RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Restricciones legales en materia laboral para personas que se encuentran en situación de discapacidad, a fin de tenerlo en cuenta en las mesas de trabajo que se están desarrollando para la renovación tecnológica del NUSE y la posibilidad de que el ciento por ciento del personal que se vincule se encuentre en dicha situación.

Constitución Política.

Ley 361 de 1997

Ley 909 de 2004

Ley 982 de 2005

Sentencia C-606 de 2012

1. La Carta Política, en diferentes disposiciones contempla la protección al trabajo y a los derechos de todas las personas, sin discriminación alguna. Es así como en el artículo 1º manifiesta que Colombia es un Estado social de derecho que respeta la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran; lo cual ahonda con lo previsto en el artículo 13, al consagrar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, que deben recibir igual protección y trato de las autoridades y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades; reafirmándolo, para las personas que se encuentran en condición de de discapacidad, según lo señala en el inciso 3º del artículo 13, así: "Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan." (Resaltado por fuera del texto)

La Constitución específicamente sobre el trabajo, en el artículo  25 postula que es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de "especial protección del Estado." De manera que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

En el artículo 53 preceptúa: "El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores."(Resaltado y subrayas por fuera del texto original)

Además, en el artículo 54 precisa que, es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran y que corresponde al Estado propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar "y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud."

2. El legislador, atendiendo los postulados ya vistos de la Constitución Política, establece mecanismos de integración social de la personas con limitación mediante la Ley 361 de 1997 y según lo informa en el artículo 3º, en las leyes que busquen la normalización social plena y la total integración de las personas con limitación y otras disposiciones legales que se expidan sobre la materia, como también en la Declaración de los Derechos Humanos proclamada por las Naciones Unidas, en la Declaración de los Derechos del Deficiente Mental aprobada por la ONU, en la Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación, en el Convenio 159 de la OIT, en la Declaración de Sund Berg de Torremolinos, Unesco 1981, en la Declaración de las Naciones Unidas concernientes a las personas con limitación de 1983 y en la recomendación 168 de la OIT de 1983.

En relación con las entidades del el Estado sobre el tema en estudio, lo desarrolla básicamente en los artículos 22 a 34 de la precitada ley, de los cuales destacamos:

a. El Gobierno dentro de la política nacional de empleo debe adoptar las medidas pertinentes dirigidas a la creación y fomento de las fuentes de trabajo para las personas con limitación e igualmente le corresponde establecer programas de empleo protegido para aquellos casos en que la discapacidad padecida no permita la inserción al sistema competitivo.

b. Igualmente, autoriza al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, a realizar acciones de promoción de sus cursos entre la población con limitación y a permitir el acceso en igualdad de condiciones de dicha población previa valoración de sus potencialidades a los diferentes programas de formación y a través de los servicios de información para el empleo le corresponde establecer líneas de orientación laboral que permitan relacionar las capacidades del beneficiario y su adecuación con la demanda laboral.

De otra parte, aunque el artículo  26 de la citada ley, fue modificado por el artículo 137 del Decreto Ley 019 de 2012, hoy continúa vigente en razón a que mediante la Sentencia C- 744 de 2012, este último artículo fue declarado inexequible. Por consiguiente, la previsión de que en ningún caso la limitación de una persona, puede ser motivo para obstaculizar su vinculación laboral, a menos que la limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar, continúa vigente.

Para las personas en condición de discapacidad, que prestan sus servicios mediante un contrato de trabajo, se debe tener presente que no puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, a quienes se despidan o su contrato se dé por terminado por razón de su limitación, sin autorización de la oficina laboral, se le debe reconocer una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que haya lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

Frente a los concursos que se organicen para el ingreso al servicio público, las personas con limitación deben ser admitidas en igualdad de condiciones, en el evento de que haya empate.

El legislador ordena, preferir entre los elegibles a la personas en situación de discapacidad, siempre y cuando el tipo o clase de discapacidad no resulte en extremo incompatible o insuperable frente al trabajo ofrecido, luego de haberse brindado por todos los medio posibles la capacitación pertinente.

También prevé que las entidades públicas puedan suscribir convenios de formación y capacitación profesional con el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, con las universidades, centro educativos, organizaciones no gubernamentales o con instituciones especializadas para preparar las personas que se encuentren en situación de discapacidad, según los requisitos y aptitudes que se exijan para el cargo y según el grado de especialización del mismo.

En caso que las personas con limitación que cuenten con certificación médica autorizada, no puedan gozar de un empleo competitivo y por lo tanto no puedan producir ingresos, al menos equivalentes al salario mínimo legal vigente, tienen derecho a ser beneficiarios del Régimen Subsidiado de Seguridad Social, establecido en la Ley 100 de 1993.

Así mismo, contempla en el artículo 30 que las entidades estatales que cuenten con conmutadores telefónicos, deben preferir, en igualdad de condiciones, para su operación a personas en situación de discapacidad diferente a las auditivas debidamente capacitadas para el efecto.

También ofrece a los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementario, el derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, mientras esta subsista.

Igualmente, que la cuota de aprendices que está obligado a contratar se disminuirá en un 50%, si los contratados por él son personas con discapacidad comprobada no inferior al 25%.

Dispone que las personas en situación de discapacidad que se encuentren laborando en talleres de trabajo protegido, no pueden ser remuneradas por debajo del 50% del salario mínimo legal vigente, excepto cuando se encuentren aún bajo terapia en cuyo caso no pueden ser remunerado por debajo del 75% del salario mínimo legal vigente.

La Ley 909 de 2004 en el artículo 52, inciso 2º, dispone que: " La Comisión Nacional del Servicio Civil, en coordinación con las respectivas entidades del Estado, promoverá la adopción de medidas tendientes a garantizar, en igualdad de oportunidades, las condiciones de acceso al servicio público, en empleos de carrera administrativa, a aquellos ciudadanos que posean discapacidades físicas, auditivas o visuales, con el fin de proporcionarles un trabajo acorde con su condición." (Resaltado por fuera del original).

Para concluir que, en todo caso, las entidades del Estado estarán obligadas, de conformidad como lo establecido en el artículo 27 de la Ley 361 de 1997, a preferir entre los elegibles, cuando quiera que se presente un empate, a las personas con discapacidad.

Estas disposiciones encuentran concordancia con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 982 de 2005 que precisa que: "El Gobierno Nacional, dentro de la política de empleo, reservará para ser cubiertos con sordos y sordociegos, un porcentaje de cargos de la Administración Pública y Empresas del Estado siempre que no afecte la eficiencia del servicio y destinándolas a tareas que puedan ser desempeñadas sin afectar el normal desenvolvimiento de los organismos. La proporción de los cargos que deberán reservarse será determinada por vía de reglamentación. Los cargos en la administración se deben dar siempre y cuando cumplan con los requisitos". (Resaltado por fuera del original).

3. Pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia C - 606 de 2012, del 1 de agosto de 2012, Magistrada Ponente Adriana María Guillén Arango, ante demanda de inconstitucionalidad del artículo 5º (Parcial) de la Ley 361 de 1997, que dispone:

* "Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificación a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente. Dicho carné especificará el carácter de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de la persona. Servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley". (Subrayas por fuera del texto)

* Expresa la Corte: "7.5.2. En relación con la estabilidad laboral reforzada, como bien lo indica en su intervención el Ministerio del Trabajo, en la Sentencia C-531 de 2000 esta Corte estableció que "(…) dicha garantía se otorga al discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral sin que dicha circunstancia deba ser demostrada utilizando un único y exclusivo medio de prueba. 7.6.1. Para la Sala, la disposición del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, que establece que el carné de afiliación al sistema de seguridad social en salud "especificará el carácter de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de la persona" y que el mismo "servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley", no constituye una medida irrazonable y desproporcionada, siempre y cuando la existencia y exhibición del carné no se entienda como un requisito sine qua non para acceder al goce y ejercicio de los derechos establecidos en la Ley 361 de 1997..."

* Continúa la Corte diciendo: "…El carné tiene como función identificar a las personas en situación de discapacidad que son beneficiarios de los derechos contenidos en la Ley 361 de 1997. Como se había dicho la precitada ley contiene medidas que favorecen y eliminan las barreras de acceso a las personas en situación de discapacidad como los derechos a la estabilidad laboral reforzada, acceso a los servicios de salud, recreación, transporte y medidas de acción afirmativa como exenciones tributarias para las empresas que contraten a personas en situación de discapacidad y prerrogativas en materia de contratación pública. Estos beneficios y medidas de acción afirmativa tienen una justificación constitucional ya que las personas en situación de discapacidad pueden ser discriminadas o pueden llegar a tener restricciones y por ende el legislador quiso dar mayores beneficios y tutelar a los miembros de dicho de colectivo para de esta manera establecer una mejor integración en la sociedad y desarrollo individual de dicho colectivo de personas sujetos de especial protección.(Subrayas por fuera del texto original).

Teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales, es claro que para las personas que se encuentran en situación de discapacidad no hay restricción para su vinculación laboral con los entes públicos y privados, puesto que la disposición contenida en la Ley 361 de 1997 establece que el empleador debe velar porque las labores que ha de ejercer la persona en dicha condición no le ocasionen daño alguno.

Por consiguiente, más que restricción se trata de protección a la persona con discapacidad como lo prevé la Carta Magna en el inciso 3º del artículo 13, al consagrar protección por parte del Estado de las personas que por su condición " física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta".

Además, la jurisprudencia al referirse al carné de que trata el artículo 5º de la Ley 361 de 1997, considera que no es tanto para demostrar la situación de discapacidad como para identificarse como titular de los derechos que le otorga la ley en desarrollo de la Constitución, por cuanto que existen otros medios por los cuales puede demostrarse la incapacidad.

Por consiguiente, las personas que se encuentran en condición de discapacidad pueden vincularse laboralmente a las entidades de carácter público en las mismas condiciones que las demás personas y corresponde a quienes convocan tener el cuidado de verificar que su discapacidad no es incompatible o insuperable para el cargo objeto de concurso o de simple nombramiento una vez se le haya brindado la capacitación pertinente.

Cordialmente,

C.C. Coordinación NUSE.