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Concepto 1100 de 2014 Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte

Fecha de Expedición:
03/07/2014
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:


 
 

MEMORANDO

Bogotá, D.C., 03 de julio de 2014

PARA: María Cecilia Quiasúa Rincón

Directora de Gestión Corporativa

DE: Oficina Asesora Jurídica

Radicado: 20141100117313

ASUNTO: SOLICITUD ALCANCE A CONCEPTO LEY 1527 DE 2012

Cordial saludo doctora María Cecilia.

En atención a su solicitud de concepto efectuada mediante comunicación No. 20147300110003 del 20 de junio de 2014, reasignado a esta dependencia el 2 de julio de 2014, en la cual solicita unificar criterios frente a la viabilidad de comprometer a través de libranzas las prestaciones; teniendo en cuenta, el concepto emitido por esta oficina con el No. 20121100120003 del 29 de agosto de 2012 y el Memorando Interno expedido por la Directora Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda, fechado el 8 de abril de 2013.

Para el efecto y en el marco de lo ordenado por el artículo 33 y siguientes del Decreto Distrital 654 de 2011 "Por el cual se adopta el Modelo de Gerencia Jurídica Pública para las entidades, organismos y órganos de control del Distrito Capital. ", procedemos:

1. Planteamiento y conclusiones presentadas:

1.1. El planteamiento:

Con ocasional de la expedición de la Ley 1527 de 2012 unificar criterio en relación con la aplicación de la misma en cuanto a la viabilidad de comprometer a través de libranzas las prestaciones sociales económicas.

1.2. Conclusiones presentadas:

Para mayor claridad procedemos a transcribir las conclusiones de los dos conceptos, así:

Concepto Oficina Asesora Jurídica No. 20121100120003 de 29-08-2012, suscrita por la doctora CECILIA MARIA OCAMPO BOHORQUEZ:

"Analizada la normatividad que regula el asunto en particular se establece que el límite establecido sobre el 50% del salario es una norma genérica que solo hace alusión a este elemento en particular.

Por ende, mediando autorización expresa del asalariado y en cumplimiento de todos los requisitos de ley, previendo la causación efectiva de la prestación, es viable autorizar la libranza del 100% del factor prestacional futuro".

Memorando Interno de la Secretaría Distrital de Hacienda del 8-04-2014, suscrita por la doctora ELDA FRANCY VARGAS BERNAL, Directora Jurídica:

"Estableciendo el marco normativo, se procede a resolver el interrogatorio planteado así:

Teniendo en cuenta que la prima de navidad es una prestación social, sobre la misma no puede realizarse descuento por libranza, toda vez que la Ley 1527 de 2012, excluyó de su ámbito las prestaciones sociales.

En tanto que la prima de servicios, por cuanto la referida prima es catalogada por la ley como un factor salarial sobre ésta si podría realizase el descuento pertinente."

Es necesario tener en cuenta que el memorando presentado como prueba documental de las conclusiones de la Secretaría de Hacienda no se allegan completo, solo se presenta la hoja 1 y 3, por lo que no se conoce el contenido en su totalidad.

2. Fundamento legal.

La situación presentada nos permite establecer que se trata de dos interpretaciones opuestas sobre la misma norma, ya que ambas se basan en la Ley 1527 de 2012 "Por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones".

La interpretación de esta oficina en el año 2012 y revisado el sustento legal allí propuesto concluye que se trata de una norma genérica que solo hace alusión al elemento salario en particular y por ende es viable previo cumplimiento de los requisitos legales autorizar libranzas hasta por el 100% del factor prestacional futuro.

La intepretación de la Oficina Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda considera que la Ley 1527 de 2012 excluyó de su ámbito las prestaciones sociales y como la prima de navidad es una prestación social queda excluida.

Para el efecto, procedemos a revisar la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley número 066 de 2010 Cámara, 280 de 2011 Senado "Por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones"1, contenida en la Gaceta del Congreso número 555 de 27 de agosto de 20102, señala con claridad que el objeto del Proyecto es establecer el marco normativo de la libranza o descuento directo que se efectúa sobre la nómina de un trabajador para efecto de cancelar el determinado crédito que se le ha otorgado.

Al punto, el objeto de la Ley es consignado en la Exposición de Motivos, de la siguiente manera:

"El provecto de ley pretende establecer un marco general para la modalidad de descuento directo que se efectúa sobre la nómina de los trabajadores con el objetivo de pagar un crédito, denominado libranza bajo esta modalidad.

Varios aspectos propios de los beneficios del crédito de libranza nos inducen a presentar esta iniciativa hoy, entre ellos la posibilidad real de dinamizar en Colombia, el mercado de alquiler y adquisición de vivienda y el acceso a créditos educativos y bienes de consumo básico, entre ellos planes complementarios de salud, auxilios funerarios, electrodomésticos, vehículos, viajes, etc., a través de la masificación de este tipo de crédito que otorga la posibilidad real no sólo a los trabajadores asalariados sino a los pensionados a adquirir bienes y servicios respaldados por su salario, sus prestaciones sociales o su pensión, dentro de los parámetros que sobre el particular ha fijado la Corte Constitucional.

La experiencia internacional en el uso de este mecanismo ha sido increíblemente exitosa esperamos que el honorable Congreso de la República sea receptivo a esta propuesta que fácilmente puede contribuir de incinera significativa con el mejoramiento de la calidad de vida de nuestra clase trabajadora y de los pensionados de nuestro país." (Subraya y negrilla fuera de texto original).

La exposición de motivos efectúa igualmente unas "Consideraciones Generales" sobre la libranza, acápite en el cual ilustra sobre la historia de libranza y su relación con los títulos valores, señalando la semejanza "de la libranza con el cheque-pago"; igualmente califica la naturaleza de la libranza en los siguientes términos:

"[...] este tipo de crédito "supone una doble deuda, una del deudor frente al beneficiario de la libranza; otra del librado frente al librador, de quien recibe la orden de sustituirlo en el pago que el librador debía hacer a quien recibe la libranza en calidad de beneficiario."

Finalmente, y entre otras consideraciones, en la Exposición de Motivos se establece que se espera con la iniciativa legislativa implementar en Colombia la experiencia exitosa con la que cuentan otros países respecto de los créditos libranza, en los siguientes términos:

"Esta iniciativa legislativa surge luego de conocer la exitosa experiencia que produjo la reglamentación del crédito de libranza tanto en Brasil donde se le conoce como ley de Crédito Consignado o Crédito Inmobiliario Consignado Crédito en la ciudad de Panamá donde ha sido denominada ley de Descuento Directo. [...]

Para el caso colombiano la experiencia con la libranza no es menos imponente, Asobancaria nos informa que tan sólo entre julio de 2005 y julio de 2009 las entidades financieras sin incluir BBVA donde el 60% de la cartera de consumo lo representa la libranza, HNB Sudameris, ni Bancoldex, y aún durante ese lapso se desembolsaron 15.4 billones de pesos en libranza."

Entre otras muchas alusiones que refieren el objetivo exclusivo del Proyecto regular la libranza en Colombia, contenidas en las Gacetas de su trámite, vale citar la explicación que sobre el Proyecto efectúa su Ponente, Representante a la Cámara Doctor Simón Gaviria Muñoz, en el Acta de Plenaria de 26 de septiembre de 2011, consignada en la Gaceta del Congreso número 719 de la misma fecha.

Al punto, el Representante Gaviria afirma:

"La verdad este proyecto tiene un amplio consenso, todos conocemos que las libranzas se han vuelto la manera más común de financiar, bien sea compras de vivienda o compras de consumo, para los colombianos, hasta ahora viene operando sin un marco rector para ponerlas de acuerdo.

La ley permite que cuatro tipos de entidades hagan libranzas, las entidades que vigila la Super financiera, Bancos, etc., las entidades que vigile la Supersubsidio Familiar, Cajas de Compensación, las Entidades de la Supersolidaria, que serían Cooperativas, o estructuras vigiladas por la Supersociedades.

Es muy importante ponerle orden a este sector, es muy importante adicionalmente, porque esto va a aumentar de aumentar (sic) masiva la competencia por el crédito, todos sabemos que entre más los bancos, las Cooperativas, las Cajas de Compensación, los recursos propios, compiten por el crédito, más bondadoso es para el usuario, más baja es la tasa de interés, mejor ajustados son las condiciones de crédito, y por lo consiguiente esperamos que gracias a esta iniciativa que hemos concertado con las Cooperativas, con Asobancaria, que hemos concertado con las Cajas de Compensación, que hemos trabajado con la Superfinanciera, que hemos trabajado con la Supersubsidio Familiar, con el Gobierno Nacional, este proyecto de ley se traduzca en una reducción significativa del costo del crédito para los colombianos.

Ejercicios similares se hicieron en Brasil, donde el crédito de consumo en su tasa de intermediación bajó por lo menos en 200 puntos al año, esto llevó a un aumento del crédito de consumo de 300% en Brasil, de un aumento masivo en el crédito hipotecario en lugares como el país de Panamá. Entonces, más transparencia, más competencia, reglas de juego claras, poner fin a cualquier recurso caliente que entra al sector de las libranzas, diferentes dineros que pueden venir de narcotráfico, al que busque un lavado de activos, ponerles ya del todo un tatequieto a ese ejercicio.

Lo que buscamos nosotros con la iniciativa es beneficiar al consumidor colombiano, a través de menores tasas, el proyecto especialmente beneficia al trabajador del sector público y al pensionado, y es una iniciativa que en otros países ha tenido un gran éxito." (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En consecuencia, en efecto había un conseso (sic) sobre que el Proyecto de Ley en trámite refería únicamente el campo de las libranzas como objeto de regulación normativa.

Ahora bien, centrándonos en el contenido de los artículos propuestos en el proyecto de Ley No. 066 de 2010 Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso 555 de 27 de agosto de 2010, tenemos que dentro de ellos y a manera de ejemplo, se encontraban relacionadas expresamente las prestaciones sociales:

"Artículo 1°. Objeto de la libranza o descuento directo. Cualquier persona natural asalariada o pensionada podrá adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, acreditados con su salario, sus prestaciones sociales de carácter económico o su pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada al empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la libranza o descuento directo otorgada por el asalariado o pensionado, estará obligado a girar los recursos directamente a la entidad operadora. (...)(Subraya y negrilla fuera de texto original).

"Artículo 2°. Definiciones aplicables a los productos y servicios financieros adquiridos mediante libranza o descuento directo. Las siguientes definiciones se observarán para los efectos de aplicación de la presente ley:

a) Libranza o descuento directo: Es la autorización dada por el asalariado o pensionado, al empleador o a la entidad pagadora, según sea el caso, para que realice el descuento del salario, prestaciones sociales de carácter económico o pensión disponibles por el empleado o pensionado, con el objeto de que sean giradas a favor de las entidades operadoras para atender los productos o servicios objeto de libranza.(. ..)(Subraya y negrilla fuera de texto original).

"Artículo 4°. Derechos del beneficiario. El beneficiario tiene el derecho de escoger gratuitamente cualquier entidad operadora, así como aquella a través de la cual se realiza el pago de su nómina, prestaciones sociales económicas o pensión y a solicitar que los recursos descontados de su salario, prestación social económica o pensión sean destinados a una cuenta AFC o a otra de igual naturaleza. En ningún caso el empleador o entidad pagadora podrá cobrar cuota de administración, comisión o suma alguna por realizar el descuento o el giro de los recursos. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Articulo 7°. Obligaciones del empleador o entidad pagadora. Todo empleador o entidad pagadora estará obligada a deducir y retener de las sumas de dinero que haya de pagar a sus trabajadores, pensionados o usuarios del fondo de administración de cesantías, los valores que estos adeuden a la entidad operadora, para ser depositada a órdenes de esta, previo consentimiento expreso, escrito e irrevocable del empleado o pensionado.

Las entidades pagadoras deberán efectuar los descuentos y retenciones de la nómina, prestaciones sociales económicas o pensión de los beneficiarios de los créditos y trasladar el valor de las cuotas a las entidades operadoras en estricto orden de registro.(...)

(Subraya y negrilla fuera de texto original).

Por su parte el Pliego de modificaciones propuesto para primer debate al proyecto de Ley 066 de 2010 Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso 801 del 22 de octubre de 2010 continuaba en los mismos artículos haciendo mención a las prestaciones sociales.

Dentro del estudio de las transcripciones de las observaciones más importantes, efectuadas por las diferentes entidades que participaron en el foro de discusión celebrado el 27 de septiembre de 2010 en las instalaciones de la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, no se observa que se haya solicitado la exclusión de las prestaciones sociales del texto de la norma propuesta.

En la ponencia para segundo debate al proyecto de ley 066 de 2010 publicado en la Gaceta del Congreso 227 de 3 de mayo de 2011, continua el tema de las prestaciones sociales en los artículos propuestos. Se incluyen los contratos de prestación de servicios y el pago de los honorarios.

Por el asunto de la materia, fue repartido a la Comisión Tercera del Senado de la República y la Mesa Directiva, en ejercicio de sus funciones, designó como ponentes para primer debate a los Senadores Bernardo Miguel Elías y Gabriel Zapata Correa, que presentaron ponencia, la cual fue publicada en la Gaceta 673 de 2011 y aprobada con modificaciones el día 23 de noviembre del presente año por los miembros de esa Comisión. El proyecto de Ley fue el 280 de 2011 Senado.

El pliego de modificaciones propuesto para primer debate en el senado al proyecto de Ley 066 de 2010 cámara 280 de 2011 Senado se encontraban las prestaciones sociales dentro del articulado, a manera de ejemplo el artículo primero debatido se estableció en los siguientes términos:

"Artículo 1°. Objeto de la libranza o descuento directo. Cualquier persona natural asalariada, contratada por prestación de servicios, asociada a una cooperativa o precooperativa, afiliada a un fondo administrador de cesantías, fondo de empleados o pensionada, podrá adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, acreditados con su salario, sus pagos u honorarios, sus prestaciones sociales de carácter económico, sus aportes o su pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada al empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la libranza o descuento directo otorgada por el asalariado, contratista o pensionado, estará obligado a girar los recursos directamente a la entidad operadora (...)".

En la Ponencia para Segundo Debate al Proyecto de Ley, contenida en la Gaceta del Congreso número 916 de 30 de noviembre de 2011, se determina:

En el artículo 1° del proyecto, al definirse el objeto de la libranza o descuento directo, se señala que "Cualquier persona natural asalariada, contratada por prestación de servicios, asociada a una cooperativa o precooperativa, afiliada a un fondo administrador de cesantías, fondo de empleados o pensionada, podrá adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, acreditados con su salario, sus pagos u honorarios, sus prestaciones, sociales de carácter económico, sus aportes o su pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada al empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la libranza o descuento directo otorgada por el asalariado, contratista o pensionado, estará obligado a girar los recursos directamente a la entidad operadora" (se subraya).

Conforme a los apartes resaltados, consideramos que al hacerse referencia a los "aportes" en el citado artículo 1°, podría erróneamente considerarse que los aportes efectuados a la seguridad social (salud y pensiones) pueden servir de fuente de pago para la adquisición de productos y servicios financieros.

Por lo anterior, se propuso la eliminación de la referencia efectuada al concepto de los aportes en el artículo antes mencionado en los siguientes términos:

Texto Aprobado Primer Debate

Senado

Propuesta de Modificación

Artículo 1°. Objeto de la libranza o descuento directo. Cualquier persona natural asalariada, contratada por prestación de servicios, asociada a una cooperativa o precooperativa, afiliada a un fondo administrador de cesantías, fondo de empleados o pensionada, podrá adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, acreditados con su salario, sus pagos u honorarios, sus prestaciones sociales de carácter económico, sus aportes (sic) o su pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada al empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la libranza o descuento directo otorgada por el asalariado, contratista o pensionado, estará obligado a girar los recursos directamente a la entidad operadora.

Artículo 1°. Objeto de la libranza o descuento directo. Cualquier persona natural asalariada, contratada por prestación de servicios, asociada a una cooperativa o precooperativa, afiliada a un fondo administrador de cesantías, fondo de empleados o pensionada, podrá adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, acreditados con su salario, sus pagos u honorarios, sus prestaciones sociales de carácter económico o su pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada al empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la libranza o descuento directo otorgada por el asalariado, contratista o pensionado estará obligado a girar los recursos directamente a la entidad operadora.

Ahora bien, el informe de objeciones al proyecto de Ley reposa en la gaceta del congreso 112 del 27 de marzo de 2012 en el cual de conformidad con el artículo 199 de la Ley 5a de 1992 y la designación hecha por las Mesas Directivas de ambas corporaciones, rinden informe de las objeciones que por razones de inconveniencia el Gobierno Nacional le presentó al Proyecto de ley número 280 de 2011 Senado, 066 de 2010 Cámara, por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo, mediante comunicación fechada 26 de enero de 2012, objeciones que de manera sucinta se resumen a continuación, así:

"La objeción del Gobierno se dirige contra los artículos 1°, 2°, 6° y 8° en los apartes subrayados.

Artículo 1°. Objeto de la libranza o descuento directo. Cualquier persona natural asalariada, contratada por prestación de servicios, asociada a una cooperativa o precooperativa, afiliada a un fondo administrador de cesantías, fondo de empleados o pensionada, podrá adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, acreditados con su salario, sus pagos u honorarios, sus prestaciones sociales de carácter económico o su pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada al empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la libranza o descuento directo otorgada por el asalariado, contratista o pensionado, estará obligado a girar los recursos directamente a la entidad operadora.

Artículo 2°.

a) Libranza o descuento directo. Es la autorización dada por el asalariado o pensionado, al empleador o entidad pagadora, según sea el caso, para que realice el descuento del salario, prestaciones sociales de carácter económico o pensión disponibles por el empleado o pensionado, con el objeto de que sean giradas a favor de las entidades operadoras para atender los productos. bienes y servicios objeto de libranza.

Articulo 6°. Obligaciones del empleador o entidad pagadora.

La entidad pagadora deberá efectuar las libranzas o descuentos autorizados de la nómina, pagos u honorarios, aportes, prestaciones sociales económicas o pensión de los beneficiarios de los créditos y trasladar dichas cuotas a las entidades operadoras correspondientes, dentro de los tres días hábiles siguientes de haber efectuado el pago al asalariado, contratista, afiliado, asociado o pensionado en el mismo orden cronológico en que haya recibido la libranza o autorización de descuento directo.

Igualmente, el empleador o entidad pagadora tendrá la obligación de verificar, en todos los casos, que la entidad operadora se encuentra inscrita en el Registro Único Nacional de Entidades Operadores de Libranza.

Artículo 8°. Intercambio de información. Para dar cumplimiento al artículo anterior, las entidades operadoras podrán solicitar información a las entidades que manejan los sistemas de información de salud, pensiones y/o cesantías, que para el efecto autorice o administre el Ministerio de o quien haga sus veces, exclusivamente con el fin de establecer la localización de beneficiarios y empleadores o entidades pagadoras autorizadas previamente, mediante libranza o descuento directo".

"Razones de inconveniencia

a) El auxilio de cesantías es una prestación social creada con el fin de proteger al trabajador ante el evento de la terminación de su relación laboral. La protección consiste en la posibilidad de recurrir a un ahorro monetario, acumulado obligatoriamente a lo largo de sus años de servicio, para garantizar la subsistencia mientras vuelve a vincularse laboralmente.

Igualmente la legislación nacional permite el retiro parcial de las cesantías, esto es, antes de finalizada la relación laboral, para la compra o remodelación de vivienda o con el fin de financiar la educación del trabajador o de su familia (artículo 256 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 102 de 50 de 1990, artículo de 1064 de 2006 y artículo Ley 1071 de 2006).

Con esta autorización, el proyecto de ley desnaturaliza la figura de la cesantía pues convierte el ahorro obligatorio en ahorro voluntario. La norma elimina las limitaciones fijadas por el legislador. destinadas a proteger al trabajador y a su familia. Eliminadas tales restricciones. Las cesantías dejan de ser un ahorro de emergencia y se convierte en una cuenta de ahorro común, disponible en cualquier momento y por cualquier motivo.

Por virtud de la ley, hacia el futuro no existiría restricción alguna para endeudarse con cargo a esta prestación social, porque el texto de la ley no circunscribe la libranza a ningún tipo de obligación. Basta la sola autorización del trabajador para que las cesantías respalden cualquiera de sus deudas y para que por esta vía, esta prestación desaparezca del escenario jurídico. (Subrayado nuestro)

b) Además de la inconveniencia genérica de la medida es preciso advertir que la misma podría afectar las metas previstas en el Plan Nacional de Desarrollo (artículo 169 Ley 1450 de 2010), relativas a la protección del desempleo mediante el fortalecimiento de los mecanismos de protección de las cesantías.

c) En la misma línea, la aprobación de la ley de la referencia truncaría el objetivo de fortalecer el Fondo de Fomento al Empleo y Protección al Desempleo "Fonede" pues ante la descapitalización de los fondos de cesantías, por virtud de las libranzas destinadas a cubrir cualquier tipo de créditos, el trabajador no tendría manera de afrontar, en condiciones de tranquilidad económica, su proceso de reincorporación laboral;

d) Todo lo anterior, sin contar los efectos devastadores que tendría para el Fondo Nacional del Ahorro, que basa sus actividades comerciales en la inversión de dichos recursos.

e) El riesgo también se cerniría sobre las sociedades administradoras de Fondos de Cesantías ante la previsible descapitalización de los fondos que administran. Sí los trabajadores pueden autorizar las libranzas contra sus ahorros de cesantías por cualquier causa, por cualquier crédito, por cualquier obligación dineraria, es previsible que dicho ahorro se convierta en prenda general de sus deudas. Las cesantías no fueron creadas con esa filosofía, pero los apremios entendibles de las familias colombianas acabarían por consumirlas, con el consecuente desvanecimiento de los fondos".

3. Conclusiones

Analizadas las anteriores consideraciones podemos concluir lo siguiente:

Al haberse retirado el tema de las prestaciones sociales económicas teniendo en cuenta las razones de inconveniencia expuestas por el gobierno nacional, no es viable suscribir libranzas comprometiendo el pago futuro de las mismas, razón por la cual consideramos que el concepto emitido por esta oficina con el No. 20121100120003 del 29 de agosto de 2012, no es aplicable.

Cordialmente,

CARMEN YOLANDA VILLABONA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Autores: honorables Representantes Simón Gaviria Muñoz, David Alejandro Barguil Assis, Eduardo Crissien Barrero y Nicolás Antonio Jiménez Patemina. Ponentes: honorables Presentantes Simón Gaviria Muñoz, Gerardo Tamayo Tamayo, José Joaquin Camelo Ramos, Mónica del Cannen Anaya Anaya, Felipe Fabián Orozco Vives y Hemando José Padaui Alvarez.

2 Publicación ponencia para primer debate: Gaceta del Congreso número 801 de 2010. Publicación ponencia para segundo debate: Gaceta del Congreso número 227 de 2011.

Proyectó: Martha Reyes Castillo