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  Concepto 1 de 2014 Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 09/06/2014  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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Bogotá D

Bogotá D.C., 9 de junio de 2014

PARA:

HAROLD MARTÍNEZ MORA

Subgerente Técnico

DE:

OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora de Jurídica

ASUNTO:

Contratos llave en mano y maduración de proyectos

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 5º del Acuerdo No. 007 de 2012, por el cual se determinan las funciones de las dependencias del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, al definir como funciones de la Oficina Asesora de Jurídica, entre otras, "1. Asesorar a la Gerencia y a las demás dependencias del Fondo en la interpretación y aplicación de normas para el cabal desempeño de las actividades de la entidad. 2. Conceptuar sobre los asuntos jurídicos relacionados con el Fondo cuya competencia no haya sido asignada a otras dependencias. 3. Definir y unificar el criterio jurídico de la Entidad, conforme a los asuntos que sean sometidos para su consideración y concepto", se emite el presente concepto sobre el tema en consulta.

1. SE CONSULTA POR LA SUBGERENCIA TÉCNICA:

Si es posible continuar celebrando contratos bajo la modalidad "llave en mano", pese a la previsión contenida en el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 – modificatorio del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 (maduración de proyectos) -, en el sentido de que, "[p]revio a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda>> <<Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño".

2. LA CONSULTA PRESENTADA CUENTA CON LOS SIGUIENTES ANTECEDENTES:

2.1 De manera informal, la Subgerencia Técnica preguntó si era posible seguir celebrando "contratos llave en mano", pese a la exigencia realizada por el Estatuto Anticorrupción, en el sentido de que los proyectos deben ser madurados, previamente a la apertura del correspondiente proceso contractual.

2.2 Esta Oficina Asesora no se ha pronunciado con anterioridad, mediante concepto, sobre el tema de que se viene hablando.

3. REFERENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

- Constitución Política de Colombia

- Código Civil Colombiano

- Ley 1474 de 2011

- Informe de Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley no. 142 de 2010 – Senado, "por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública"

- Consejo de Estado: Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 1013 de diciembre 16 de 1997 (C.P. Dr. AUGUSTO TREJOS JARAMILLO)

- Consejo de Estado: Sección Tercera (Subsección B) de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de agosto 31 de 2011 (C.P. Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO)

- CÁMARA COLOMBIANA DE LA INFRAESTRUCTURA (CCI): "Una política pública: maduración de proyectos, matriz de riesgos y buenas prácticas contractuales", Bogotá D.C., 2012

- JOSÉ ROBERTO BARRIERE AYALA: Los contratos llave en mano (Taller Seminario C.A.F), http://www.monografias.com/trabajos11/conllav/conllav.shtml

- LUÍS RACIEL RODRÍGUEZ SILVA: Los contratos bajo la modalidad "llave en mano": estudio teórico-doctrinal y algunas tendencias actuales, Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 2 Julio-Diciembre 2011

- CARLOS FELIPE SANTACRUZ O.: Contratos llave en mano, La Paz, Bolivia, abril de 2,009

- http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1299117

- http://es.wikipedia.org/wiki/Llave_en_mano

4. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURIDICA:

Para atender la consulta elevada, esta Oficina Asesora se referirá a lo siguiente:

4.1 DEFINICIÓN, CARACTERÍSTICAS, ETAPAS Y BASE LEGAL DE LOS CONTRATOS "LLAVE EN MANO"

Llamados también "contratos de confección de obra material", corresponden realmente a contratos atípicos, que pueden ser asimilados a "contratos de obra a precio global y fijo"1. A pesar de no estar expresamente consagrados en la legislación colombiana, han sido materia de amplio desarrollo jurisprudencial y doctrinal, teniéndose por tales aquellos "…cuando el contratista se compromete a suministrar equipos, plantas, redes, centrales, estaciones, subestaciones y bienes similares, debidamente instalados y en funcionamiento en los sitios designados por la entidad contratante (,) comprometiéndose a realizar todas las obras de construcción, instalación, montaje, ensamblaje, ensayos y demás que se requieran…" 2.

Sobre el mismo punto, CARLOS FELIPE SANTACRUZ O.3 manifiesta que "[e]l contrato <<llave en mano>> o <<turnkey contract>> (en términos del derecho anglosajón), es aquel en virtud del cual un contratista se obliga frente al cliente o contratante (en derecho público ante la entidad estatal contratante), a cambio de un precio, a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra o proyecto determinado"4, agregando que "[l]a dinámica de la realización de grandes obras y proyectos (,) conlleva necesariamente a que la contratación de las mismas deba ser adecuada y concomitante con estas nuevas realidades. Las nuevas técnicas de construcción, los avances de la tecnología y demás descubrimientos que enriquecen al mundo contemporáneo hacen que la contratación en estas materias adopten formas igualmente novedosas y actuales, que si bien tienen origen en la misma fuente – la voluntad de las partes - rompen esquemas tradicionales de contratación y dan surgimiento a nuevas estipulaciones contractuales…La muestra de ello lo constituye en materia de obras civiles y de infraestructura el denominado <<contrato llave en mano>>, en donde una de las partes (el contratista ) asume la obligación de ejecutar todo tipo de actividades (diseños, obras, suministros, transporte, equipos, personal especializado, financiación) y de incorporar materias o áreas involucradas (ingeniería civil, hidráulica, mecánica, etc.), en la ejecución de un <<gran proyecto>>, respondiendo a su vez por las mismas y entregando en un plazo determinado la totalidad del mismo, <<listo para funcionar>>…"5.

Continúa este Autor señalando que, "[s]obre el origen o surgimiento del contrato llave en mano, refiere Enrique Daniel Butlow: <<La idea rectora del ‘CONTRATO LLAVE EN MANO’ nació en realidad en el ámbito de los contratos de ingeniería donde se exigía algo más que un proyecto, dirección y construcción. Éste ‘algo más’ (,) era (,) ni más ni menos (,) que el perfeccionamiento y entrenamiento para poder hacer funcionar correctamente un emprendimiento complejo, como podría serlo por ejemplo una planta de tratamiento de agua, un sistema de comunicaciones o un complejo habitacional con su infraestructura urbana."6En el ámbito jurisprudencial, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto No. 1013 de diciembre 16 de 1997 (C.P. Dr. AUGUSTO TREJOS JARAMILLO), señaló:

"D. Contratos llave en mano.

"Como modalidad de transferencia de tecnología puede encontrarse bajo distintas formas, que van desde la entrega de una suma global por la totalidad de un proyecto, hasta el pago por algunos de los diferentes elementos involucrados en el establecimiento de una empresa manufacturera en un país dado. Estos contratos se asimilan, generalmente, a contratos de obra a precio fijo o global (,) y en ellos los contratistas adquieren la obligación de entregar al operador, en estado de utilización y bajo su responsabilidad, determinadas obras generalmente sobre inmuebles.

(…)

"Los contratos llave en mano están regulados en nuestro estatuto contractual bajo la denominación de <<Contrato de Obra>> (artículo 32, num. 1). Algunos expertos ven en este tipo de contratos aspectos cuestionables (,) tales como el no permitir a veces una verdadera transparencia <sic> de la tecnología, crear una dependencia permanente del empresario nacional para con el vendedor extranjero, la subutilización de los recursos técnicos y naturales del país, lo elevado de sus costos, la dificultad de adecuar la tecnología al entorno nacional, el peligro de importar elementos innecesarios y la dificultad de adaptar posteriormente tecnologías más modernas y sofisticadas.

"En nuestro medio, tal modalidad limita la participación de la industria colombiana en proyectos de inversión (,) pues ésta no tiene la capacidad ni el conocimiento adecuados para intervenir en etapas de amplia exigencia tecnológica; es preciso, por esa razón, darle mecanismos que la habiliten para prepararse competitivamente en procesos de producción, asociación y financiamiento.

"Con todo, el contrato llave en mano ofrece ventajas cuando integra previamente tecnología local, permite la desagregación tecnológica y la asimilación de tecnología"7.

Frente a la naturaleza de este tipo de contratos, JOSÉ ROBERTO BARRIERE AYALA8 manifiesta que se necesario "diferenciar entre la clase de contrato, la modalidad de contratación y la forma de elegir al contratante", agregando que, "[e]n cuanto al primer punto, el ámbito natural de la modalidad de contratación <<llave en mano>> es el contrato de obras, entonces esa será la clase de contrato: de obra, en oposición a otras clases (,) como suministro, servicios, etc. La modalidad podrá ser tradicional o <<llave en mano>>; y en cuanto a la forma de elegir al contratista (,) ésta será independiente de los factores anteriores, pudiendo usarse la licitación, libre gestión, etcétera. Con respecto a este último tema hay que considerar que el contrato <<llave en mano>> implica especialización del contratista (,) así como la obligación de este de entregar un producto terminado. Para ello asume una obligación global de realizar todas las prestaciones necesarias, coadyuvantes o complementarias de la obra a realizar. Lo anterior, en la mayoría de los casos puede tener como efecto que las ofertas tiendan a ser sumamente complejas (,) por lo que se tiende a formas directas de elección del contratista"9.

Continúa BARRIERE AYALA señalando:

"Los dos rasgos esenciales de los contratos <<llave en mano>>: a) la fusión de las misiones de concepción y ejecución de la obra en una sola persona, y b) la obligación global asumida por el contratista frente al cliente de entregar una obra completamente equipada y en perfecto estado de funcionamiento, dotan a estos contratos de unas características particulares:

"1. El contrato <<llave en mano>> (,) a diferencia del contrato tradicional (,) implica la celebración de un solo y único contrato (,) realizado entre el cliente y el contratista. Generalmente, en la selección de este tipo de contratos ejerce una influencia decisiva la tecnología implicada en el proyecto que se pretende realizar y que se va a manifestar no sólo en los planos y especificaciones técnicas (,) sino también en los derechos de propiedad industrial implicados en el proceso de producción y, en determinados casos, en la formación de personal y en la asistencia técnica proporcionada por el contratista.

"2. El hecho de que en los contratos <<llave en mano>> el contratista asuma la concepción y la ejecución de la obra (,) condiciona no solo el procedimiento de adjudicación del contrato, generalmente un procedimiento restringido o negociado, sino también la determinación del objeto y la función del cliente o de su ingeniero.

"3. A diferencia de los contratos tradicionales de construcción, en los contratos <<llave en mano>> la elaboración detallada del proyecto tiene lugar una vez concluido el contrato, circunstancia ésta que justifica conceder al contratista un derecho a introducir modificaciones en sus planos, a su propio coste y riesgo (,) y siempre que se respeten los parámetros contractuales acordados (calidad, cantidades de materias primas, rendimientos) (,) sin que sea necesaria a tal efecto la propia aprobación del cliente.

"4. Esta estructura sobre la que descansa el contrato <<llave en mano>> y que ha revolucionado ciertamente la industria de la construcción, implica a su vez una pérdida de control sobre el proyecto por parte del cliente y una reducción considerable en las funciones del ingeniero (,) que en este tipo de contratos actúa generalmente como representante del cliente, siendo posible incluso en los casos más extremos que se prescinda de su participación.

"5. Finalmente, la obligación global que se deriva de los contratos <<llave en mano>> para el contratista influye de manera decisiva en la determinación del precio, que no puede ser, más que un precio alzado"10.

CARLOS FELIPE SANTACRUZ O. enriquece su presentación, con la alusión a las "etapas" de los contratos llave en mano, comenzando por decir que, "[e]n términos generales, y tal y como sucede en la contratación tradicional de obras por parte de las entidades gubernamentales, existen, en nuestra opinión, tres etapas: Precontractual, Contractual y Postcontractual". Respecto de la primera, "[c]orresponde a aquella en que la entidad contratante prepara el proyecto, y que incluye la estructuración técnica, financiera y legal del mismo y del proceso de selección, obedeciendo a las necesidades públicas (cuando se trata de contratación estatal) y los programas de gobierno. Dependiendo de la legislación particular de cada país (,) habrá la etapa o la fase de negociación de algunas cláusulas contractuales y ajustes del proyecto, dependiendo de la complejidad de éste y la necesidad de aquellos, pues resulta en algunos casos tan complejos que necesariamente la adjudicación del mismo debe basarse en parámetros generales buscando <<aterrizar>> el objeto del contrato y los presupuestos establecidos. Podría decirse que tal selección se asemeja a la de los consultores o interventores (,) cuya escogencia en países como Colombia se hace a través de concursos de méritos en donde el factor de selección se da con base en las calidades o <<méritos>> del proponente, dejando a la postre la definición y ajuste económico del contrato".

Respecto de la Etapa Contractual, el Autor que viene siendo citado manifiesta que "[c]omprende la materialización del proyecto y la ejecución de la obra (,) en todas sus fases (,) hasta su terminación y recibo por parte del contratante. Dentro de ésta, igualmente (,) se deben definir al inicio del contrato los ajustes definitivos y específicos del proyecto (,) sobre los cuales el contratista se hace responsable de su ejecución (,) tanto técnica como económica (,) siendo de su entera responsabilidad los vacíos o indefiniciones o indeterminaciones en tales aspectos. Juega papel especial la participación de los equipos de control de calidad del contratista y el de supervisión del contratante a fin de contar con una adecuada construcción o culminación del proyecto"11.

Finalmente, la Etapa Postcontractual "[c]omprende el <<cierre>> del contrato, su liquidación y el seguimiento de las pólizas o garantías de calidad o estabilidad de las obras, dentro de los plazos y términos que éstas señalen."12

El hecho de que en la Legislación Colombiana no esté expresamente regulado este contrato, no significa que en otras legislaciones la situación sea la misma. En efecto, el autor que viene siendo citado, al hablar de lo que él denomina su "base legal", manifiesta que "[s]e encuentra en el artículo 105 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (de Argentina), que reza:>> <<Contrato Llave en Mano Art. 105.- Podrá acordarse mediante resolución razonada la celebración del Contrato Llave en Mano, siempre que se comprueben las ventajas de esta modalidad de contratación, con respecto a las otras estipuladas en esta ley o que se tratare de la ejecución de proyectos extraordinariamente complejos; en los que fuere evidente la ventaja de consolidar en un solo contratista todos los servicios de ingeniería, provisión de equipo y construcción, teniendo en cuenta las ventajas de esta modalidad respecto a los costos que puede tener el proyecto de celebrarse la contratación en la forma ordinaria>> <<Se prohíbe en esta clase de contratos la introducción de órdenes de cambio. Y ajuste de precios; así como, el plazo de ejecución no será sujeto a modificaciones salvo en los casos de fuerza mayor."

Sobre el punto, SANTACRUZ O. precisa, entre otras cosas, lo siguiente:

"Algunas legislaciones (,) como la Argentina y Boliviana (,) hacen referencia en sus codificaciones civiles (,) o de adquisiciones y compras estatales al contrato <<llave en mano>>, sin entrar a definirlo o estipular las cláusulas que debe contener o que lo distinguen de los demás. En casos como Colombia, ni la legislación civil, ni la pública hacen referencia especial a esta modalidad contractual como un contrato típico. Bajo el Principio de la autonomía de la voluntad de las partes y por especial remisión que hace la ley 80 de 1,993…a las normas civiles y comerciales (,) para que se apliquen a la contratación estatal ante la ausencia o vacíos de regulación especial en materia contractual, esta modalidad contractual, tiene cabida en la legislación colombiana…

"En la legislación salvadoreña, por ejemplo, la Ley de Adquisiciones y Compras Estatales regula un poco más el tema del contrato llave en mano (,) señalando que esta modalidad puede usarse (,) siempre y cuando se comprueba <sic> sus ventajas frente a otro tipo o modalidad contractual (,) o que se trate de proyectos complejos <<en los que fuere evidente la ventaja de consolidar en un solo contratista todos los servicios de ingeniería, provisión de equipo y construcción, teniendo en cuenta las ventajas de esta modalidad respecto a los costos que puede tener el proyecto de celebrarse la contratación en la forma ordinaria>>, agregando (,) además, la obligatoriedad de incorporar cláusulas que establezcan la forma de vigilancia y control del contrato. Y va más allá, al disponer en forma perentoria que <<se prohíbe en esta clase de contratos la introducción de órdenes de cambio y ajuste de precios; así como el plazo de ejecución no será sujeto a modificaciones salvo en los casos de fuerza mayor>>…"13

En la Legislación Española, el tema está regulado de la siguiente manera:

"Ley de contratos del sector público

"INICIO DE PROCESO DE ADQUISICIÓN Y CONTRATACIÓN

"Art. 36.- El proceso de la adquisición o contratación dará inicio con la solicitud o requerimiento de parte de la unidad solicitante, debidamente aprobado por la autoridad competente; esta solicitud deberá contener por lo menos los requisitos establecidos en este Reglamento. Este proceso estará fundamentado en el Programa Anual de Adquisiciones y Contrataciones. Cuando se tratare de la adquisición por la modalidad de contratación directa o de llave en mano, lo que dará inicio al proceso será la resolución razonada del Titular de la Institución, por medio de la cual opta por esta forma de contratar, en la que se hará referencia a las razones que la motivan, tomando en cuenta las regulaciones contenidas en la LACAP para cada modalidad.

"BASES DE LICITACIÓN O CONCURSO

"Art. 37.- Iniciado el proceso, se procederá conjuntamente con la unidad solicitante a elaborar el proyecto de las bases de licitación o de concurso, las cuales deberán contener las condiciones generales y especiales que han de regir la contratación; éstas constituirán, entre otros, un marco normativo que regirá el procedimiento de adquisición y contratación, así como la formulación y ejecución del contrato.

(…)

"CRITERIOS PARA EL AJUSTE DE PRECIOS

"Art. 62.- En los contratos cuyo plazo contractual exceda de doce meses calendario, podrá pactarse el ajuste de precios. Para los contratos por precios unitarios, el análisis consistirá en la cuantificación de las variaciones de cada precio y el impacto de éstas sobre los precios totales. Para los contratos por la modalidad Llave en Mano, no podrá pactarse ajustes de precios"14.

Retomando a JOSÉ ROBERTO BARRIERE AYALA y como conclusión provisional, puede decirse que "[e]l contrato <<llave en mano>> presenta ventajas y desventajas, las ventajas más palpables son que se concentran en un solo contratista todas las prestaciones objeto del contrato, la responsabilidad global del contratista le obliga a dar un buen resultado, el contratante tiene un precio fijo, se eliminan las posibilidades de órdenes de cambio que generan mayores gastos, etcétera. Entre los inconvenientes se encuentran: el precio, que generalmente es elevado, sin embargo, por el costo beneficio, esto es relativo; el cliente no puede intervenir en la gestión del proyecto, hay veces que es difícil encontrar especialistas en un determinado proyecto, etc…".

Por su parte, CARLOS FELIPE SANTACRUZ O. concluye, entre otras cosas, que "[l]a modalidad del contrato <<llave en mano>> se constituye en una opción válida para que a través de éste, las entidades estatales puedan desarrollar algunos de los proyectos u obras a su cargo", pero el mismo presenta ventajas y desventajas. Entre las "ventajas", el citado autor incluye "la concentración, en un solo contratista (,) de todas las obligaciones inherentes y necesarias para la ejecución y total terminación de la obra, así como la responsabilidad en aquél, sobre la totalidad de la misma. Ello conlleva igualmente a que exista un solo interlocutor válido que dialogue con la entidad sobre el contrato; se eliminan o minimizan las órdenes de cambio o modificaciones contractuales (,) que generan mayores gastos y se asegura la existencia de un solo valor fijo (,) que regirá durante el desarrollo y hasta la terminación del contrato. El contrato llave en mano ofrece ventajas cuando integra previamente tecnología, permite la desagregación tecnológica y la asimilación de tecnología".

Como "desventajas", señala que, "normalmente (,) este tipo de contratos eleva el costo de las obras y proyectos (,) por la misma inamovilidad e invariabilidad del proyecto, lo que conlleva a que el contratista deba asumir los vacíos u omisiones (,) no detectadas o no contempladas al momento de la definición del objeto y el alcance contractual (,) debiéndose asegurar económicamente frente a tales eventualidades. De la misma manera, la responsabilidad global por la ejecución del contrato influye en el precio (,) por los costos en que ha de incurrir para asegurar y reasegurar el proyecto frente a las eventualidades o riesgos que asume…>> <<De igual manera, en algunos tipos de contrato bajo la modalidad ‘llave en mano’ (los que conllevan construcción y operación, p. ejm.), si no se establecen condiciones de transferencia de tecnología, participación de la tecnología nacional y se exigen compatibilidades con otras tecnologías, puede resultar cuestionable esta modalidad, pues se puede caer en una dependencia total con el contratista operador, en un incremento desmesurado de los costos por ser único proveedor. En ocasiones el costo de capacitación de personal local resulta excesivo y oneroso para que éste pueda estar a la par del contratista. Es definitivo igualmente hacer compatible la tecnología aportada por el contratista, con otras concomitantes o futuras".

Adicionalmente, deberá establecerse en los estudios previos de la contratación, de manera precisa y suficientemente documentada, entre otras cosas, la conveniencia de acudir a este tipo de contratos, en consideración, entre otros aspectos, a la complejidad del proyecto, la conveniencia de vincular tecnología y/o mano de obra extranjeras, el análisis costo-beneficio frente a la posibilidad de celebrar varios contratos y no uno15. Adicionalmente, establecer un precio fijo, global o alzado, no susceptible de reajustes, así como un plazo invariable, salvo, obviamente, motivos de caso fortuito o fuerza mayor. Sin lugar a dudas, en este tipo de contratos la etapa precontractual y, especialmente, la de planeación, ocupa el lugar central.

Finalmente, se destaca entre lo conveniente del sistema llave en mano, que el contratante de antemano sabe que va a pagar un pecio fijo. En este orden de ideas, el sistema llave en mano es muy recomendable cuando no va a sufrir modificaciones el proyecto durante su construcción, ya que las tareas adicionales van a terminar por desvirtuar su principal ventaja, que es la de contar con un precio fijo. En la contratación de obra pública bajo la modalidad llave en mano, se recomienda que contenga la elaboración de los estudios y diseños, la gestión social, predial y ambiental, la ejecución de las obras de rehabilitación, mejoramiento y/o construcción, y el mantenimiento del proyecto, por cuenta y riesgo del contratista, entre otros bienes y servicios a ser provistos por éste.

4.2 ¿CUÁNDO ACUDIR A LOS "CONTRATOS LLAVE EN MANO"?

Para introducir este punto, resulta pertinente recordar lo señalado por LUÍS RACIEL RODRÍGUEZ SILVA, en el artículo Los contratos bajo la modalidad "llave en mano": estudio teórico-doctrinal y algunas tendencias actuales16, en el sentido de que "el contrato <<llave en mano>>, tal cual lo conocemos en la actualidad, ha derivado del contrato internacional de ingeniería, siendo este, uno que se ha configurado en los actuales años como uno de los instrumentos de mayor trascendencia en las transacciones del comercio internacional."17 Sobre los "contratos internacionales de ingeniería", el mismo autor, entre otras cosas, dice que son "aquellos en los cuales la empresa de ingeneering se limita a suministrar a su cliente, a cambio de un precio, determinados estudios de carácter técnico económico bien dirigidos a la realización de un proyecto industrial o bien, simplemente, a la reorganización, modernización o ampliación de un empresa, investigación de mercado, etc."18. O, más sencillamente – siguiendo a BERKOWITZ -, "aquel por el cual un ingeniero o empresa consultora se obliga a realizar un proyecto de ingeniería para otra persona a cambio del pago de un precio"19.

También es importante tener en cuenta lo señalado por este autor, en el sentido de que, "por su finalidad (,) este tipo contractual puede ser: la construcción de inmuebles e instalaciones industriales (contratos <<llave en mano>>); la fabricación de cosas muebles (maquinarías, piezas o productos: <<contratos producto en mano>>); mixtos; o, la organización o racionalización de la empresa (,) y la formación del personal"20. En este contexto, se han definido también como "aquellos en los que el contratista – generalmente una empresa constructora de un país desarrollado – se compromete frente al cliente – frecuentemente un país en desarrollo – a proyectar, construir y poner en funcionamiento una obra determinada – generalmente una planta industrial – a cambio de un precio alzado"21. Por eso se ha dicho, con razón, que los contratos llave en mano constituyen un instrumento adecuado de incorporar en la infraestructura pública lo más avanzado de la tecnología y del ingenio humano; de ahí su inmensa acogida en el comercio internacional, especialmente en el ámbito de las telecomunicaciones y la informática.

En segundo lugar, debe relievarse lo señalado al paso en el numeral anterior, en el sentido de que, siguiendo a BARRIERE, el contrato llave en mano es una "modalidad de contratación", que, de cara a lo expuesto, justifica que en un solo esfuerzo contractual se adquiera, por parte de una entidad del Estado, un producto acabado y en funcionamiento, frente al cual, además, se garantice su mantenimiento, así como la capacitación y actualización de quienes habrán de operarlo.

Adicional a lo anterior, es importante acotar que el recurso a esta modalidad de contratación tiende a expandirse en el mundo entero; fenómeno frente al cual, el autor en cita señala que se debe "no solo por concentrar en un solo contratista todas las prestaciones objeto del contrato, lo que hace que esa responsabilidad global le obligue a dar un buen resultado, sino también por la existencia de un precio fijo que elimina toda posibilidad de que puedan surgir nuevas solicitudes de cambios que generen mayores costos o nuevas inversiones"22.

Sobre la utilización en el mundo entero de los contratos llave en mano, el autor que viene siendo seguido en este punto manifiesta, entre otras cosas, que, "[e]n la Argentina,…, los contratos bajo esta modalidad son de los sistemas más elegidos para la ejecución de obras. Se manifiesta que <<la última opción es un sistema llave en mano, donde el proyecto puede ser a medida o con modelos flexibles, sobre un lote ya elegido por el cliente. Se parte de un monto de inversión y se llega a un precio fijo, un plan de pagos y plazos de entrega predeterminados, y en algunas empresas, se incluye el gerenciamiento y una garantía de obra. Tanto en el housing como en el llave en mano, la previsibilidad, la experiencia y el compromiso de precios y plazos fijos de entrega es el gran valor agregado. Por eso, estos dos sistemas suman el 70 a 80% de las obras, con predominio del llave en mano que resulta más económico y personalizado>> (ARQA, 2004)"23.

Adicional a lo anterior, "[e]n el mundo moderno, son muchas las actividades mercantiles que cada vez más van incorporando esta modalidad, ya sea de manera parcial, completa o en una conjunción mixta con otras modalidades contractuales>> <<Se utiliza en Contratos para las Unidades Flotantes de Producción y Almacenaje (FPSO), donde constituye un ejemplo la moderna Keppel O&M, que, además del know-how productivo, ha incorporado un enorme potencial en el desarrollo de proyecto <<llave en mano>>, en el campo offshore, así como la flexibilidad y mejora en procesos de ingeniería derivada de su nueva actividad en la ingeniería civil (MARTÍNEZ MARÍN, 2009). Otro ejemplo de este mismo sector lo constituye la empresa española TR, que…ha basado su negocio de construcción de todo tipo de instalaciones industriales, incluyendo muchas de las principales compañías petroleras estatales, mediante la contratación de grandes proyectos <<llave en mano>>, proyectos de notable complejidad, tamaño, responsabilidad o importe en los mercados internacionales…."24.

Un campo específico donde ha tenido buena acogida esta modalidad contractual es el informático, que, al decir de LUÍS RACIEL RODRÍGUEZ SILVA, es "aquel acuerdo por el cual una empresa de tecnología presta todos los servicios para la satisfacción de todas las necesidades de una empresa-cliente>> <<Se celebran…porque una empresa-cliente no tiene capacidad suficiente para poner en marcha ella misma todo el entramado informático que necesita, y por ello precisa que otra empresa lo haga. En lugar de celebrar numerosos contratos diferentes para cada cuestión; comprar equipos y software, desarrollar, obtener licencias, llevar a cabo el mantenimiento…, se celebra un único contrato con todas estas prestaciones. Se da un solo vínculo contractual entre la empresa de tecnología y la cliente, pero es frecuente que la empresa tecnológica subcontrate algunas de las prestaciones. En estas situaciones, la empresa tecnológica es responsable frente a la cliente, aunque haya contratado con un tercero para que sea éste quien preste el servicio. Con este tipo de contrato lo que pretende la empresa-cliente es que la tecnológica consiga un resultado, que el conjunto del sistema sea perfectamente operativo en una fecha determinada. Esta obligación hace considerar este contrato como un arrendamiento de obra, a pesar de que la diversidad de prestaciones que engloba haga necesario acudir a regulaciones diversas en función de cada una de las prestaciones"25.

Se añade que, "es precisamente bajo este concepto, el de poder ofrecer soluciones que satisfagan todas las necesidades de las instituciones de una forma sistémica e integrada, que se trabaja en la actualidad en lo que se ha denominado como Solución Tecnológica Integral, como la forma de instrumentación en que se ejecutará un contrato informático, de conformidad con su objeto, conceptualizando la misma, como la obligación global de ejecutar los proyectos que se han concebido e integrado, como combinación sistémica de múltiples procesos, soluciones y servicios ajustados a las necesidades del cliente, garantizando para ello los suministros y servicios asociados que se requieran, que incluyen capacitación, despliegue y soporte técnico"26.

Como un valor agregado de este documento que viene siendo citado y que, por ende, se transcribe textualmente, está la sugerencia de un clausulado para esta clase de contratos:

"En los contratos bajo la modalidad <<llave en mano>> en que (se) desarrollan estas Soluciones Tecnológicas Integrales se deberá incorporar la siguientes cláusulas, las que a manera de guía esbozamos, conociendo que siempre la autonomía de la voluntad de las partes las harán más efectivas a los intereses particulares de las mismas:

"a) Objeto del Contrato. En el que se debe señalar con claridad la ejecución total de la Solución Tecnológica Integral. Se sugiere que el contratista declare que los planos, documentación, información técnica y base legal entregados son suficientes para la realización de la Solución comprendida en el presupuesto económico ofertado y aceptado, comprometiéndose a entregarla totalmente terminada según el Proyecto Técnico y en perfectas condiciones de utilización con sujeción al precio y al plazo pactados en el contrato...

"b) Definiciones: Se conceptualizan los aspectos técnicos para lograr un entendimiento común entre ambas partes...

"c) Condiciones Generales de Ejecución: Se refiere a los elementos generales que deben ser observados para la ejecución del Contrato, tales como acceso, permisos, condiciones de entrega de los suministros, aspectos aduanales, de almacenajes, la capacitación, transferencia tecnológica, soporte técnico y otros. Esta cláusula no impide que temas específicos relacionados con estos asuntos puedan ser tratados en otras. Un elemento importante que debe ser expresamente señalado en el documento a firmar, es la responsabilidad del contratista, relacionada con la centralización e integración de todo el personal y recursos (,) que resulten necesarios para la eficiente y profesional ejecución de la Solución y las actividades que se deriven de la misma.

"d) Precio y Pago: El monto alzado firmado para la Solución y la definición de las formas de pagos, ya sea por hitos de pagos u otras variantes que deben darse lugar para el cobro. Este precio comprende la ejecución material total, los materiales (,) como equipos especializados, equipos de computación, equipamiento auxiliar, licencias de software, mobiliario, insumos, partes, piezas y otros bienes afines, recursos humanos y financieros, acabados, medios auxiliares y de elevación, medidas de seguridad y salud, gastos generales, beneficio industrial, así como cualquier gasto, medio o prestación necesaria, inherente o complementaria para la correcta ejecución de la Solución contratada (,) conforme a las prescripciones legales y técnicas que en el contrato se hayan pactado.

"Es necesario se precise en esta Cláusula que toda posible fluctuación o modificación de precios, en más o en menos, que pudieran producirse en la ejecución de la Solución objeto de este contrato, ha sido considerada en el presupuesto económico, sin que (,) por tanto (,) quepa, en modo alguno, la modificación de los precios fijados. Por consiguiente, cualquier variación en más o en menos de los precios presupuestados será de exclusivo riesgo del Contratista...

"e) Alcance: Precisa hasta donde llega la responsabilidad del contratista. Se debe ser preciso en su formulación, evitando divagar en las tareas que integran la Solución...

"f) Personal de Dirección: Define los responsables del Proyecto por ambas partes (,) y sus principales facultades y atribuciones. Se debe precisar el orden jerárquico de estos, pues es vital, en este tipo de proyecto <sic> tan grandes y complejos, saber quien <sic> recibe, quien <sic> firma y quien <sic> decide. Gran parte del éxito de la Solución está en manos de este personal. Aquí señalamos que uno de los mayores beneficios que acompañan el lanzamiento de un proyecto de este tipo es la capacidad de un cliente para reducir la cantidad de contrapartes con las que tiene que tratar para proveer el servicio. Dentro de un proyecto grande, el proveedor de servicios actúa como un único punto de contacto en nombre del cliente e interactuará con todos los terceros cuyos productos y servicios sean necesarios.

"g) Modificaciones: expresa, de ser posible, las formalidades a cumplir para la modificación del Contrato. Si durante la ejecución de las obras, a juicio de las partes, hubieren de ejecutarse modificaciones necesarias o imprescindibles al Proyecto Técnico (imprevistos), utilizarse nuevos materiales o ejecutarse obras adicionales que no estuviesen contempladas en el Proyecto Técnico, su precio se podrá fijar tomando como base los precios establecidos en el presupuesto económico presentado y aprobado. En el supuesto de que no se pueda fijar su precio conforme a lo anteriormente propuesto, porque resultase una nueva unidad de obra no comprendida en el citado presupuesto, la valoración de esta unidad de obra será objeto de precio en base a los precios ofertados por el Contratista. Estas nuevas unidades o materiales, una vez aprobado el precio y medición, pasarán a formar parte del presente Contrato a todos los efectos, ampliándose el plazo de ejecución por todo el tiempo que dure la realización de las mismas.

"h) Cronograma General de Ejecución de la Solución: Nos da el término de ejecución del Contrato, en el marco del cual se deben ejecutar todas las actividades con arreglo al contrato. Se deberá precisar que las demoras o incumplimiento (,) de los plazos parciales o de fecha final de terminación de obra estarán sujetas a las indemnizaciones y penalizaciones establecidas en el Contrato"27.

En el plano nacional y a manera de ejemplo, la Gerencia de Grandes Proyectos del Instituto Nacional de Vías (INVIAS) adelantó la Selección Abreviada SA-SGT-GGP-001-2008, cuyo objeto era "la contratación de Obra Pública, bajo la modalidad Llave en mano, de los Estudios y Diseños, Gestión Social, Predial y Ambiental, Construcción y Operación del Proyecto <<Cruce de La Cordillera Central: Túneles del II Centenario – Túnel de La Línea y Segunda Calzada Calarcá – Cajamarca>>, por cuenta y riesgo del Contratista, de conformidad con lo establecido en el Apéndice D (Gestión del Riesgo)"28.

De los elementos de los respectivos Pliegos de Condiciones, pertinentes al presente concepto, viene al caso señalar que, entre las "definiciones" (numeral 1.7), se encuentra la de "Contrato de Obra Pública bajo la modalidad Llave en mano", conforme a la cual "es aquel contrato de obra que tiene por objeto (,) además, diseñar, construir, poner en funcionamiento, operar y mantener una obra determinada, donde el contratista se compromete a realizar todas las actividades necesarias para tal fin (,) bajo su cuenta y riesgo (,) a cambio de un precio fijo o global sin ajustes y un plazo fijo para el cumplimiento del objeto y el alcance contractual"29.

En lo relacionado con el "presupuesto oficial" (numeral 1.9), se establece que "El INVIAS tiene previsto que el Presupuesto Oficial para la ejecución del contrato asciende a $703.000 millones de pesos colombianos. Este valor incluye el Alcance Básico, el valor para la atención de los riesgos que se derivan del proyecto a cargo del Contratista, el gravamen a los movimientos financieros (4 x mil), el valor del IVA, el A.I.U. y demás impuestos, tasas impositivas y costos directos e indirectos. Igualmente incluye los ajustes debido a las variaciones de los precios por cambio de año hasta la fecha de terminación del contrato. Este valor está en pesos corrientes de cada vigencia"30.

En el acápite "especificaciones técnicas y procedimientos" (numeral 6.7) se establece que "el Proponente acepta con la presentación de su Oferta que, en caso de resultar Adjudicatario, se le exigirá el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones y de los resultados previstos en el Contrato de Obra Pública bajo la modalidad Llave en Mano y sus Apéndices. Igualmente, se entiende que ha realizado los cálculos de costos, basados en sus propios estudios y capacidad tecnológica, necesarios para elaborar su oferta económica, teniendo en cuenta que asumirá dichas obligaciones, así como los riesgos descritos en el Apéndice D, riesgos que el cumplimiento de las mismas obligaciones conllevan, en los términos que se desprenden de las estipulaciones del Contrato de Obra Pública bajo la modalidad Llave en mano, en éste pliego y demás documentos que lo componen…"31.

En el Apéndice D (gestión del riesgo), se establece, entre otras cosas, que, "[d]ebido a la modalidad de Contrato Llave en Mano existe un compromiso por parte del contratista para realizar todas las actividades necesarias para el cumplimiento de las obligaciones del contrato bajo su cuenta y riesgo a cambio de un pago global de valor único, que no admite reajustes y en consecuencia su cumplimiento dependerá de su eficiencia en la planeación y previsión de los riesgos para presentar su oferta de ejecución."32 En concreto, se establece lo siguiente:

"A partir de la fecha de suscripción del Contrato y en todas las etapas del mismo…el Contratista asume los efectos derivados de todos y cada uno de los riesgos asociados a este Contrato, al igual que respecto a los que logre determinar, salvo los casos en que expresamente se ha determinado lo contrario.

"En este sentido, el Contratista asume los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación de manera general, además de aquellos que se desprendan de la matriz de riesgos, otras cláusulas o estipulaciones de este Contrato, sus anexos y sus Apéndices o que se deriven de la naturaleza de este Contrato.

"Por lo tanto, no procederán reclamaciones del Contratista basadas en el suceso de alguno de los riesgos asumidos por el Contratista y – consecuentemente - el INVIAS no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al Contratista, que permita eliminar o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentren expresamente pactados en el presente Contrato.

"4.1.1 Los efectos, favorables o desfavorables, derivados de las variaciones en los precios de mercado de los materiales, los insumos y las cantidades de obra necesarios para ejecutar en los términos de este Contrato y de sus Apéndices todas las labores de las Etapas de: Iniciación, Construcción, Operación y Mantenimiento.

"4.1.2 Los efectos, favorables o desfavorables, derivados de las variaciones de la tasa de cambio y de la evolución de la devaluación real observada frente a la estimada inicialmente por el Contratista.

"4.1.3 Los efectos, favorables o desfavorables, de la alteración de las condiciones de financiación diferentes a los Pagos concernientes al INVIAS, como consecuencia de la variación en las variables del mercado, toda vez que es una obligación contractual del Contratista viabilizar y obtener mecanismos para complementar el esquema de financiación conjuntamente con los recursos del INVIAS para la ejecución del Proyecto, para lo cual el Contratista tiene plena libertad de establecer con los Prestamistas, las estipulaciones atinentes al contrato de mutuo – o cualquier otro mecanismo de financiación - necesario para el desarrollo del Proyecto, y no existirán cubrimientos o compensaciones de parte del INVIAS, como consecuencia de la variación supuesta o real entre cualquier estimación inicial de las condiciones de financiación frente a las realmente obtenidas.

"4.1.4 Los efectos desfavorables, de todos y cualesquiera daños, perjuicios o pérdidas de los bienes de su propiedad causados por terceros diferentes del INVIAS, sin perjuicio de su facultad de exigir a terceros diferentes del INVIAS la reparación o indemnización de los daños y perjuicios directos y/o subsecuentes cuando a ello haya lugar.

"4.1.5 Los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la rentabilidad del negocio y obtención de utilidades o sufrimiento de pérdidas, toda vez que mediante el mecanismo de pago establecido en este Contrato se entienden enteramente remuneradas las obligaciones asumidas por el Contratista. Los mecanismos contenidos en el contrato, permiten mantener en todo momento las condiciones económicas y financieras existentes al momento de la presentación de la Propuesta por parte del Contratista y consecuentemente, están diseñados para restablecer y mantener la ecuación de equilibrio contractual en los términos señalados en la Ley 80 de 1993.

"4.1.6 Los efectos desfavorables o favorables originados por el conocimiento real de la geología del túnel piloto luego de la distribución del riesgo prevista en el numeral anterior.

"4.1.7 En general, los efectos, favorables o desfavorables, de las variaciones de los componentes económicos, fiscales, legales y técnicos necesarios para cumplir con las obligaciones del Contratista necesarias para la cabal ejecución de este Contrato, relacionadas entre otras, con la elaboración de sus propios estudios y diseños, la contratación de personal, las labores administrativas, los procedimientos constructivos utilizados, los equipos y materiales requeridos, el manejo ambiental y social y el manejo del tráfico"33.

Para mayor ilustración aún, se incorpora la "matriz de riesgos" del proyecto:

4.3 LOS CONTRATOS "LLAVE EN MANO" Y LA "MADURACIÓN DE PROYECTOS"

Visto lo anterior, es posible abocar el tema objeto de consulta, relacionado con la posibilidad de conciliar el recurrir a la modalidad de contratación "llave en mano" y lo establecido en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 (del principio de economía) – tal como fue modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 -, conforme al cual, "[p]revio a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda>> <<Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño".

Sea lo primero señalar que, por "maduración de proyectos", se entiende, en general, la labor previa a la apertura de los procesos contractuales, consistente en la elaboración de estudios, que permitan a la entidad contratante saber a ciencia cierta cuál es el alcance de los bienes y servicios que pretende contratar, en otras palabras, todo lo que se engloba bajo el concepto "planeación contractual"; situación que si bien es cierto fue puesta en evidencia en el pretranscrito artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, ya estaba presente en diversas normas contractuales públicas, como el mismo artículo 25 de la Ley 80 de 1993, entre otras34.

Lo anterior se acompasa con lo señalado en el Informe de Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley No. 142 de 2010 – Senado, "por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública", que a la postre se convertiría en la Ley 1474 de 2011:

"7. Séptimo capítulo: disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública

"La contratación pública es el sector en el cual se vienen presentando los casos más graves de corrupción pública; por ello es necesario realizar reformas puntuales para aumentar la transparencia y garantizar la sanción (a) la corrupción y el fraude en esta actividad estatal:

(…)

"C. Se toman medidas para evitar la improvisación en la contratación pública. El proyecto exige que para la celebración de contratos de obra o de concesión que involucren obras, se deba contar con estudios suficientes de ingeniería básica, con el alcance que establezca el reglamento. Ello garantizará que se cuente de manera previa con los estudios, diseños y demás elementos de juicio que garanticen una correcta ejecución, para que no se malgasten los recursos públicos en proyectos inocuos. Todo ello sin perjuicio de los llamados contratos <<llave en mano>>, esto es, aquellos que tengan por objeto la contratación integral de diseño y construcción, en cuyo caso los estudios previos deberán ser suficientes para ese propósito"35.

Significa lo anterior, a juicio de esta Oficina Asesora, que en el caso de los llamados "contratos llave en mano", se da cumplimiento a la anotada exigencia, que intenta hacer efectivo en la práctica contractual pública el "principio de economía", con adelantar los estudios necesarios, de carácter técnico, jurídico y financiero, que permitan a la entidad contratante saber cuál es el alcance del proyecto que desea contratar, dejando, como pertenece a la esencia de los contratos llave en mano, su cabal desarrollo al contratista. Adicional a lo anterior, recuérdese que la casi totalidad de los riesgos asociados a la modalidad contractual de que se viene hablando, son del contratista, lo cual morigera la responsabilidad de las entidades estatales en esta particular etapa del iter contractual.

Ilustra este punto lo señalado por la Cámara Colombiana de la Infraestructura (CCI) en el Anexo No. 3: Matriz de Buenas Prácticas Contractuales del documento denominado "Una política pública: maduración de proyectos, matriz de riesgos y buenas prácticas contractuales", en el tema "verificación del ciclo de maduración del proyecto" en la Política Recomendada: Etapa de Planeación, en el sentido de que "[l]a entidad responsable deberá verificar el ciclo de maduración del proyecto, es decir, en este punto deberá haberse cumplido con la etapa de preinversión. La obligación de ejecución de los diseños de detalle a cargo del contratista no exime a la entidad contratante de tener la información suficiente al momento de la iniciación del proceso de selección. Aplica indistintamente para proyectos de obra pública tradicional o aquellos con participación privada (concesión). Para contratos llave en mano se tendrá en cuenta el objeto contractual y las complejidades técnicas del proyecto y en ningún caso como excepción al principio de planeación contractual. Artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción)"36. Al comentar lo anterior, se indica que "[l]a etapa de preinversión del proyecto es aquella en la cual se identifica el problema o la necesidad y se desarrollan los estudios Fase I (pre-factibilidad) y Fase II (factibilidad) (,) y se recomienda la ejecución o planteamiento de la Fase III (,) de estudios y la consecuente construcción del proyecto. Esta recomendación puede variar si se trata de modalidades de participación privada donde la etapa de planeación corresponde al actor privado"37.

En la siguiente tabla, se resume lo que a juicio de los especialistas garantiza – en la medida en que se dé paso a paso cada una de las fases en la preinversión – un mayor grado de exactitud en las cuantificaciones del proyecto:

En la misma matriz, en el tema "estudios y diseños mínimos", en la Política recomendada: Etapa de Planeación, se indica que, "[d]e acuerdo con el Artículo 87 <<Maduración de proyectos de la Ley 1474 de 2011>> (Estatuto Anticorrupción). Previo a la apertura de un proceso de selección, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda. Cuando el objeto incluya la realización de una obra, la entidad contratante, deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto". Se comenta al respecto, que "[l]a fase de maduración de los estudios debe ser consecuente con el nivel de riesgos que se pretende transferir y con los productos resultantes de la etapa de preinversión (prefactibilidad y factibilidad)"38.

5. CONCLUSIONES:

De conformidad con el desarrollo jurídico anteriormente expuesto, se concluye:

5.1 La principal conclusión es que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y aunque no estén expresamente consagrados en la legislación, El Estado y sus contratistas podrán acudir a los denominados "contratos llave en mano", a condición, entre otras cosas, de que se trate de proyectos de significativa envergadura, que, ojalá, impliquen incorporación de tecnología de punta, y que se hagan tan rigurosos análisis de prefactibilidad y de factibilidad, que se asegure de entrada, que, no obstante el costo que implica entregar a una sola persona la total ejecución del proyecto, incluidos el diseño, puesta en funcionamiento, mantenimiento y capacitación, entre otros servicios, se justifique frente a la posibilidad de desagregar algunos de estos elementos, mediante el adelantamiento de procesos contractuales independientes. No se olvide que este tipo de contratos se caracterizan, entre otras cosas, por tener precios globales, fijos o "alzados", así como por el hecho de que el plazo pactado es invariable, salvo circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor.

5.2 Esta modalidad contractual no contradice la exigencia de madurar los proyectos, consagrada en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 - tal como fue modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 -, siempre y cuando se cumpla con el deber inherente a la planeación contractual, que se concreta en llevar el proyecto hasta la denominada "etapa de preinversión", que, según el documento de la Cámara Colombiana de la Infraestructura citado en este concepto, "permite establecer los objetivos del proyecto y analizar en detalle las partes que lo componen. En esta etapa se realizan todos los estudios necesarios para tomar la decisión de realizar o no el proyecto. Tiene por objeto examinar su viabilidad mediante la preparación de su información técnica, financiera, económica y ambiental, el cálculo de cantidades de obra, de costos y beneficios y la preparación de los bosquejos y anteproyectos que se requieran…"39.

Solo a condición de que se cumpla lo anterior y atendido el hecho de que este tipo de contratos se justifica en grandes proyectos, que, como se ha repetido, implican la introducción de tecnología de punta y personal calificado, podrán las entidades públicas hacer uso de la modalidad contractual de que se ha venido hablando sin violar los principios que orientan la contratación del Estado, en particular, el principio de economía, cuya aplicación, entre otras cosas, persigue que el Estado logre sus fines de la mejor manera y con la mínima inversión de recursos.

5.3 Contrario sensu, cuando la entidad estatal cuenta con los diseños de detalle respectivos, no es dable acudir a la modalidad de contratación "llave en mano", toda vez que esta implica, como se explicó ampliamente en el cuerpo del concepto, la elaboración de estos diseños. Actuar en contrario, implicaría un derroche de recursos públicos y, por ende, podría comprometer la responsabilidad personal y patrimonial de los responsables.

Este concepto se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

OMAR BARÓN AVENDAÑO

Jefe de la

Oficina Asesora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Sobre los contratos a precio global o fijo, la Sección Tercera (Subsección B) de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de agosto 31 de 2011 (C.P. Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO), manifestó:

"Así, es pertinente anotar que en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se definió el contrato de obra como aquel que celebran las entidades estatales (art. 2 ibídem) para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. Sobre este último elemento, interesa destacar que existen diferentes modalidades de pago del valor del contrato de obra: a precio global, a precios unitarios, por administración delegada (,) reembolso de gastos y pago de honorarios y el otorgamiento de concesiones…Si bien estas modalidades no fueron previstas de manera expresa por la Ley 80 de 1993, no es óbice para que continúen constituyendo formas de pago en los contratos celebrados por la administración, en tanto en las condiciones generales de la contratación debe esta precisar las condiciones de costo, las obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato (art. 24, ordinal 5, literal c) (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre 1999, exp. 10.929, C.P. Ricardo Hoyos Duque).

"Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija (,) siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, mientras que en el contrato a precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra (,) y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas (,) comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato.

"Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales".

2 http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1299117

3 Los contratos llave en mano, La Paz, Bolivia, abril de 2,009, pp. 13 a 15

4 P. 1

5 Pp. 1 y 2. En el mismo sentido, manifiesta que "[l]a expresión <<llave en mano>> no encierra por sí misma una categorización o una regulación particular o específica de un contrato típico que se encuentre plasmado en la regulación de un país, tal y como sucede con contratos como el de compraventa, arrendamiento, mutuo, comodato y demás figuras que el legislador local ha plasmado en sus códigos civiles o comerciales o en los que regulan la actividad contractual del Estado. Por el contrario, dicho convenio corresponde a la órbita de lo atípico; es decir (,) a aquellos que surgen de la propia y pura manifestación de la voluntad de las partes contratantes (,) que requiere de la definición y acuerdos claros y específicos sobre su ejecución en cada caso, pues su aplicación en materia de obras y proyectos es muy genérica (,) y no existe sustento legal o soporte legislativo que defina los derechos y deberes de las partes en un contrato llave en mano (,) debiéndose acudir necesariamente al texto mismo del contrato y a las consideraciones que las mismas partes tuvieron en cuenta al definir sus compromisos".

6 P. 2. Según otra definición, "[s]e denomina llave en mano a aquellas obras de ingeniería donde ingenieros y constructores son la misma entidad, dejando pues en solo dos el número de agentes, siendo el promotor el otro agente, que intervienen en dicha obra>> <<Normalmente consiste en que el promotor recibe la infraestructura ya en funcionamiento sin tener que realizar ni burocracia ni otras formalidades, muchas veces ya tiene hasta el mantenimiento asignado>> <<Además (,) suele utilizarse esta expresión para aquellos servicios que ofrecen un seguimiento exhaustivo del proceso/gestión realizada. Por ejemplo, en el ámbito de la promoción, la publicidad y los eventos, se llama sistema de llave en mano al servicio ofrecido por las agencias mediante el cual desde que el cliente contrata a la agencia hasta que el evento finaliza, todo corre por cuenta de la agencia. Este concepto también es aplicable a la ingeniería de software, para referirse a los desarrolladores de logicales que también toman a su cargo las adaptaciones a necesidades particulares del cliente, así como los cursos de formación del personal, etc." (http://es.wikipedia.org/wiki/Llave_en_mano )

7 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur//normas/Norma1.jsp?i=21424. La negrilla no corresponde al texto original

8 Los contratos llave en mano (Taller Seminario C.A.F), http://www.monografias.com/trabajos11/conllav/conllav.shtml

9 La negrilla no corresponde al texto original

10 En relación con el mismo punto, SANTACRUZ O. acota:

"II. CARACTERISTICAS

"En principio, puede decirse que las características principales que distinguen esta modalidad contractual, frente a otros de confección o locación de obra, la constituyen:

"A) La fusión, en una sola persona - el contratista - de la concepción y ejecución de la obra.

"B) La obligación global asumida por el contratista frente al cliente, de entregar una obra completamente equipada y en perfecto estado de funcionamiento.

"C) La invariabilidad del precio pactado (…)

"De otra parte, la modalidad <<llave en mano>> implica especialización del contratista (,) así como la obligación de éste de entregar un producto terminado, normalmente, de una obra o proyecto de altísima complejidad (,) que implica la integración de un sinnúmero de actividades y de disciplinas. La utilización de esta modalidad para obras que comúnmente se ejecutan bajo modalidades de contratos de obra o de locación de obra, culmina simplemente en la celebración de un contrato a precio global o alzado (,) pues es de la esencia de este tipo de contratos la complejidad y la amalgama de trabajos y servicios especializados. El profesor Daniel Enrique Butlow, señala sobre el particular:>> <<Cuando la expresión ‘LLAVE EN MANO’ se traspasa al ámbito de la arquitectura (,) se está hablando en realidad de un contrato de ajuste alzado (,) que significa una obra cuyo precio se fija a un tanto global y requiere, por lo tanto (,) una invariabilidad de la obra que corresponda a esa invariabilidad en el precio. Señala así el Código Civil (Argentino) (,) en su artículo 1633 (,) que (,) ‘Aunque encarezca el valor de los materiales y de la obra de mano, el locador bajo ningún pretexto puede pedir aumento en el precio, cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada." (Pp. 5 y 6. La negrilla no corresponde al texto original)

11 La negrilla no corresponde al teto original

12 Pp. 8 y 9

13 Pp. 9 y 10

14 http://es.wikipedia.org/wiki/Llave_en_mano

15 En relación con este preciso punto, el citado autor CARLOS ORLANDO SANTACRUZ O. manifiesta que "[e]s evidente que bajo un examen y análisis de <<costo-beneficio>> (,) deberán sopesarse estos eventuales sobrecostos, circunstancia que necesariamente deberá ser contemplada con anterioridad al inicio del proceso de selección respectivo, como parte de los estudios de conveniencia y viabilidad respectivos"

16 Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 2 Julio-Diciembre 2011

17 P. 76

18 P. 75

19 Ídem

20 Pp. 75 y 76

21 P. 76

22 P. 81

23 P. 82

24 Pp. 82 y 83

25 Pp. 85 y 86

26 Pp. 86 y 87

27 Pp. 87 y 88

28 La negrilla no corresponde al texto original

29 P. 8. La negrilla no corresponde al texto original

30 P. 14. La negrilla no corresponde al texto original

31 P. 58

32 P. 186

33 Pp. 192 y 193

34 Entre estas normas, vigentes y derogadas, con carácter ilustrativo, pueden citarse los artículos 2º, 209 y 339 de la Constitución Política; 4º y 8º de la Ley 1150 de 2007; 2.1.1. del derogado Decreto Nacional 734 de 2012; y, 20 del Decreto Nacional 1510 de 2013

35 P. 17. La negrilla no corresponde al texto original

36 P. 57. La negrilla no corresponde al texto original

37 P. 57. Sobre la "etapa de preinversión", a la página 14 del mismo documento se señala: "La etapa de preinversión permite establecer los objetivos del proyecto y analizar en detalle las partes que lo componen. En esta etapa se realizan todos los estudios necesarios para tomar la decisión de realizar o no el proyecto. Tiene por objeto examinar su viabilidad mediante la preparación de su información técnica, financiera, económica y ambiental, el cálculo de cantidades de obra, de costos y beneficios y la preparación de los bosquejos y anteproyectos que se requieran3. En la medida en que se cumpla cada uno de los pasos aquí analizados, el nivel de incertidumbre del proyecto disminuye".

38 P. 58

39 P. 14

Fecha

Firma

Proyectado por:

Carlos David Padilla Leal – Abogado contratista OAJ

El arriba firmante declara que ha revisado el presente documento y lo encuentra ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y, por lo tanto, bajo su responsabilidad, lo presenta para la firma del señor Jefe de la Oficina asesora Jurídica del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C.

 
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