabajadores.

“Unos y otros trabajadores, dependientes e independientes así como las personas que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la forma de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, están llamadas a contribuir en los términos que determine la ley a la sostenibilidad del sistema de seguridad social, de la misma manera que a recibir los beneficios que de él se desprende en función de los aportes que a él hagan, sin perjuicio de las contribuciones que establezca la ley para asegurar el cumplimiento del deber de solidaridad con los más desfavorecidos” (La negrilla no corresponde al texto original).

⁸ Sobre el contenido y alcance de esta preceptiva, se pronunció la Corte Constitucional, en la sentencia C- 578 de agosto 26 de 2009 (M.P. Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ), señalando, entre otras cosas, que “para ninguno de los intervinientes la  interpretación de las normas acusadas puede ser diferente a aquella que asegure los principios de universalidad y solidaridad, es decir, la  obligatoriedad de que los <<rentistas>> coticen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en últimas, es este entendimiento de la norma el que debe preferirse a aquel que no se ajuste al precepto constitucional que obliga a que todo colombiano se encuentre afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud sin excepción alguna, aspecto que en definitiva permite concluir que los cargos de la demanda recaen sobre una apreciación limitada del  tenor literal del numeral 1 de la Letra A del artículo 157 y el parágrafo segundo del artículo 204 de la Ley 100, lo cual ni siquiera atiende el mandato contenido en el inciso primero de la disposición acusada, según el cual <<A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud>>…”

⁹ “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.

“El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios”.

¹⁰ En lo pertinente, se indica en esta sentencia:

“Se infiere del texto de la norma transcrita que el cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes es una facultad expresamente asignada por el legislador al Gobierno Nacional, por lo que en ejercicio de dicha facultad y de la reglamentaria que le otorga el artículo 189 de la Constitución Política, es su función regular lo relacionado con el tema, atendiendo para el efecto los límites fijados en la ley, mediante la adopción de un sistema de presunciones que consulte la real capacidad contributiva del trabajador.

“Así las cosas debe reconocerse que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 1703 de 1993, y regular en su artículo 23 lo concerniente a la base de cotización en la contratación no laboral, actuó en ejercicio de las facultades otorgadas por la Constitución y la Ley.

“En cuanto a la base de cotización al Sistema General de Pensiones, tratándose de trabajadores vinculados por contrato de servicios, la Ley 797 de 2003…, en su artículo 4, dispuso:>> ‘El artículo 1726 <sic> de la Ley 100 de 1993 quedará así: ‘Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen’.

“Por su parte el artículo 5, de la misma ley, que modificó el inciso 4 y (el) parágrafo del artículo 1829 <sic> de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con la base de cotización para los contratistas, expresó:>> <<Artículo 18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual>> <<PARÁGRAFO 1o. En aquéllos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y éstas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base (…) En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente...

“Como se observa, la base de cotización al sistema de pensiones, tratándose de trabajadores vinculados por contrato de servicios fue definida directamente por el legislador, luego el Gobierno Nacional puede en ejercicio de su facultad reglamentaria (art.189 [11] C.P.), expedir los actos que permitan el desarrollo de la ley, siempre que al hacerlo no restrinja o exceda los límites previstos por el legislador en las disposiciones transcritas.

“Es así como el Decreto 510 de 2003, por medio del cual se reglamentan parcialmente las disposiciones de la Ley 797 de 2003, relativas al Sistema General de Pensiones, objeto de la demanda, es expedido por el Gobierno Nacional invocando las facultades reglamentarias que al Presidente de La República confiere el artículo 189 de la Constitución Política, y en consecuencia, en cuanto se refiere en su artículo 3, inciso segundo, a la base mínima de cotización para pensión, sin hacer diferencia sobre la clase de trabajador aportante - contratista o asalariado - debe entenderse expedido en ejercicio de sus facultades constitucionales. Cosa distinta es que se llegara a demostrar que con tal regulación se está contrariando la ley reglamentada

(…)

“Tal como quedó expuesto el legislador fijó en un <<salario mínimo legal mensual vigente>>, la base mínima de cotización para trabajadores dependientes e independientes (parg.1 inciso, art. 18 Ley 797/2003) y la ley facultó al Gobierno Nacional para adoptar un sistema de presunciones que permitiera fijar en cada caso la base mínima de cotización en salud, tratándose de trabajadores vinculados por contrato de servicios (Parg. 2, art. 204 Ley 100/93). Por su parte las disposiciones contenidas en los actos acusados, señalan como base mínima de cotización en contratación no laboral <<dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes>> y en contratos de servicios de vigencia determinada, <<el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor bruto facturado en forma mensualizada>>.

“Es evidente entonces que en virtud en <sic> la disposición prevista en el artículo 23, inciso 2 del Decreto 1707 de 2003, se establece un trato discriminatorio en relación con la base mínima de cotización en salud para los trabajadores vinculados por contrato de servicios, respecto de los trabajadores dependientes, que no fue consagrada por el legislador, pues mientras la ley señala para todos los trabajadores, cualquiera sea la forma de vinculación, como base mínima de cotización un <<salario mínimo legal mensual vigente>>, el reglamento acusado la fija en <<dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes>>, pero sólo para trabajadores contratistas, sin que exista una justificación razonable para tal discriminación.

“En efecto, si bien la base mínima de cotización se fija por el legislador teniendo en cuenta los factores que permitan garantizar el equilibro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, teniendo en cuenta los costos y beneficios otorgados a sus beneficiarios, frente a los recursos posibles de obtener por cotización, que es su fuente de financiación, debe entenderse que la desigualdad existente entre los trabajadores vinculados con contrato laboral y los vinculados por contrato de servicios, impone dar un tratamiento razonable tratándose de determinar el monto mínimo del aporte.

“Es precisamente por ello que respecto de la base de cotización para trabajadores independientes y contratistas, el parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, facultó al Gobierno Nacional para adoptar un sistema de presunciones, que consulte factores como el nivel de educación, experiencia laboral, entre otros, que permita calcular la base de los aportes en condiciones de equidad, pero no puede presumirse, como lo hace el reglamento, que por tratarse de trabajadores vinculados por contratos de servicios, su remuneración siempre será de dos salarios mínimos legales mensuales.

“En síntesis, el establecimiento de las cotizaciones en contratación no laboral, sobre una base no inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, mediante el Decreto 1707 de 2002, artículo 23 inciso 2, desconoce la base mínima legal prevista por el legislador y no corresponde a la adopción del sistema de presunción de ingresos como medio de cálculo de la base de cotización prevista en el parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, por lo que la Sala habrá de declarar su nulidad

(…)

“En cuanto a la disposición prevista en el inciso sexto del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, según la cual <<En los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización será el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor bruto facturado en forma mensualizada>>, la inconformidad del accionante radica (en) que dicho porcentaje sólo sería aplicable a los contratos de término indefinido que son los que celebran los empleados oficiales, donde el contratante concurre con el aporte en pensión y en salud.

“Por lo anterior, considera que la Circular Conjunta 00001 de 2004, al decir que el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del <<valor bruto>> facturado en forma mensualizada, tanto para los contratos de vigencia indeterminada como los de vigencia determinada, está desconociendo los efectos de la sentencia proferida en el proceso 13707, que declaró la nulidad del inciso quinto del artículo 23 del Decreto 1703 de 2003, que definía el concepto de <<valor bruto>>.

“En los artículos 4 y 5 de la Ley 797 de 2003, se estableció la obligatoriedad de cotizar al Sistema General de Pensiones para quienes laboren bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y en cuanto a la base de cotización se determinó que las cotizaciones serían efectuadas en forma proporcional al ingreso devengado por la prestación del servicio.

“Las diferencias entre los contratos de servicios a término indefinido y los contratos a término definido, relativas a las cargas que deben soportar los empleados oficiales vinculados por contrato y los contratistas, según el accionante, no pueden ser equiparables para efectos de establecer la base de cotización. Sin embargo, para la Sala, tal diferenciación no permite configurar por si misma violación del derecho a la igualdad, por cuanto esas diferencias no excluyen que todos los trabajadores tengan el deber de cotizar para asegurar la universalidad y solidaridad del sistema de seguridad social.

“No obstante, en cuanto al reparo a los ingresos base de cotización, se observa que las mencionadas normas (arts. 4 y 5 L.377/03), no dicen que la base de cotización se calcula sobre el 40% del valor bruto mensualizado del contrato, sólo que será proporcional a los ingresos devengados, lo cual implica que tal definición debe ser objeto de reglamentación, pues si la ley no define con exactitud los ingresos que sirven de base para la cotización, resulta válido que sea a través del reglamento que se haga tal definición, respetando los límites legales.

“Ahora bien, si tal como se indica en el reglamento acusado, los ingresos que sirven de base para la cotización en contratación no laboral, equivale al 40% de los ingresos brutos mensuales recibidos en virtud del contrato de servicios, esto es, descontados los conceptos deducibles, como la retención efectuada a título de impuesto de renta, no encuentra la Sala comprensible el cargo por supuesta violación al derecho de igualdad, en la forma propuesta por el accionante, pues mientras los trabajadores oficiales vinculados, por contrato a término indefinido, cotizan sobre el 100% del salario descontando los factores salariales deducibles, los contratistas lo hacen sobre el 40% del ingreso mensual.

“En síntesis, la Sala concluye que no viola el derecho a la igualdad el hecho de que la cotización tenga como base el 40% del ingreso realmente devengado por el contratista, pues se entiende que es el mismo <<valor bruto facturado en forma mensualizada>>, como se dice en el inciso sexto del artículo 23 del Decreto 1707 de 2003 y se reitera en la Circular Externa 00001 de 2004, pues tal definición está relacionada con su capacidad de pago, elemento relevante para determinar el monto del aporte.

“En relación con la acusación a la disposición contenida en el inciso 2 del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, si bien no expone el accionante una argumentación clara que permita deducir las razones que llevarían a declarar su nulidad, la Sala advierte que tal disposición corresponde al desarrollo del precepto legal contenido en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 797 de 2003, que reza: <<Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base>>. Proposición jurídica que como se observa, contiene un mandato específico referente a la base de las cotizaciones en el sistema de salud, la que según lo allí dispuesto, debe ser la misma que la prevista para el sistema de pensiones.

“Sobre el alcance de la mencionada disposición, la Corte Constitucional al decidir sobre su exequibilidad precisó:>> <<La enmienda al artículo 18 de la Ley 100 de 1993 consistió entonces, entre otras, en adicionarle un Parágrafo 1º, para consagrar lo atinente a las cotizaciones de los afiliados que perciben salario e ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, dado que la norma anterior solo regulaba lo atinente a las cotizaciones cuando se percibía salario de dos o más empleadores. La adición consistió, en indicar que en este caso, las cotizaciones serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de la ley sin exceder el tope legal. Igualmente se determinó, que para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base, segmento normativo que estima el actor contrario a la Constitución>>.

“Como se ha visto, el inciso primero del parágrafo en cuestión reformó y adicionó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de disponer que la base de cotización al sistema de pensiones de aquéllas personas que tienen ingresos de diferentes fuentes, es decir, como asalariados y como trabajadores independientes, equivale a la sumatoria de los aportes proporcionales, siempre y cuando coticen al sistema de salud sobre la misma base. Esto significa que si dichos trabajadores no cotizan al sistema de salud sobre la misma base que cotizan al sistema de pensiones, no podrán proceder a la citada acumulación de aportes para efectos de determinar la base de liquidación de su mesada pensional.

“En este orden de ideas, la medida contenida en el segmento acusado está orientada a condicionar la posibilidad de la acumulación de cotizaciones para fijar la base pensional de los afiliados que ostentan la doble condición de asalariados y trabajadores independientes, a la necesidad de que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base, a fin de evitar conductas indebidas, tal y como así se dejó expresado en la exposición de motivos del proyecto de ley que culminó en la 797 de 2003:>> <<...la exigencia de cotizar al sistema de seguridad social en salud sobre la misma base que se cotiza para el sistema general de pensiones, a fin de que los afiliados que durante un mismo período ostentan la doble condición de asalariados y trabajadores independientes, puedan acumular las cotizaciones de los dos ingresos de distinta fuente, constituye además un mecanismo de control a la evasión de los aportes debidos al sistema de seguridad social en salud, puesto que impide que dichos afiliados coticen sobre una base superior para el sistema de pensiones y sobre una base inferior o mínima a la seguridad social en salud, con lo cual se preserva la integridad y sostenibilidad de todo el sistema de seguridad social integral>>.

“Con base en las consideraciones de la Corte y teniendo en cuenta que no se estructura un cargo concreto de violación contra la disposición reglamentaria contenida en el inciso 2 del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, debe concluirse que tal disposición no contradice la finalidad propuesta por el legislador, al establecer la cotización en salud sobre la misma base que cotiza en pensión”

¹¹ En la parte pertinente del mencionado fallo se sostiene que, “según el texto del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, lo allí regulado tiene como finalidad dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, norma que de manera expresa faculta al Gobierno Nacional para adoptar los mecanismos de control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios. Luego está claro que existe autorización legal para decidir acerca del régimen de control aplicable en los contratos de prestación de servicios, suscritos por personas naturales, independientemente de la calidad del contratante>> <<La actividad de verificación de la afiliación y el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, tratándose de contratos de prestación de servicios, que debe adelantarse por parte del contratante, no excluye la regulación y control asignado a las respectivas entidades públicas>> <<En este caso se trata de una actividad de colaboración, que encuentra sustento en las disposiciones legales anteriores y no resulta desproporcionado con los fines del legislador que los contratantes públicos o privados verifiquen que el contratista se encuentre afiliado y cancele sus aportes al Régimen de Seguridad Social en Salud e informe a las entidades promotoras de salud o a las entidades estatales competentes, de aquellos eventos en los que haya lugar a revisar los aportes a cargo del contratista. Por tanto, la Sala declarará la legalidad de los apartes de la norma referidos a estos deberes>> <<Se negarán las súplicas de la demanda de nulidad contra los apartes acusados del inciso primero, así como el inciso cuarto del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, porque como se indicó anteriormente, contienen una actividad de colaboración que encuentra sustento legal y es proporcionada con los fines del legislador, en cuando faculta a los contratantes a verificar la afiliación y pago de los aportes al Régimen de Seguridad Social por parte del contratista e informar a las entidades promotoras de salud o a las entidades estatales competentes, de aquellos eventos en los que haya lugar a revisar los aportes a cargo del contratista”

¹² Decreto 624 de 1989, “[p]or el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuesto Nacionales”:

(…)

“Artículo 107. LAS EXPENSAS NECESARIAS SON DEDUCIBLES. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

“La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los Artículos siguientes”.

¹³ En el mismo sentido se pronunció el Ministerio de Protección social, en el Concepto No. 357189 del 4 de diciembre de 2008, así como el Ministerio de Salud y de la Protección Social, en Concepto 1100000-43129-68161 de abril 3 de 2012

¹⁴ P. 2

¹⁵ P. 3

¹⁶ P. 2

¹⁷ P. 3

¹⁸ P. 4

¹⁹ Pp. 5 y 6

²⁰ Pp. 6 y 7

²¹ P. 4

²² P. 2

²³ P. 4

²⁴ P. 5

²⁵ P. 6

²⁶ Ídem

²⁷ Pp. 5 y 6

²⁸ P. 2

²⁹ La negrilla no corresponde al texto original

³⁰ Precisa este punto la Superintendencia de Economía Solidaria (Supersolidaria), en Concepto No. 009806 de marzo 10 de 2005 (base de descuentos para salud y pensión), al señalar que, “[e]n cuanto a las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el numeral 1 del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 (,) en concordancia con lo indicado en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, establece que serán considerados como afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras, las siguientes personas>> <<d. Los profesionales independientes, los rentistas, los propietarios de empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador"

³¹ P. 4

³² Ídem

³³ C.P. Dr. LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO

³⁴ Efectivamente, el artículo 74 del Código Civil (personas naturales) establece que “[s]on personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”

³⁵ En relación con el concepto de “trabajadores independientes” o “por cuenta propia”, a la luz de lo previsto en el artículo 329 del Estatuto Tributario Nacional, son todas aquellas personas naturales residentes en el país cuyos ingresos provengan en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) de la realización de una de las actividades económicas señaladas en el Capítulo II del Título V del Libro I del Estatuto Tributario que son:

* Actividades deportivas y otras actividades de esparcimiento

* Agropecuario, silvicultura y pesca

* Comercio al por mayor

* Comercio al por menor

* Comercio de vehículos automotores, accesorios y productos conexos

* Construcción

* Electricidad, gas y vapor

* Fabricación de productos minerales y otros

* Fabricación de sustancias químicas

* Industria de la madera, corcho y papel

* Manufactura alimentos

* Manufactura textiles, prendas de vestir y cuero

* Minería

* Servicio de transporte, almacenamiento y comunicaciones

* Servicios de hoteles, restaurantes y similares

* Servicios financieros

³⁶ Ver también el Concepto No. 242660 de agosto 6 de 2009 del mismo Ministerio

³⁷ Pp. 7 y 8. La negrilla no corresponde al texto original. Ver también el Concepto No. 1100000-43129-68161 de abril 3 de 2012 del Ministerio de Salud y de la Protección Social

³⁸ P. 3

³⁹ P. 3

⁴⁰ Pp. 3 y 4

⁴¹ Pp. 2 y 3

⁴² Pp. 2 y 3

⁴³ “ARTÍCULO 18. ASEGURAMIENTO DE LOS INDEPENDIENTES CONTRATISTAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.

“Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.

“PARÁGRAFO. Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo”.