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Fallo 2312 de 2000 Consejo de Estado

Fecha de Expedición:
09/03/2000
Fecha de Entrada en Vigencia:
09/03/2000
Medio de Publicación:
Gaceta del Consejo de Estado
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

FCE023122000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente:

ROBERTO MEDINA LOPEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil (2000)

Radicación 2312

Actor: ANDREA DEL PILAR COY TRONCOSO.

Ante la ausencia de causal de nulidad procede la Sala a dictar sentencia de única instancia en el presente proceso.

A N T E C E D E N T E S

La Demanda

La ciudadana Andrea del Pilar Coy Troncoso, en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral, demanda el nombramiento de Claudia Marcela Contreras Peña que se le hizo en el cargo de Director Regional, Código 2035, Grado 27, de la planta global del ICBF asignado a la regional Santa Fé de Bogotá, por parte de la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, según el Acuerdo No. 023 del 8 de julio de 1999, lo mismo que del acta de posesión No. 154 de la misma fecha.

Dice que con el acto acusado se violaron los artículos 305-13 de la Constitución y 38-19 del Decreto Ley 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Santa Fé de Bogotá, D.C., dictado por el Presidente de la República en uso de la facultad subsidiaria que le otorgó el artículo 41 transitorio de la Carta, pues según aquellas normas "el Director de la Regional - Seccional Santafé de Bogotá debió ser escogido directamente por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá de terna enviada por el Jefe Director Nacional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)".

Dicen las normas que constituyen el fundamento legal de la demanda:

De la Constitución Política.

Artículo 305. Son atribuciones del gobernador:

(¿)

13.- Escoger de las ternas enviadas por el Jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley.

Del Decreto Extraordinario 1421 de 1993.

Artículo 38.- Atribuciones. Son atribuciones del alcalde mayor:

(¿)

19.- Ejercer, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente estatuto, las atribuciones que la Constitución y las leyes asignen a los gobernadores. Conforme a la ley, escogerá los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos nacionales que operen en el Distrito. Si la respectiva seccional operare en el Distrito y el departamento de Cundinamarca, la escogencia la harán el alcalde y el gobernador de común acuerdo¿

La demandante se acoge a la claridad del precepto legal del Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá, para concluir que "un desconocimiento del Decreto 1421 de 1993, es directamente una violación constitucional, por lo cual procede la declaratoria de nulidad del acto de elección de la doctora CLAUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA , para que se efectúe la elección de Director(a) Regional acorde a lo establecido por las normas en mención. ¿".

El 15 de septiembre de 1999 se dictó auto admisorio de la demanda que se notificó al representante del Ministerio Público, al Director General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la demandada. Únicamente esta última constituyó apoderado judicial.

La Respuesta de la Demanda.

El apoderado de Claudia Marcela Contreras Peña, en el escrito de respuesta (folios 39 a 47), se opone a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:

a).- La Ley 489 de 1998 no desarrolla el artículo 305-13 de la Carta que ordena el envío de ternas al gobernador con la finalidad antedicha, sólo cuando se trate de la organización de nuevas seccionales en las regiones que no hayan asumido en forma directa la prestación del servicio público respectivo, que no es el caso de la Capital de la República que "tiene asignadas estas funciones desde el año de 1969 cuando mediante acuerdo No. 78 del mismo año emanado del Concejo de Bogotá y reformado por el Decreto 3133 creo el Departamento Administrativo de Bienestar Social (DABS), que cumple los mismos objetivos de protección a la niñez que el I.C.B.F. y al Instituto Distrital para la Protección a la Niñez y la Juventud (IDIPRON)" (transcripción textual).

b).- El artículo 305-13 de la Constitución Política por reserva legal "solo puede ser reglamentado por la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial" luego el Alcalde Mayor no tiene la función de escoger el director seccional del instituto citado, "con base en disposiciones de carácter puramente administrativo", como considera las del Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá.

c).- El Decreto 1421 de 1993, lo mismo que el acuerdo de nombramiento de la demandada como Directora Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, son actos administrativos, pero es de aplicación preferente el último, por tratarse de una norma especial.

d).- No hubo individualización del acto demandado, que contiene también los nombramientos de los directores regionales del Instituto para los departamentos de Cundinamarca y Guainía.

e). Se demanda igualmente el acta de posesión numero 154 de 8 de julio del mismo año de Claudia Marcela Contreras Peña como directora de la regional Santafé de Bogotá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

P R U E B A S.

Por auto del siete de octubre de 1999 se decretaron las siguientes pruebas que fueron practicadas oportunamente:

1.- Actos de nombramiento y de posesión de la demandada; informe sobre el envío de la terna al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C. y antecedentes de la designación (fls. 135, 137 y 148).

2.- Certificación del Senado de la República sobre el trámite actual del Proyecto de Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (fl. 181).

3.- Estatutos del Departamento Administrativo de Bienestar Social (D.A.B.S.) (fls. 64 a 68).

LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Dentro del término legal se recibió el alegato de conclusión del apoderado de la demandada, donde insiste en los argumentos planteados en la respuesta inicial.

EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Procurador Décimo Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto de fondo para solicitar que se acceda a las súplicas de la demanda, pues considera que se trata de un caso similar a otros ya decididos por la Corporación y en los cuales se ha dicho que la autonomía que la Constitución Política de 1991 reconoce a las regiones y la participación que deben tener sus autoridades en el manejo administrativo son de prevalente aplicación en el ordenamiento jurídico, lo que ha llevado a "una forma de gestión con un alto componente de descentralización fundado en el principio de la autonomía de las entidades".

Agrega:

"Esta autonomía que se reconoce a las autoridades territoriales comprende de igual manera al Distrito Capital y de manera expresa se consagró en el artículo 7º del Decreto 1421 de 1993 (Régimen Especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá) entendiendo para los efectos de esta autonomía que las atribuciones de carácter administrativo que la Constitución y la Ley atribuyen a los departamentos son otorgadas al Distrito Capital, siempre y cuando las mismas resulten siendo compatibles con el régimen especial asignado por disposición del Constituyente al Distrito Capital".

C O N S I D E R A C I O N E S.

Se demanda en este caso la nulidad del nombramiento de Jefe de la regional Santafé de Bogotá, D.C., que hizo la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), y de la correspondiente acta de posesión, por violación del artículo 305-13 de la Carta y del Decreto 1421/93, artículo 38-19, normas que ordenaban la elaboración previa de una terna de candidatos y la selección de uno de ellos por parte del Alcalde Mayor, que en ese aspecto no fueron tenidas en cuenta por la entidad nacional nominadora. El nombramiento recayó en la abogada Claudia Marcela Contreras Peña.

La Sala encuentra acertado comenzar el análisis de la cuestión con el estudio del Decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico del Distrito Capital, que amplía la validez del artículo 305-13 de la Constitución Política al ámbito espacial de la Capital de la República, o sea que la facultad constitucional de cada uno de los gobernadores la prorroga el legislador, en sentido material, al alcalde mayor de la capital de la república, en punto a su indispensable intervención en la designación de los jefes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales que operen en los departamentos, lo mismo que en el distrito capital. En tales términos, corresponde al alcalde mayor de Santa Fé de Bogotá, D.C., escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes regionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en la capital de la república.

Esta Sección Quinta del Consejo de Estado, en recientes pronunciamientos sobre casos bastante similares a éste, relativos a nombramientos de directores de establecimientos públicos nacionales, en los departamentos, ha sentado que la Ley 489 de 1998 desarrolló el artículo 305-13 de la Carta, de tal modo que se constituye en el hilo conductor de la competencia conferida a los gobernadores para intervenir en esos nombramientos, como uno de los ejemplos de la descentralización y autonomía de las entidades territoriales, de la importancia que dentro del nuevo orden político tienen ellas, en la dirección de los servicios públicos locales y en la coordinación con los del nivel nacional. (Ver sentencias del 16 de septiembre de 1999, expediente 2223; del 14 de diciembre de 1999, expediente 2226; del 14 de diciembre de 1999, expediente 2222 y del 3 de febrero de 2000, expediente 2224). Además, se dijo:

"Analizadas con esa perspectiva las disposiciones de la Carta invocadas como infringidas, encuentra la Sala que en ellas descansa el esquema general del nuevo reparto de competencias administrativas, es el diseño de un nuevo Estado, realmente descentralizado, participativo, pluralista y con autonomía de las entidades territoriales como lo dice el artículo primero de la Carta.

Esa nueva situación constituyó un cambio significativo en la evolución política colombiana, pues el sistema anterior registraba niveles más altos de centralismo y polarización del Poder en los órganos nacionales de la administración.

En la Constitución anterior los gobernadores además de ser nombrados por el Presidente de la República (art. 120-4), eran receptores de sus delegaciones (art. 135), agentes suyos en las regiones (artículo 181); su desempeño concernía más a la ejecución de las iniciativas del Gobierno Nacional, que al de ser promotores de un programa administrativo regional y autónomo.

Los gobernadores en la actualidad, por ejemplo, son elegidos por el voto popular (art. 303); dirigen y coordinan los servicios públicos nacionales (art. 305-3); y disponen de libertad y autonomía de gestión en el manejo de las entidades departamentales (art. 305-5). Ejecutan el presupuesto con la sola limitación del monto apropiado (artículos 305-7 y 11); promueven el desarrollo de la región en estrecha relación con la autoridad central (artículo 305-2 y 6); reciben importante participación en las rentas nacionales, para invertir en los servicios públicos de educación y salud pública (situado fiscal, art. 356); e intervienen en el nombramiento de los jefes seccionales de los establecimientos públicos nacionales que presten servicios públicos no asumidos por el ente regional respectivo (art. 305-). (Sentencia del 14 de Diciembre de 1999 C.P. ROBERTO MEDINA LOPEZ Exp. 2226).

Para el caso sub-exámine la expedición del régimen legal propio del Distrito Capital marca la diferencia de los fallados sobre el mismo aspecto jurídico, pero en relación con la competencia constitucional de los gobernadores, circunstancia que hace necesario relievar que el régimen constitucional de la capital de la república dispone de capítulo especial y que leyes también especiales deben determinar su organización política, administrativa y fiscal. Que en la actualidad es el Decreto 1421 de 1993, conocido como Estatuto Orgánico de Santa Fé de Bogotá, D. C., dictado por el Presidente de la República, de modo que en sentido material es una auténtica ley, como se desprende del contenido de sus disposiciones que prevalecen sobre las de carácter general vigentes para las demás entidades territoriales (artículo 3), pues viene a ser el reglamento directo de los artículos 322, 323 y 324 superiores, por expresa y excepcional autorización del mismo Constituyente del 91 (artículo 41 transitorio). Y ese estatuto, en el artículo primero, dispone:

"Santafé de Bogotá, Distrito Capital.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 322 de la Constitución Política, la ciudad de Santafé de Bogotá, capital de la república y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital y goza de autonomía para la gestión de sus propios intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley."

Esa autonomía significa que las atribuciones administrativas que con carácter general se confieren a los gobernadores, quedan también comprendidas en las del alcalde mayor de Santa Fé de Bogotá (artículo 7), lo mismo que la especial de escoger de una terna al director regional de los establecimientos públicos nacionales (artículo 38-19).

Por consiguiente, las consideraciones que sobre este tema se han expresado en otros procesos, respecto de la atribución específica de los gobernadores de los departamentos, señalada en forma expresa por la Constitución y ratificada por la ley, deben tener también como destinatario al alcalde mayor, en virtud de las remisiones que en esa dirección hace el estatuto de la capital de la república, según se ha visto.

Entonces, resulta apenas natural que los postulados del Estado social de derecho, de la República unitaria, descentralizada, democrática, participativa y pluralista, con autonomía de sus entidades territoriales, que hoy caracterizan a Colombia, deban generar grandes beneficios para las regiones, por supuesto que con la mira puesta en el interés general, vale decir, en la garantía de los principios, derechos y deberes, en la eficiente prestación de los servicios públicos, en la participación de los administrados en algunas decisiones oficiales y en la máxima aproximación posible de la comunidad al Estado (artículos 1 y 2 de la Carta). Las entidades territoriales tienen derechos y competencias propios que deben ser protegidos, sin menoscabo de la unidad nacional, de interferencias de otras entidades, en especial de la Nación, ha dicho la Corte Constitucional, agregando:

"La fuerza de la argumentación a favor de la autonomía regional, seccional y local radica en el nexo con el principio democrático y en el hecho incontrovertible de ser las autoridades locales las que mejor conocen las necesidades a satisfacer, las que están en contacto más íntimo con la comunidad y, sobre todo, las que tienen en últimas el interés, así sea político, de solucionar los problemas locales. Es el autointerés operando, con tanta eficiencia como puede esperarse que lo haga el de cualquier actor económico en la economía de mercado. Cada Departamento o Municipio será el agente más idóneo para solucionar las necesidades y problemas de su respectivo nivel. Por esto el artículo 287 habla de la "gestión de sus intereses". Y esa es la razón por la cual se considera al municipio la piedra angular del edificio territorial del Estado (artículo 311 C.P.). (Sentencia C-478 del 6 de agosto de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes, tomada de la sentencia C-600 A de diciembre 11 de 1995, Gaceta Constitucional T. 12. Ps. 308/9).

Son estos sencillos razonamientos los que dejan comprender que intrascendentes serían los principios constitucionales, si los gobernadores y los alcaldes, y, en general los representantes de las distintas entidades territoriales, ninguna injerencia tuvieran en el manejo de los servicios del nivel nacional que en algún sentido incidan u operen en sus respectivas regiones. Gran parte de las responsabilidades que la Carta del 91 señala a los gobernadores y alcaldes, en los artículos 305 y 315, tiene su fuente inmediata en consideraciones de esta índole; y con ese motivo se creó la que es epicentro de esta decisión, relacionada con el nombramiento de los directores regionales de los establecimientos públicos nacionales.

Por consiguiente, así como se ha dicho con suma claridad respecto de los gobernadores, en este caso para el nombramiento de la directora regional del distrito capital del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, era y es ineludible el trámite previo de la selección de esa persona, por parte del alcalde mayor, de la terna que debía remitirle el nominador. Sin embargo, según el oficio enviado por el Director General del ICBF (fl.135), no se elaboró terna de candidatos, "pues de acuerdo con el numeral 13 del artículo 305 de nuestra Constitución Política, aún no ha sido implementado, por cuanto no existe una Ley Orgánica expedida por el Congreso de la República que así lo reglamente".

De otra parte, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público del orden nacional, creado por la Ley 75 de 1968, adscrito al Ministerio de Salud, organizado por el Decreto 1137 de 1999. Por disposición del artículo 19, literal l del Decreto 334 de 1980, le corresponde a su Junta Directiva el nombramiento de los Directores Regionales, pero, se repite que con la nueva Carta, esta función debe ejercerse observando el trámite previo de presentar terna de candidatos al gobernador o al alcalde mayor de la capital de la república, para que señalen el nombre de quien debe ser designado en la correspondiente entidad territorial.

Finalmente, el apoderado de la funcionaria cuyo nombramiento se demanda en este proceso, lanza algunas consideraciones que es necesario responder como a continuación se hace.

En primer lugar sostiene que el parágrafo del artículo 78 de la Ley 489 de 1998, no es aplicable al nombramiento de la Directora Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para Santafé de Bogotá, porque la norma se refiere a la organización de nuevas seccionales en las regiones que no hayan asumido directamente la prestación del servicio y ese no es el caso de la Capital de la República.

Ni la Carta ni la ley ni norma alguna admiten esta rara interpretación. La Sala reitera lo dicho en oportunidad anterior cuando se declaró la nulidad de la resolución 81 de 26 de enero de 1999 del Gerente General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA), que nombró directora regional del departamento de Nariño:

Ahora bien el nombramiento de la directora regional Nariño del INCORA debió hacerse por el gerente en la persona escogida por el Gobernador de ese departamento por terna enviada por aquel. Pero así no ocurrió, como resulta de la constancia de 22 de septiembre de 1999 expedida por ese funcionario en el sentido de que dicho nombramiento "no se hizo con las formalidades de que trata el articulo 305 de la Constitución Política de Colombia, en consecuencia, no se ha hecho escogencia de la terna respectiva por cuanto no ha sido presentada a este despacho" (folio 135). Y del oficio 1343 de 5 de febrero de 1999 suscrito por el secretario general de ese establecimiento, en que se dijo que el cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 78, parágrafo, de la ley 489 de 1998 "se refiere a los casos en los cuales se organizan nuevas seccionales o regionales, mas no a las organizadas o creadas con anterioridad a la vigencia de la mencionada Ley 489 de 1998" (folio2), opinión errónea pues ni la Constitución ni la Ley han establecido distinciones en tal sentido. (Sentencia de 14 de diciembre de 1999. C.P: MARIO ALARIO MENDEZ. Exp. 2222).

En segundo, lugar dice el apoderado que el Estatuto Orgánico de la Capital de la República es un acto administrativo y que el nombramiento de su representada se hizo también por un acto administrativo. Esa coincidencia lo lleva a tropezar con una colisión normativa, de la cual sale apelando "a la jerarquía de la ley y al principio de especialidad para resolver las antinomias que se presenten entre normas cuando tienen el mismo valor dentro del principio de jerarquía; la especialidad es una regla que va dirigida a solucionar la situación que se produce cuando sobre una misma materia o supuesto de hecho existen dos normas (Actos Administrativos), con igual rango¿".

La conclusión lamentable surge no propiamente de confundir los alcances del acto general con los del particular, su fuente, origen y contenido, sino de subestimar la validez del primero. Es cierto que el Consejo de Estado (ver, auto del 10 de marzo de 1994, expediente 2651, Sección Primera, M. P. Miguel González Rodríguez y auto del 25 de marzo de 1994., expediente 2591, Sección Primera, M.P. Libardo Rodríguez R.), con fundamento en la teoría formal u orgánica, es decir, en consideración a la función ejercida por el autor del acto, en este caso el Presidente de la República, y a la jurisdicción encargada de su control constitucional, en este caso el Consejo de Estado, concluyó que el Decreto 1421 de 1993 aunque tiene la fuerza normativa de una ley, reúne todas las características externas (procedimiento de expedición y forma del acto) para merecer la calificación de acto administrativo. Desde ese punto de vista, entonces, coinciden manifestaciones de voluntad de la autoridad en el dictado de dos actos en ejercicio de la función administrativa, sin que interese su autor.

No se debe olvidar que la naturaleza intrínseca del acto general (Decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de la Capital de la República) es la misma que la de una ley, tanto por el alcance de sus disposiciones que regulan la organización de la Capital de la República en sus aspectos administrativo, político y fiscal (artículo 2), como, principalmente, porque la Constitución previó que naciera a la vida jurídica con rango legal como surge de los artículos 322 y 41 transitorio superiores.

Además, en la citada providencia del Consejo de Estado que calificó al Decreto 1421 de 1993, como un acto administrativo desde el punto de vista estrictamente formal, con el objeto asumir el estudio de su eventual suspensión provisional, se dijo:

No existe duda alguna en cuanto a que el decreto expedido por el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 41 transitorio de la Constitución Política, tiene la misma fuerza o entidad normativa de la ley desde el punto de vista material. (Auto del 10 de marzo de 1994, Exp 2651, Sección Primera, M.P. Miguel González Rodríguez).

Pero por encima de cualquiera otra argumentación posible, se debe dejar con claridad expresado que esta decisión del Consejo de Estado, por conducto de su Sección Quinta, es la de que el Estatuto Orgánico de la Capital de la República (Decreto 1421 de 1993), por una expresa excepción constitucional, es un cuerpo de preceptos exactamente igual a la ley, desde el punto de vista material, goza de lo que llaman los tratadistas "autoridad formal de ley", es decir, que no puede ser derogado, ni modificado, ni aclarado sino por medio de una ley, por supuesto que expedida por el Congreso Nacional. Y una norma que reúna esas características, es una regla impersonal, abstracta, permanente y esencialmente modificable, en otros términos, es puro derecho objetivo; todo esto se afirma y se recuerda, para que sea fácil comprender, entonces, el motivo por el cual los actos administrativos individuales de nombramiento de directores regionales (Departamentos y Distrito Capital) de establecimientos públicos nacionales, son de inferior jerarquía, y, por tanto, están supeditados a los trámites imperativos señalados en los artículos 315-13 constitucional y 38-19 del estatuto orgánico distrital.

En tercer lugar, aduce el mismo apoderado que el articulo 305-13 de la Constitución Política, tiene reserva de ley orgánica, luego debe desarrollarlo la Ley de Ordenamiento Territorial dentro de "un ámbito competencial propio, y unas materias reservadas;¿ sin que las demás normas legales puedan entrar en estos asuntos, pues violarían el articulo 151 de la Constitución Política"; además, que mientras se expide esa ley orgánica, ni los gobernadores ni el alcalde mayor pueden ejercer esa atribución, mucho menos con base en disposiciones de naturaleza administrativa, como es el caso del Decreto 1421 de 1993 (Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá) que no tiene fuerza de ley.

Se contesta que dentro del enunciado de las leyes orgánicas que trae la Carta, se hallan "las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales" (artículo 151), debiendo ser ocupación de una de ellas "la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales" (artículo 288). Asunto que no puede ser objeto de confusión con las atribuciones otorgadas en la misma Carta a los gobernadores y a los alcaldes, en su condición de representantes de dos entidades territoriales, departamento y municipio, a la manera de instrumentos para realizar el ejercicio de la función administrativa que a ellos incumbe.

La Constitución señala al Congreso el oficio natural de "hacer las leyes" (artículo 150), pero como ella ha distinguido entre leyes ordinarias, marco, orgánicas y estatutarias, se ha encargado de señalar las precisas materias que se pueden regular por las tres últimas que son las excepcionales (artículos 150-19, 151 y 152). En tratándose de los departamentos y municipios, es así como "las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales", que son una clase de las leyes orgánicas, han sido expresamente señaladas en la misma Carta cuando se trate de la indicación de los requisitos exigidos para la creación de nuevos Departamentos (artículo 297) o para solicitar la conversión de la Región en entidad territorial (artículos 306 y 307) ó para organizar áreas metropolitanas con un régimen administrativo y fiscal de carácter especial o para convertir las mismas áreas en distritos (artículo 319).

En cambio, por medio de la Ley 498 de 1998 sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expidieron principios y normas para regular la función administrativa (artículo 1), que la misma ley define como aquella función que busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política (artículo 4). Y dentro de la extensa reglamentación expedida sobre esta materia, se incluyó el artículo 78, parágrafo, que dice:

"Los establecimientos públicos nacionales, solamente podrán organizar seccionales o regionales, siempre que las funciones correspondientes no estén asignadas a las entidades del orden territorial.

En este caso, el gerente o director seccional será escogido por el respectivo Gobernador, de ternas enviadas por el representante legal."

Exactamente lo mismo hizo el Decreto 1241 de 1993, artículo 38-19 respecto del alcalde mayor de la capital de la República.

Ninguna de las dos normas permite lectura distinta a la de considerar que están desarrollando el artículo 305-13 de la Carta en la expresión "de acuerdo con la ley", con prescindencia de los términos empleados en una y otra disposición; ni distinta a la de entender que se prohíbe la coexistencia de servicios nacionales y territoriales paralelos, vale decir, que en caso de que al Distrito Capital le estén asignadas funciones de bienestar familiar, el ICBF no puede organizar seccionales en la misma ciudad, pero de ninguna manera se está tolerando la doble falta, o sea, la de instalar oficinas afines de los dos niveles de la administración y eludir la elaboración de la terna de candidatos para atender la regional del establecimiento público nacional. La interpretación de la ley no puede conducir a resultados lesivos del orden y las buenas costumbres.

Luego no constituye violación de norma superior desarrollar, como hicieron la Ley 498/98 y el Decreto 1241/93, artículos 78 y 38-19, respectivamente, la atribución de los gobernadores y del alcalde mayor de escoger de una terna el nombre del candidato que debe dirigir la oficina regional de los establecimientos públicos nacionales que operen en el departamento o en la ciudad Capital de la República. La conclusión entonces es la de que esa no es materia de la ley orgánica de ordenamiento territorial.

En cuarto lugar, se acusa la falta de individualización del acto demandado todo porque comprende otros nombramientos; pero encuentra la Sala que la demanda cumple con las exigencias de orden legal, pues en este sentido en ella se indicó el número del acuerdo y su fecha y se identificó a la persona nombrada, que es la indicada en el artículo primero, informaciones mas que suficientes para encontrar estéril el esfuerzo del demandado.

Finalmente, la Sala desestimará la petición de nulidad del acta de posesión de la funcionaria cuyo nombramiento ha sido objeto de este proceso. Las razones pueden ser numerosas, pero es fundamental la de que la acción de nulidad simple o con restablecimiento del derecho (artículos 84 y 85 del C.C.A.) es procedente contra "actos administrativos" es decir auténticas decisiones, que son expresiones de la voluntad de la Administración que producen consecuencias jurídicas. Efecto del acto de nombramiento, una consecuencia jurídica, en caso de que concurran las voluntades de la administración que nombra con la del particular que acepta, es el acto de posesión, pues a partir de ella nacen derechos y obligaciones en cabeza de una persona determinada que entra a participar del status de servidor público. La posesión no se puede dar sin el nombramiento (artículo 122 de la Carta), en cambio el nombramiento puede ser rechazado y en ese caso no habrá posesión. Esto para destacar que el acto administrativo de nombramiento y su ratificación en caso de que la exija la ley, es independiente de la posesión que es su efecto de normal ocurrencia, de tal manera que anulada la causa quedan anulados los efectos.

Como se ha visto in extenso en el decurso de esta providencia, para la formación de la voluntad de la Administración, era menester la intervención del Alcalde Mayor por expresa y perentoria disposición legal que es el Estatuto Orgánico de la Capital de la República (Decreto 1421 de 1993), que a su turno está respaldada en el artículo 305-13 de la Carta. Ahora bien, como la voluntad es un elemento del acto administrativo y esa voluntad no fue debidamente conformada en este caso, el acto resulta irregular lo mismo que violador de las normas superiores en que ha debido fundarse, y que disponen un trámite previo para su consolidación, desafueros que la ley sanciona con la nulidad (artículo 84 del C.C.A.). Como se declarará a continuación.

En mérito de lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

Es nulo el Acuerdo 0023 del 8 de julio de 1999, artículo primero, por medio del cual la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, nombra con carácter ordinario a la Doctora Claudia Marcela Contreras Peña, identificada con la C.C. 40 018 788, en el empleo de Director Regional Código 2035, Grado 27 de la Planta Global del ICBF asignado a la Regional Santafé de Bogotá.

Líbrense las comunicaciones a que haya lugar.

Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese en los Anales del Consejo de Estado.

DARIO QUIÑONES PINILLA

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ

REINALDO CHAVARRO BURITICA

ROBERTO MEDINA LOPEZ

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario

En cuarto lugar y sobre la acusación de que no hubo individualización del acto demandado encuentra la Sala que la demanda cumple con esa exigencia legal porque en ella citó el número del acto, lo mismo que su fecha y se identifico a la persona nombrada, lo que racionalmente es suficiente al efecto; además de que los datos del libelo (fl. 4) coinciden con los que aparecen en el numeral primero del acuerdo 023 del 8 de junio de 1999 de la junta directiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, (fl. 25), por lo que no existe ningún reparo al respecto.

Por último y sobre la inclusión del acta de posesión como una parte del acto de nombramiento que se solicita anular, la Sala reafirma lo que ya ha expresado en otras oportunidades en el sentido de que tal inclusión es inane, pues el acta de posesión no es acto administrativo ni hace parte del que contiene el nombramiento.

Reiteradamente se ha sostenido lo anterior por el Consejo de Estado y al efecto basta transribir el siguiente aparte de un fallo de la Sección Segunda:

La Resolución por la cual se declara insubsistente el nombramiento del actor no está afectada de falsa motivación por cuanto la relación laboral que tenía con la entidad demandada, a pesar de no haber mediado posesión, se convertía automáticamente en legal y reglamentaria, a partir de la vigencia del Acuerdo No 175 de 1988 . ( Sentencia del 14 de noviembre de 1995. C.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas, Exp. 9642.

De lo expuesto se infiere que la Junta Directiva del Instituto de Bienestar Familiar incurrió en violación de los artículos 305 13 de la Constitución Política y 38-19 del Decreto Extraordinario 1421 de 1993 cuando profirió el Acuerdo 023 del 8 de julio de 1999, y en cuanto por medio de ese acto administrativo se nombró a Claudia Marcela Contreras Peña en el cargo de Director Regional Código 2035 Grado 27 de la planta Global del ICBF, asignado a la Regional Santafé de Bogotà .

En mérito de lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

Declárase la nulidad de la Resolución 0023 del 8 de julio de 1999 de la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en tanto por medio de dicho acto se nombró a Claudia Marcela Contreras Peña en el cargo de Director Regional Código 2035 Grado 27 de la planta Global del ICBF, asignado a la Regional Santafé de Bogotà

Líbrense las comunicaciones a que haya lugar.

Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente.

CÓPIESE NOTIFÍQUESE y CUMPLASE.

DARIO QUIÑONES PINILLA

PRESIDENTE

MARIO ALARIO MENDEZ

REINALDO CHAVARRO BURITICA

ROBERTO MEDINA LOPEZ

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario

En primer lugar, dice el apoderado que el Estatuto Orgánico de la Capital de la República es un acto administrativo y que el nombramiento de su representada es también un acto administrativo. Esa coincidencia lo lleva a tropezar con una colisión normativa, de la cual sale apelando "a la jerarquía de la ley y al principio de especialidad para resolver las antinomias que se presenten entre normas cuando tienen el mismo valor dentro del principio de jerarquía; la especialidad es una regla que va dirigida a solucionar la situación que se produce cuando sobre una misma materia o supuesto de hecho existen dos normas (Actos Administrativos), con igual rango¿".

La conclusión lamentable surge no propiamente de confundir los alcances del acto general con los del particular, su fuente, origen y contenido, sino de menospreciar la validez del primero. Es cierto que el Consejo de Estado (ver, auto del 10 de marzo de 1994, expediente 2651, Sección Primera, M. P. Dr. Miguel González Rodríguez y auto del 25 de marzo de 1994., expediente 2591, Sección Primera, M.P. Dr. Libardo Rodríguez R.), con fundamento en la teoría formal u orgánica, es decir, en consideración a la función ejercida por el autor del acto, en este caso el Presidente de la República, y a la jurisdicción encargada de su control constitucional, en este caso el Consejo de Estado, concluyó que el Decreto 1421 de 1993 aunque tiene la fuerza normativa de una ley, reúne todas las características externas ( procedimiento de expedición y forma del acto) para recibir la calificación de acto administrativo. Desde ese punto de vista, entonces, coinciden manifestaciones de voluntad de la autoridad en el dictado de dos actos en ejercicio de la función administrativa, sin que interese su autor.

Dijo así la Corporación

"El Decreto expedido por el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo transitorio 41 de la Constitución Política tiene la misma fuerza o entidad normativa de la ley, desde el punto de vista material. Sin embargo, teniendo en cuenta tanto la forma de su expedición (decreto), así como el órgano que la origina, ( Gobierno Nacional), esto es, desde el punto de vista formal u orgánico - criterio que ha imperado en el derecho colombiano con la antigua y la nueva Constitución - para distribuir competencia para efectos del control jurisdiccional,- se considera como acto administrativo y de ahí la razón para que esta corporación haya asumido su control de constitucionalidad con base en lo normado en el artículo 237 numeral 2º, como quiera que la competencia para su juzgamiento no le fue atribuida a la Corte Constitucional ni en el artículo 241 de la Carta ni en las disposiciones transitorias de la misma. Tal juzgamiento supone la aplicación de las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, las cuales consagran la medida de suspensión provisional ante el evento de darse las circunstancias previstas en el artículo 152 ibidem. Auto que revocó una suspensión provisional, C.P. Dr. Miguel González Rodríguez. Exp. 2651. (Resalta la Sala ).

Dijo así la Corporación

"El Decreto expedido por el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo transitorio 41 de la Constitución Política tiene la misma fuerza o entidad normativa de la ley, desde el punto de vista material. Sin embargo, teniendo en cuenta tanto la forma de su expedición (decreto), así como el órgano que la origina, ( Gobierno Nacional), esto es, desde el punto de vista formal u orgánico - criterio que ha imperado en el derecho colombiano con la antigua y la nueva Constitución - para distribuir competencia para efectos del control jurisdiccional,- se considera como acto administrativo y de ahí la razón para que esta corporación haya asumido su control de constitucionalidad con base en lo normado en el artículo 237 numeral 2º, como quiera que la competencia para su juzgamiento no le fue atribuida a la Corte Constitucional ni en el artículo 241 de la Carta ni en las disposiciones transitorias de la misma. Tal juzgamiento supone la aplicación de las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, las cuales consagran la medida de suspensión provisional ante el evento de darse las circunstancias previstas en el artículo 152 ibidem. Auto que revocó una suspensión provisional, C.P. Dr. Miguel González Rodríguez. Exp. 2651. (Resalta la Sala ).

En efecto, el Decreto 1421 de 1993 proviene del Presidente de la República, que lo dictó en ejercicio de facultades especialísimas que tienen fuente en el artículo 41 transitorio de la Constitución Política; dichas funciones fueron ejercidas por el Primer Mandatario cuando venció el término que la misma norma concedió al Congreso Nacional para que regulara el mismo asunto. De manera que el contenido de dicho decreto es el propio de una ley de la República, pues dispone por vía general sobre el extenso y complejo tema del régimen jurídico y político de la Capital de la República.

Por el contrario, el acto administrativo de nombramiento de la demandada es una decisión particular de una autoridad subalterna, (la Junta Directiva de un establecimiento público adscrito al Ministerio de Salud y sometido al control de tutela del Gobierno Nacional); no trae ninguna disposición obligatoria; no vincula a los habitantes del territorio en general y tiene el carácter de acto condición cuyo destinatario pudo aceptar o rechazar el nombramiento, como es de la naturaleza de tales pronunciamientos administrativos.

Son pues numerosos y muy claros los factores que diferencian las dos disposiciones jurídicas como para que se incurra en la grave confusión de equipararlas en su jerarquía normativa.

Esa equiparación tan ligera, al contrario de lo que sostiene el memorialista, en ningún momento la han asumido la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ni esta Corporación.

En la providencia judicial que definió a favor del Consejo de Estado el conflicto de competencias suscitado entre la Corte Constitucional y esta Corporación para conocer de las demandas de inexequibilidad presentadas contra el Decreto 1421 de 1993, dijo la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura :

En efecto, para esta Sala el presupuesto esencial para la definición de la controversia se encuentra en el artículo 121 de la Carta según el cual " ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley". Entonces, dentro del nuevo régimen constitucional, como en el antiguo, la atribución de la competencia está reservada a la ley y a la Constitución. Es decir que por fuera de la atribución de funciones legal o constitucionalmente otorgada ninguna entidad pública puede realizar actividades públicas. Luego, no es procedente pretender que una u otra competencia surge de un análisis filosófico jurídico, por muy importante y profundo que este sea, si la ley o la Constitución expresamente no la determinan; y en el remoto evento de que se llegara a presentar un vacío legal a este respecto, le correspondería a este Consejo Superior de la Judicatura con fundamento en los artículos 257 num. 3º. De la Constitución Política y 4º. Numeral 8º.- del Decreto 2652 de 1991 dictar el reglamento necesario de carácter general en busca del eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia; pero tampoco le estaría permitido a su Sala Jurisdiccional Disciplinaria resolver por vía de interpretación un caso particular. Decisión del 13 de Octubre de 1994, M.P. Dr. Rómulo González Trujillo, Rad. No. 2902-A.

El Consejo de Estado, por medio de la Sección Primera, dijo en auto dictado dentro de uno de los procesos de inexequibilidad del Decreto 1041 de 1993, Orgánico del Distrito Capital de Santafé de Bogotá:

"El Decreto expedido por el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo transitorio 41 de la Constitución Política tiene la misma fuerza o entidad normativa de la ley, desde el punto de vista material. Sin embargo, teniendo en cuenta tanto la forma de su expedición (decreto), así como el órgano que la origina, ( Gobierno Nacional), esto es, desde el punto de vista formal u orgánico - criterio que ha imperado en el derecho colombiano con la antigua y la nueva Constitución - para distribuir competencia para efectos del control jurisdiccional,- se considera como acto administrativo y de ahí la razón para que esta corporación haya asumido su control de constitucionalidad con base en lo normado en el artículo 237 numeral 2º, como quiera que la competencia para su juzgamiento no le fue atribuida a la Corte Constitucional ni en el artículo 241 de la Carta ni en las disposiciones transitorias de la misma. Tal juzgamiento supone la aplicación de las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, las cuales consagran la medida de suspensión provisional ante el evento de darse las circunstancias previstas en el artículo 152 ibidem. Auto que revocó una suspensión provisional, C.P. Dr. Miguel González Rodríguez. Exp. 2651. (Resalta la Sala ).

Y por último, en otro de los procesos de nulidad del Decreto 1041 de 1993, dijo el Consejo de Estado:

Por lo mismo, el Despacho concluye que no le asiste razón al apoderado del Distrito Capital cuando afirma que el Consejo de Estado " solo conoce de las acciones de nulidad para actos administrativos " , entendidos estos exclusivamente desde el punto de vista material, pues si bien pudiera considerarse que esa es la regla general, ella presenta excepciones como la relacionada precisamente con el decreto demandado, respecto del cual, para efectos del control constitucional, no se aplica el citado criterio material sino el formal u orgánico, por mandato expreso de la Constitución Política, ya que esta no atribuye su control a la Corte Constitucional quedando sometido, en consecuencia, a la cláusula general de competencia o competencia residual del consejo de Estado prevista en el artículo 337-2 de la citada Constitución. Auto del 25 de marzo de 1994, C.P. Dr. LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ Exp. No 2591.

Tampoco prospera el argumento del apoderado de la demandada según el cual el artículo 305-13 de la Constitución Política es inaplicable por falta de reglamento que solo puede provenir de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial y el Estatuto Orgánico del Distrito Capital de Santafé de Bogotá no tiene ese carácter, ni esa jerarquía normativa.

No dispone la Constitución Política que el desarrollo a través de reglamentos de sus disposiciones solamente pueda hacerse por medio de leyes orgánicas de las que enumera taxativamente el artículo 151 de la Carta.

Tampoco ha dicho tal cosa la Corte Constitucional en la sentencia C337, que el apoderado de la demandada invoca, ni podría decirlo como a continuación se demuestra:

Las leyes orgánicas, como si lo dijo la Corte Constitucional, en el mencionado fallo, "¿.reglamentan plenamente una materia : son estatutos que abarcan toda la normatividad de una serie de asuntos señalados expresamente en la Carta Política"; pero esto no quiere decir que ninguna otra disposición legal pueda disponer sobre esos temas, sino que al hacerlo no pueden exceder las directrices de aquellas; por eso a renglón seguido de la consideración que se acaba de transcribir , se dijo: ¿.Es importante anotar que las leyes orgánicas condicionan otras leyes sobre la materia de que tratan es decir, según lo dispone la norma constitucional citada, sujetan el ejercicio de la actividad legislativa.

Además cuando el artículo 288 de la Constitución Política, dice que la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, regulará la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, se refiere o a las funciones materiales de uno y otro orden y no a los meros procedimientos administrativos como lo son, la participación de los gobernadores y del Alcalde Mayor en el nombramiento de unos funcionarios del orden nacional que se desempeñan en el ámbito regional.

Cuando el artículo 151 superior incluye como tema que se debe regular por medio de leyes orgánicas el relacionado con la "asignación de competencias normativas a las entidades territoriales"; pero esa materia no abarca todo lo relativo a las facultades de los gobernadores y del alcalde mayor.

Por el contrario, solo es tema de ley orgánica lo relativo a los aspectos sobre los cuales pueden estatuir las autoridades de las regiones, sin perjuicio de incluir en el mismo cuerpo normativo otros temas relacionados, pero a sabiendas que las disposiciones sobre competencias normativas, serán las únicas que en su momento deban modificarse por una ley orgánica.

En un asunto reciente, con ponencia del suscrito Consejero de Estado que funge con igual carácter en este caso, dijo la Sección Quinta de la Corporación:

La tesis anterior es diferente a la que se viene sosteniendo últimamente por la Sala, que naturalmente la supera; pues lo que ahora se afirma es que el artículo 305-13 de la Constitución no requiere de otro desarrollo legislativo, que basta con lo preceptuado por el parágrafo del artículo 78 de la Ley 489 de 1998 y que el conjunto normativo se aplica a todos los establecimientos públicos y a todos los casos del nombramiento de gerentes seccionales de las respectivas agencias operativas y administrativas en cualquiera de los departamentos en que se halla dividido el territorio nacional. (Sentencia del 2 de febrero de 2000. C.P. Dr. Roberto Medina López. Exp. 2223. )

Si bastó el desarrollo del parágrafo del artículo 78 de la Ley 489 de 1998, para declarar la nulidad del nombramiento del Director Seccional de un establecimiento público, por violación de las normas superiores que disponían el envío de la terna de candidatos al gobernador del departamento para su escogencia; con mayor razón procede el mismo pronunciamiento cuando se trata de un director seccional para Santafé de Bogotá, porque en esos casos el precepto constitucional está desarrollado con mayor claridad si cabe la expresión.

El Estatuto Orgánico del Distrito Capital de Santafé de Bogotá; además de su jerarquía igual a las leyes, tiene naturaleza especial; las disposiciones de su artículo 38 le son esenciales en su integridad, pues determinan las funciones de la máxima autoridad de la ciudad capital como es el Alcalde Mayor; se dictaron ellas en acatamiento de los artículos 322 y 41 transitorio de la Constitución Política; y el ordinal 19 del citado artículo 38 del Decreto, reglamenta para el Distrito Capital el artículo 305 -13 de la Carta, que ordena la intervención de las autoridades regionales en la designación de los directores seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional.

Antes de proferir la decisión que corresponde en este caso, quiere la Sala reiterar sus planteamientos sobre la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades regionales según la Constitución Política de 1991, y que fueron expuestos en el fallo cuya parte pertinente se transcribe:

Analizadas con esa perspectiva las disposiciones de la Carta invocadas como infringidas, encuentra la Sala que en ellas descansa el esquema general del nuevo reparto de competencias administrativas, es el diseño de un nuevo Estado, realmente descentralizado, participativo, pluralista y con autonomía de las entidades territoriales como lo dice el artículo primero de la Carta.

Esa nueva situación constituyó un cambio significativo en la evolución política colombiana, pues el sistema anterior registraba niveles más altos de centralismo y polarización del Poder en los órganos nacionales de la administración.

En la Constitución anterior los gobernadores además de ser nombrados por el Presidente de la República (art. 120-4), eran receptores de sus delegaciones (art. 135), agentes suyos en las regiones (artículo 181); su desempeño concernía más a la ejecución de las iniciativas del Gobierno Nacional, que al de ser promotores de un programa administrativo regional y autónomo.

Los gobernadores en la actualidad, por ejemplo, son elegidos por el voto popular (art. 303); dirigen y coordinan los servicios públicos nacionales (art. 305-3); y disponen de libertad y autonomía de gestión en el manejo de las entidades departamentales (art. 305-5). Ejecutan el presupuesto con la sola limitación del monto apropiado (artículos 305-7 y 11); promueven el desarrollo de la región en estrecha relación con la autoridad central (artículo 305-2 y 6); reciben importante participación en las rentas nacionales, para invertir en los servicios públicos de educación y salud pública (situado fiscal, art. 356); e intervienen en el nombramiento de los jefes seccionales de los establecimientos públicos nacionales que presten servicios públicos no asumidos por el ente regional respectivo (art. 305-13).

El tema de la autonomía de los entes territoriales ha sido estudiado en muchas oportunidades por la Corte Constitucional, como que se trata de la definición de las instituciones esenciales de un nuevo esquema político determinado, entre otras variables, por un diferente reparto de competencias.

Dijo la Corte Constitucional a propósito de la demanda de inexequibilidad contra el Capítulo Primero de la Ley 60 de 1993 sobre distribución de competencias entre las entidades territoriales y la Nación:

" 13.-Ahora bien Colombia es una república unitaria, descentralizada y autonómica (C.P. art. 1º). Estos principios constitutivos del Estado colombiano tienen una gran significación, por cuanto implican, como esta Corporación ya lo ha reconocido en diversas sentencias, que las entidades territoriales tienen derechos y competencias propios que deben ser protegidos, dentro del marco de una república unitaria, de las interferencias de otras entidades y, en especial de la Nación. Esto, a su vez, se articula con la eficiencia de la administración y la protección de los mecanismos de participación ciudadana, puesto que la autonomía territorial permite un mayor acercamiento entre la persona y la administración pública. Al respecto, ha manifestado esta Corte: " La fuerza de la argumentación a favor de la autonomía regional, seccional y local radica en el nexo con el principio democrático y en el hecho incontrovertible de ser las autoridades locales las que mejor conocen las necesidades a satisfacer, las que están en contacto mas íntimo con la comunidad y, sobre todo, las que tienen en últimas el interés, así sea político, de solucionar los problemas locales. Es el auto interés operando, con tanta eficiencia como puede esperarse que lo haga el de cualquier actor económico en la economía de mercado. Cada Departamento o Municipio será el agente más idóneo para solucionar las necesidades y problemas de su respectivo nivel. Por esto el artículo 287 habla de la "Gestión de sus intereses". Y esa es la razón por la cual se considera al municipio la piedra angular del edificio territorial del Estado (artículo 311 de la C.P.)." (Corte Constitucional, Sentencia C. 600 A de diciembre 11 de 1995, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero, Gaceta Constitucional 1995. Tomo 12, Págs. 308 y 309).

(Sentencia del 14 de diciembre de 1999, C.P. Dr. Roberto Medina López. Exp. No 2226).

La Junta Directiva del Instituto de Bienestar Familiar incurrió en violación de los artículos 305 13 de la Constitución Política y 38-19 del Decreto Extraordinario 1421 de 1993 cuando profirió el Acuerdo 023 del 8 de julio de 1999, y en cuanto por medio de la cual se nombró a Claudia Marcela Contreras Peña en el cargo de Director Regional Código 2035 Grado 27 de la planta Global del ICBF, asignado a la Regional Santafé de Bogotà .

En mérito de lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

Declárase la nulidad de la Resolución 0023 del 8 de julio de 1999 de la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en tanto por medio de dicho acto se nombró a Claudia Marcela Contreras Peña en el cargo de Director Regional Código 2035 Grado 27 de la planta Global del ICBF, asignado a la Regional Santafé de Bogotà

Líbrense las comunicaciones a que haya lugar.

Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente.

CÓPIESE NOTIFÍQUESE y CUMPLASE.

DARIO QUIÑONES PINILLA

PRESIDENTE

MARIO ALARIO MENDEZ

REINALDO CHAVARRO BURITICA

ROBERTO MEDINA LOPEZ

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario

ACLARACION SENTENCIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente:

ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Santa Fe de Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil (2.000).

Radicación 2312

Actor: ANDREA DEL PILAR COY TRONCOSO

En escrito presentado dentro del término de ejecutoria de la sentencia de única instancia el apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, solicita la aclaración de la misma.

Tres son los puntos que contiene el escrito presentado:

Primero:

No se hace mención en el fallo, del artículo 32 de la Ley 7 de 1979, que tiene carácter especial y que según la respuesta de la demanda, sirvió de fundamento jurídico al nombramiento de Claudia Marcela Contreras Peña, como Directora Regional de Santafé de Bogotá, Código 2035, Grado 27, de la planta Global del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Segundo:

Si como efecto de la sentencia resulta inexistente el nombramiento anulado, pregunta si resultan asimismo inexistentes los actos producidos por la titular del cargo entre su posesión y la declaratoria de nulidad del nombramiento; o si por el contrario, estas decisiones "¿solamente podrán eventualmente controvertirsen (sic) ejerciendo la acción correspondiente para cada situación particular".

Tercero:

Cuál es el efecto del fallo para el caso de que con anterioridad a la sentencia, el Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hubiese derogado el Acuerdo 023 de 1998, que fue el mismo anulado por el Consejo de Estado?

CONSIDERACIONES

El artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1-139 del Decreto 2282 de 1989, dice:

"Art. 309. Aclaración.- La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella.

La aclaración de auto procederá de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a petición de parte presentada dentro del mismo término.

El auto que resuelva sobre la aclaración no tiene recursos."

El artículo 246 del C.C.A., dice:

"Art. 246. Aclaración. Hasta los dos días siguientes a aquel en el cual quede notificada podrán las partes o el Ministerio Público pedir que la sentencia se aclare.

También podrá aclarase por el tribunal de oficio, dentro de dicho término, en el caso de que se hubiere incurrido en error aritmético o hubiere motivo de duda respecto de alguna de sus disposiciones.

La aclaración se hará por medio de auto que se notificará por estado al día siguiente de dictado, y contra él no será admisible recurso alguno. En la misma forma se procederá cuando la aclaración se deniega."

Ahora bien: Como puede verse la parte resolutiva de la sentencia no contiene aspectos relacionados con las inquietudes del peticionario.

La decisión de la Sala declara la nulidad de un nombramiento por razones ampliamente explicadas en la parte motiva de la sentencia y totalmente coherentes con la decisión.

En el primer punto de su escrito el memorialista revive puntos de su argumentación, como que el acto anulado se expidió, eso dijo, con base en el artículo 32 de la Ley 7ª de 1979 que tiene superior jerarquía al Decreto 1421 de 1993, artículo 38-1.

La sentencia sí se pronunció sobre este particular, pues aplicó la última norma mencionada, por tener ella carácter de ley y ser posterior a la Ley 7ª de 1979 y a la Constitución de 1991.

Los puntos segundo y tercero de la solicitud de "aclaración de la sentencia" se refieren a temas generales del derecho administrativo, sobre los cuales el apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar eleva insólita consulta a esta Sala.

No es función de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo responder esta clase de inquietudes que nada tienen que ver con las que son propias de la aclaración de la sentencia.

El objeto y procedencia de la aclaración de la sentencia, han sido bien explicadas por la doctrina y la jurisprudencia. Así, por ejemplo, esta Corporación dijo:

"La aclaración como su nombre lo indica, procede cuando se presentan serios motivos de duda bien en la parte resolutiva, de tal manera que no se entienda cual es el motivo de la decisión, o bien en la parte motiva en forma tal que no se correspondan la motivación con la decisión. Los aspectos cuya aclaración se pide son en verdad los fundamentos de inconformidad respecto de la providencia, no la falta de entendimiento de la decisión de la parte motiva de la misma relación con aquella, en la forma en que la norma establece para la procedencia de su aplicación." (Auto del 28 de enero de 1993, C.P. Dra. Miren de la Lombana de Magyaroff, Exp. Nº 0916).

No se dan pues en este caso los supuestos para que proceda la aclaración, pues no existe ambigüedad alguna en la parte resolutiva ni ella es incoherente con las motivaciones del fallo, que por lo demás tampoco se plantean.

Finalmente, como el señor apoderado hace una declaración sobre el nuevo nombramiento, para el mismo cargo, que en su representada hizo el Director del Instituto de Bienestar Familiar y eso puede constituir una burla a la administración de justicia, se enviará copia de lo conducente al señor Procurador General de la Nación.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se negará la solicitud de aclaración de la sentencia, presentada por el apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

De otro lado, cabe aclarar que por un error involuntario, en un párrafo de la sentencia de este proceso, no se encuentra completa una frase de la página 19.

Como debe quedar claro el sentido expresado, se adicionará la parte que falta y ésta quedará así "¿Efecto del acto de nombramiento, una consecuencia jurídica, en caso de que concurran las voluntades de la administración que nombra con la del particular que acepta, es el acto de posesión, pues a partir de ella nacen derechos y obligaciones en cabeza de una persona determinada que entra a participar del status de servidor público. La posesión no se puede dar sin el nombramiento (artículo 122 de la Carta), en cambio, el nombramiento puede ser rechazado y en ese caso no habrá posesión."

Por lo brevemente expuesto la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

1.- Rechazar por improcedente la solicitud de aclaración presentada.

2.- Conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia, para darle el sentido correcto a la frase incompleta, agrégase a la sentencia lo siguiente: "¿nacen derechos y obligaciones en cabeza de una persona determinada que entra a participar del status de servidor público. La posesión no se puede dar ¿"

Ofíciese al señor Procurador General de la Nación.

Notifíquese y cúmplase.

DARIO QUIÑONES PINILLA

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ

REINALDO CHAVARRO BURITICA

ROBERTO MEDINA LOPEZ

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario

ALCALDE MAYOR DE SANTA FE DE BOGOTA - El legislador prorroga facultad constitucional de gobernadores en punto a la designación de jefes de establecimientos públicos / DESIGNACION DE JEFES DE ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS - Facultad nominadora del Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá

La Sala encuentra acertado comenzar el análisis de la cuestión con el estudio del Decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico del Distrito Capital, que amplía la validez del artículo 305-13 de la Constitución Política al ámbito espacial de la Capital de la República, o sea que la facultad constitucional de cada uno de los gobernadores la prorroga el legislador, en sentido material, al alcalde mayor de la capital de la república, en punto a su indispensable intervención en la designación de los jefes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales que operen en los departamentos, lo mismo que en el distrito capital. En tales términos, corresponde al alcalde mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes regionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en la capital de la república. Por consiguiente, las consideraciones que sobre este tema se han expresado en otros procesos, respecto de la atribución específica de los gobernadores de los departamentos, señalada en forma expresa por la Constitución y ratificada por la ley, deben tener también como destinatario al alcalde mayor, en virtud de las remisiones que en esa dirección hace el estatuto de la capital de la república, según se ha visto.

DIRECTOR REGIONAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Facultad nominadora del Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá / INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Nombramiento de Director Regional

Así como se ha dicho con suma claridad respecto de los gobernadores, en este caso para el nombramiento de la directora regional del distrito capital del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, era y es ineludible el trámite previo de la selección de esa persona, por parte del alcalde mayor, de la terna que debía remitirle el nominador. De otra parte, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público del orden nacional, creado por la Ley 75 de 1968, adscrito al Ministerio de Salud, organizado por el Decreto 1137 de 1999. Por disposición del artículo 19, literal l del Decreto 334 de 1980, le corresponde a su Junta Directiva el nombramiento de los Directores Regionales, pero, se repite que con la nueva Carta, esta función debe ejercerse observando el trámite previo de presentar terna de candidatos al gobernador o al alcalde mayor de la capital de la república, para que señalen el nombre de quien debe ser designado en la correspondiente entidad territorial

ESTATUTO ORGANICO DE SANTA FE DE BOGOTA - Desde el punto de vista material goza de autoridad formal de ley / ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO DE JEFE DE ESTABLECIMIENTO PUBLICO - Es de inferior jerarquía al Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá

No se debe olvidar que la naturaleza intrínseca del acto general (Decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de la Capital de la República) es la misma que la de una ley, tanto por el alcance de sus disposiciones que regulan la organización de la Capital de la República en sus aspectos administrativo, político y fiscal, como, principalmente, porque la Constitución previó que naciera a la vida jurídica con rango legal como surge de los artículos 322 y 41 transitorio superiores. Por encima de cualquiera otra argumentación posible, se debe dejar con claridad expresado que esta decisión del Consejo de Estado, por conducto de su Sección Quinta, es la de que el Estatuto Orgánico de la Capital de la República, por una expresa excepción constitucional, es un cuerpo de preceptos exactamente igual a la ley, desde el punto de vista material, goza de lo que llaman los tratadistas "autoridad formal de ley", es decir, que no puede ser derogado, ni modificado, ni aclarado sino por medio de una ley, por supuesto que expedida por el Congreso Nacional. Y una norma que reúna esas características, es una regla impersonal, abstracta, permanente y esencialmente modificable, en otros términos, es puro derecho objetivo; todo esto se afirma y se recuerda, para que sea fácil comprender, entonces, el motivo por el cual los actos administrativos individuales de nombramiento de directores regionales (Departamentos y Distrito Capital) de establecimientos públicos nacionales, son de inferior jerarquía, y, por tanto, están supeditados a los trámites imperativos señalados en los artículos 315-13 constitucional y 38-19 del estatuto orgánico distrital.

NOTA DE RELATORIA: Expediente 2651 de 10 de marzo de 1994, Auto Sección Primera.

ENTIDADES DEL ORDEN NACIONAL - Norma sobre organización y funcionamiento / FUNCION ADMINISTRATIVA - Definición / SERVICIOS NACIONALES Y TERRITORIALES PARALELOS - Prohibición de coexistencia, alcance frente al ICBF

Por medio de la Ley 498 de 1998 sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expidieron principios y normas para regular la función administrativa, que la misma ley define como aquella función que busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política y dentro de la extensa reglamentación expedida sobre esta materia, se incluyó el artículo 78, exactamente lo mismo hizo el Decreto 1241 de 1993, artículo 38-19 respecto del alcalde mayor de la capital de la República. Ninguna de las dos normas permite lectura distinta a la de considerar que están desarrollando el artículo 305-13 de la Carta en la expresión "de acuerdo con la ley", con prescindencia de los términos empleados en una y otra disposición; ni distinta a la de entender que se prohíbe la coexistencia de servicios nacionales y territoriales paralelos, vale decir, que en caso de que al Distrito Capital le estén asignadas funciones de bienestar familiar, el ICBF no puede organizar seccionales en la misma ciudad, pero de ninguna manera se está tolerando la doble falta, o sea, la de instalar oficinas afines de los dos niveles de la administración y eludir la elaboración de la terna de candidatos para atender la regional del establecimiento público nacional. La interpretación de la ley no puede conducir a resultados lesivos del orden y las buenas costumbres.

ACTA DE POSESION - Improcedencia de la petición de nulidad por no tratarse de acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO - Es independiente de la posesión

La Sala desestimará la petición de nulidad del acta de posesión de la funcionaria cuyo nombramiento ha sido objeto de este proceso. Las razones pueden ser numerosas, pero es fundamental la de que la acción de nulidad simple o con restablecimiento del derecho es procedente contra "actos administrativos" es decir auténticas decisiones, que son expresiones de la voluntad de la Administración que producen consecuencias jurídicas. Efecto del acto de nombramiento, una consecuencia jurídica, en caso de que concurran las voluntades de la administración que nombra con la del particular que acepta, es el acto de posesión, pues a partir de ella "nacen derechos y obligaciones en cabeza de una persona determinada que entra a participar del status de servidor público". La posesión no se puede dar sin el nombramiento, en cambio el nombramiento puede ser rechazado y en ese caso no habrá posesión. Esto para destacar que el acto administrativo de nombramiento y su ratificación en caso de que la exija la ley, es independiente de la posesión que es su efecto de normal ocurrencia, de tal manera que anulada la causa quedan anulados los efectos. (Frase entre comillas fue agregada por aclaración de sentencia de 06 de abril de 2000).