RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Secretaría
Jurídica Distrital

Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...

Concepto 21055 de 2014 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
27/05/2014
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:


 
 

2214200

Bogotá, D.C.,

Doctor

HERNANDO ORTIZ ARIAS

Edil

Junta Administradora Local Ciudad Bolívar

Carrera 47 No. 59 C 35 Sur

Ciudad

Radicado: 2-2014-21055

Asunto: Su solicitud de concepto. Radicado No. 1-2014-17962.

Respetado doctor Ortiz:

Esta Dirección recibió el oficio relacionado en el asunto, mediante el cual usted solicita "un concepto referente a si en el caso de las Juntas Administradoras Locales del Distrito Capital, le es aplicable la Ley 1431 de 2011 (...)", e igualmente remite un cuestionario de cuatro puntos para que sea resuelto, en caso de ser afirmativa la respuesta a la primera cuestión.

Así las cosas, a continuación se abordará lo atinente a la aplicabilidad de la referida Ley a las Juntas Administradoras Locales.

La Ley 1431 de 2011 "Por la cual se establecen las excepciones a que se refiere el artículo 133 de la Constitución Política", modifica los artículos 129, 130 y 131 de la Ley 5 de 1992 por la cual se expidió el reglamento para las dos cámaras del Congreso de la República, y señala en su artículo 4° lo siguiente:

"Artículo 4°. Las disposiciones establecidas en la presente ley correspondientes a la votación nominal y pública, la votación ordinaria, se aplicarán a las demás corporaciones públicas de elección popular en el nivel departamental, distrital y municipal, e igualmente lo dispuesto en el artículo 131 antes previsto, sobre votación secreta." (se resalta)

El artículo 323 de la Constitución Política de Colombia modificado por el Acto Legislativo 02 de 2002 y 03 de 2007 señala que "En cada una de las localidades habrá una junta administradora elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que estará integrada por no menos de siete ediles, según lo determine el concejo distrital, atendida la población respectiva."

Sobre el particular, el Honorable Concejo de Estado con relación a la naturaleza jurídica de dichas Juntas ha señalado:

"Según se anotó, el artículo 323 de la Constitución Política determina que en cada localidad de Bogotá habrá una junta administradora elegida popularmente para períodos de tres años, que estará integrada por no menos de siete ediles, según lo determine el concejo Distrital, atendida la población respectiva6.

Las juntas administradoras locales - inicialmente denominadas por la Asamblea Nacional Constituyente "concejos locales"7 -, en sus orígenes se concibieron dentro de un esquema de "inframunicipio", "minimunicipio", "municipios interiores", "municipios especiales" o "ciudades dentro de la ciudad"8 con funciones administrativas de carácter local dentro de la comunidad. Finalmente fueron establecidas con la finalidad de garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, y de articular el nivel distrital y el local - unicidad -.

Estas juntas son corporaciones públicas9, cuerpos de representación elegidos por el pueblo, que participan en la elaboración de planes y programas, de propuestas de inversión, que tienen funciones de vigilancia y control de la gestión pública, etc. -, y hacen parte de la administración municipal o distrital10; obligadas por tanto a cumplir, en todas sus atribuciones, incluidas las electorales, las normas constitucionales de manera prevalente (art. 4° de la C. P.), entre ellas, el artículo 263 constitucional, que prevé el empleo del sistema del cuociente electoral siempre que estas corporaciones voten por dos o más individuos. (..)1(se resalta)

En tal sentido, se tiene que las disposiciones contenidas en la Ley 1431 de 2011 por mandato del artículo 4° citado en precedencia, son aplicables a las Juntas Administradoras Locales del Distrito Capital, toda vez que estas ostentan la naturaleza de corporaciones públicas de elección popular.

Así las cosas, se procede a dar respuesta al cuestionario referido:

1. ¿Desde qué fecha deben las JAL aplicar dicha norma?

Según los artículos 522 y 533 de la Ley 4 de 1913 "Sobre régimen político y municipal.", modificada por la Ley 19 de 1958; por regla general, la ley no obliga sino en virtud de su promulgación, que consiste en insertarla en el diario oficial, y su observancia inicia dos meses después de promulgada. No obstante, en los casos que la ley fije el día en que debe empezar a regir o faculte al Gobierno para fijarlo, su observancia principiará el día señalado.

Asimismo, la Ley 57 de 1985 "Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales" en su artículo 2° literal a)4 dispuso que los actos legislativos y las leyes que expida el Congreso Nacional deberán publicarse en el Diario Oficial, y en el artículo 8° reitera que tales actos sólo regirán después de la fecha de su publicación.

Finalmente, la Ley 489 de 1998 "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones." confirmó que las leyes deben publicarse en el Diario Oficial, así:

"Artículo 119º.- Publicación en el Diario Oficial. A partir de la vigencia de la presente Ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial:

a. Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta;

b. Las leyes y los proyectos de ley objetados por el Gobierno;

c. Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado.

Parágrafo.- Unicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad." (se resalta)

Sobre el particular, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-025 del 24 de enero de 2012 - Referencia: Expediente D-8539. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo, dispuso:

"La promulgación es un paso posterior al momento de la existencia de la ley, que guarda relación directa con su eficacia y oponibilidad: la obligatoriedad de las normas parte del conocimiento de las mismas por los ciudadanos llamados a cumplirlas, no pudiendo exigírseles el deber de su observación en tanto ignoren su existencia. La publicación de la ley es condición necesaria para su obligatoriedad y oponibilidad, sin que la promulgación de la misma afecte la validez ni la existencia de la misma. Es la base del principio de publicidad, fundamento de la aplicabilidad y acatamiento del ordenamiento jurídico. La promulgación de las normas legales es una función y un deber del Presidente de la República. Según la norma constitucional, le corresponde como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento. El régimen de promulgación de la ley se define en los términos que el mismo Legislador ha dispuesto: (i) La ley 4 de 1913 "Sobre régimen político y municipal", estableció en su capítulo VI las disposiciones jurídicas respecto de la promulgación y la observancia de las leyes, indicando que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación y su observancia principia dos meses después de promulgada. Agregó, como excepciones al enunciado referido, el que la propia ley fije el día en que deba principiar a regir o autorice al Gobierno a fijarlo, casos en los que regirá el día señalado. (ii) Específicamente definió que la promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, entendiéndose consumada en la fecha del número en que haya terminado la inserción. Se procurará, afírmase allí, que las leyes sean publicadas e insertas en el periódico oficial dentro de los diez días de sancionadas. (iii) La ley 57 de 1985 "Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales." determinaba que en el Diario Oficial deberían publicarse los actos legislativos y las leyes, entre otras normas. Se reiteró, respecto de estos, que solo regirán desde la fecha de su publicación. (iv) Finalmente, la ley 489 de 1998 "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", confirmó que los actos legislativos, las leyes y los actos administrativos de carácter general -entre otros- han de publicarse en el Diario Oficial, indicando respecto de los últimos que solo con ello se cumple con el requisito para efectos de su vigencia y oponibilidad. Esta disposición jurídica subrogó el artículo 2° de la ley 57 de 1985. Así, la potestad para la determinación de la vigencia de una ley descansa en el Congreso de la República: bien porque el Legislador lo haya dispuesto expresamente -generalmente como disposición final- o porque proceda la aplicación supletiva de la Ley 4 de 1913. En todo caso, la promulgación de la ley es requisito necesario para su vigencia. Y ella se realiza a través la operación material de su publicación o inserción en el Diario Oficial." (se subraya)

Así las cosas, se tiene que la promulgación de la ley a través de la inserción o publicación en el Diario Oficial es requisito sine qua non para su vigencia, y que es facultad del Congreso determinar cuando empieza a regir, bien sea porque el legislador dispone la fecha, o por procedencia de la aplicación supletiva de la Ley 4 de 1913 señalada anteriormente.

En el caso que nos ocupa, la Ley 1431 de 2011 fue publicada en el Diario Oficial No. 47,942 del cuatro (4) de enero de 2011 y el artículo 5° dispone que esta rige desde su promulgación.

2. ¿Es de obligatorio cumplimiento?

De acuerdo con las consideraciones realizadas en precedencia, la promulgación de la ley, es decir, su inserción o publicación en el Diario oficial es un requisito para su vigencia y obligatoriedad; Así, los efectos jurídicos de las leyes que se producen surtido dicho requisito, dan lugar a que sus mandatos sean oponibles y obligatorios para los asociados.

3. ¿Cuáles serían los efectos de los actos realizados por la JAL que no cumplan con mencionada (sic) ley?

No es competencia de la Dirección Jurídica Distrital determinar cuales son los efectos de los actos administrativos que realice una Junta Administradora Local, pues la potestad de determinar si estos son contrarios o no a la ley, se encuentra en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, hasta tanto el juez competente no determine su nulidad, se presume que los mismos son legales.5

No obstante lo anterior, es importa tener en cuenta que conforme al artículo 6° de la Carta Política, "los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones"

Por su parte, conforme al artículo 34 de la Ley 734 de 2002 es deber de todo servidor público cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución y las leyes.

Asimismo, el artículo 35 ídem señala que le está prohibido a los servidores públicos incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución y las leyes.

4. Respecto del artículo 3°, literal a) que modifica el artículo 131 de la C.P., cuyo análisis de constitucionalidad a través de la sentencia C-1017/12, dispone que se aplicará votación nominal y pública cuando por mandato constitucional y legal se impone a los partidos y movimientos la obligación de postular candidatos y el artículo 3° de la Ley 974 de 2005 "Régimen de Bancadas" establece la facultad a las bancadas de postular candidatos. Así las cosas ¿La votación nominal y pública aplica en el caso de postular candidatos para elecciones de Mesas Directivas?

Antes de efectuar un pronunciamiento sobre la pregunta planteada, es necesario precisar que el artículo 3° de la Ley 1431 de 2011 NO se refiere el artículo 131 constitucional, sino al artículo 131 de la Ley 5 de 1992 "Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes". Así, con la expedición de la referida Ley se establecen las excepciones al voto nominal y público de los miembros de cuerpos colegiados de elección directa, según lo señalado por el artículo 133 de la Constitución Política de Colombia.

Sobre las funciones electorales que debe cumplir el Congreso de la República, el artículo 136 de la Ley 5 de 1992 señala el procedimiento que se adelantará en las elecciones que se efectúen en las Corporaciones legislativas, así:

"ARTICULO 136. Procedimiento en caso de elección. En las elecciones que se efectúen en las Corporaciones legislativas, se adelantará el siguiente procedimiento:

1. Postulados los candidatos, el Presidente designará una Comisión escrutadora.

2. Abierta la votación cada uno de los Congresistas, en votación secreta, escribirá en una papeleta el nombre de uno de los candidatos al cargo por proveer, o la dejará en blanco.

(...)"

A su vez, el artículo 3° de la Ley 974 de 2005 dispone que las bancadas tendrán derecho a postular candidatos, y en análisis de constitucionalidad de esa norma mediante Sentencia C-036 de 2007 la Honorable Corte Constitucional determinó que dicha facultad no puede atribuirse de manera individual a los congresistas, pues es una actuación irreconciliable con el régimen de bancadas, y por tanto resulta contraria a la Constitución.

De otro lado, la Ley 1431 de 2011 mediante el artículo 3° estableció las excepciones a las votación nominal y pública que deben observar los miembros de las corporaciones de elección popular. El literal a) de ese artículo señala que la votación secreta tendrá lugar cuando se deba hacer elección, así:

Artículo 3°. La Ley 5ª de 1992 tendrá un artículo 131, el cual quedará así:

"Artículo 131. Votación secreta. No permite identificar la forma como vota el Congresista. Las rectificaciones solo serán procedentes cuando el número de votos recogidos no sean igual al de los votantes.

Esta votación solo se presentará en los siguientes eventos:

a) Cuando se deba hacer elección;

(...)"

La disposición señalada anteriormente fue demandada en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el numeral 4° del artículo 241 de la Constitución Política, y declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1017 de 2012, en el entendido que el voto secreto no aplica en los casos que por mandato constitucional y legal se impone a los partidos y movimientos políticos o grupos significativo de ciudadanos, la obligación de postular candidatos, en cuyo caso la votación deber ser nominal y pública.

Realizado el anterior estudio normativo y jurisprudencial que sirve como fundamento para responder la pregunta en cuestión, se procede a dar contestación en los siguientes términos:

La votación nominal y pública constituye por regla general el procedimiento mediante el cual las corporaciones de elección popular ejercen su función electoral, está consagrada en el artículo 133 de la Constitución Política de Colombia modificado por el Acto Legislativo 5 de 2009, no obstante, esa misma disposición confirió al legislador la facultad de establecer excepciones a dicha regla.

En virtud de esa facultad, mediante la Ley 1431 de 2011 se dispuso que uno de los casos en que se podrá utilizar la votación secreta es "cuando se deba hacer una elección"; por ser esta una autorización excepcional y no general debe interpretarse y aplicarse de manera restrictiva; por lo cual, se tiene que la misma no constituye un imperativo legal, sino una posibilidad a la cual pueden acudir los congresistas y demás integrantes de las corporaciones de elección popular en los distintos niveles, es decir, es potestativo.

Así las cosas, se tiene que para definir esta cuestión adquieren relevancia dos preceptos constitucionales, de un lado los incisos 6° y 7° del artículo 108 referente al régimen de bancadas, que se trata de una regla a la cual debe someterse la actuación de los miembros de las corporaciones públicas, que por su propia naturaleza exige la existencia de un mecanismo que permita verificar el sentido del voto de sus miembros; y de otro, el artículo 133 que permite al legislador establecer excepciones al voto público, y que evidentemente atenúa la eficacia del régimen de bancadas.

Por lo anterior, la Honorable Corte Constitucional en el análisis de constitucional del literal a) del artículo 3 de la Ley 1431 de 2011, señaló que para guardar la unidad normativa de la Constitución Política, preservando el rigor de los dos preceptos arriba mencionados se debe entender que "siempre se establezcan excepciones al voto nominal y público por la consagración del sistema de votación secreta, también se prevé indirectamente una excepción, al menos parcial, al régimen de bancadas, en la medida en que se atenúan las posibilidades de controlar el sentido de la votación".6

En ese orden de ideas, encuentra la Honorable Corte Constitucional que en el ejercicio de la función electoral, los miembros de los cuerpos colegiados se pueden enfrentar a distintas modalidades, (3 según lo señala la Corte), y en los eventos que no se presente una sujeción normativa que imponga la postulación de los candidatos a las bancadas, y que responde a un ejercicio de nominación individual, entre los que se destaca la elecciones de mesas directivas, adquiere total relevancia el voto secreto para garantizar la independencia del elector, toda vez que se debe valorar la idoneidad y experticia de los postulados.

Asimismo, cuando por mandato constitucional o legal se haya impuesto a los partidos o movimientos políticos postular los candidatos para el cargo que se va proveer, la votación debe ser nominal y pública, pues no seria necesario mantener oculto el sentido de un voto, que desde el momento de la postulación se ha hecho público. Ejemplo de esto, se encuentra en el artículo 264 de la Constitución Política:

"ARTICULO264. Modificado por el art. 14, Acto Legislativo 1 de 2003. El Consejo Nacional Electoral se compondrá de nueve (9) miembros elegidos por el Congreso de la República en pleno, para un período institucional de cuatro (4) años, mediante el Sistema de Cifra Repartidora, previa postulación de los partidos o movimientos políticos con personería jurídica o por coaliciones entre ellos. Sus miembros serán servidores públicos de dedicación exclusiva, tendrán las mismas calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y podrán ser reelegidos por una sola vez.

(...)"

En este entendido, solo en los casos como el anterior, en que de manera expresa se imponga la obligación a los partidos y movimientos políticos de postular candidatos, se utilizará el procedimiento de votación nominal y pública en los eventos que las corporaciones públicas ejerzan su función electoral.

De este modo, si en el caso por usted señalado no existe un imperativo legal o constitucional que imponga a los partidos, movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos actuar en bancadas para postular los candidatos a ocupar los cargos de las mesas directivas, la votación puede ser secreta. A contrario sensu, si por disposición de rango constitucional o legal la postulación de los candidatos está a cargo de esas organizaciones, su elección se debe hacer utilizando el procedimiento dispuesto para la votación nominal y pública.

En los términos anteriores se absuelve su consulta, advirtiendo que el presente concepto tiene el alcance del artículo 287 de la Ley 1437 de 2011, por lo tanto no compromete la responsabilidad de ésta Dirección, ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Sobre este aspecto, el Honorable Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Seccion Primera - Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, en sentencia del veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010), se pronunció así:

" (…) Se trata, entonces, de un concepto (...) el cual dispone de manera taxativa que las respuestas dadas en estos casos no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y así se pone de presente al inicio de la respuesta a la petición de consulta que lo originó.

Síguese de ello que dicho concepto no constituye acto administrativo, y menos de carácter normativo que lo haga susceptible de la presente acción de nulidad, pues mediante el mismo no se establece ninguna disposición o regla que produzca efectos jurídicos, de allí que no es oponible ni vincula a los particulares como tampoco a autoridad alguna.

Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella.

De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo,(...)"

Atentamente,

AURA CATALINA MARTÍNEZ CRUZ

Directora Jurídica Distrital (E)

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL- Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE - Bogotá D. C., julio cinco ( 5 ) de dos mil uno ( 2001) Radicación número: 1359.

En lo atinente a la naturaleza jurídica de las J.A.L. este concepto fue reiterado en la sentencia del CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá, D.C ., diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-15-000-2001-0163-01(PI)

2 ARTICULO 52. La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada.

La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción.

3 ARTICULO 53. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes.

1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado.

2. Cuando por causa de guerra u otra inevitable estén interrumpidas las comunicaciones de alguno o algunos municipios con la capital, y suspendido el curso ordinario de los correos, en cuyo caso los dos meses se contarán desde que cese la incomunicación y se restablezcan los correos.

4 Este artículo fue derogado por el Decreto Nacional 2150 de 1995, que en el literal b) del artículo 95 mantuvo la disposición de

publicar en el Diario Oficial las Leyes, así como los proyectos de Ley objetados por el Gobierno.

5 Artículo 88 Ley 1437 de 2011. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.

6 Sentencia C-1017 de 2012 – 28 de noviembre de 2012. Referencia: expediente D-9102- Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

7 Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Proyectó: Mayra Alexandra Banguera Vidal

Revisó: Aura Catalina Martínez cruz