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  Fecha de Expedición: 13/09/2014  
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2214300

 

Bogotá D.C.,

 

Señor

GERMÁN GARCÍA DELGADO

Presidente Subdirectiva Bogotá

Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado· SUNET

Carrera 8 No. 12 - 21 Oficina 404 - Edificio Restrepo

Ciudad.

 

Asunto: Alcances normativos suspensión provisional apartes del Decreto 4968 de 2007 y Circular CNSC No. 005 de 2012. Rad No. 1-2014-34844.

 

Respetado señor García:

 

Esta Dirección recibió su comunicación del asunto, dirigida a la doctora Martha Lucía Zamora Ávila, Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la cual allega copia simple de la providencia emitida por la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, de fecha cinco (5) de mayo de 2014, por medio del cual se decidió la suspensión provisional de algunos apartes del Decreto 4968 del 27 de diciembre de 2007, solicitando una audiencia para tratar el tema.

 

En virtud de lo anterior, se suscitó la mesa de trabajo el día cuatro (4) de agosto de la presente anualidad en la sala de juntas de la Subsecretaria General, con la participación de los representantes del Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET, del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital y funcionarios de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., de la cual se desprendieron ciertas inquietudes con relación a los alcances de la suspensión relacionada en el asunto Frente a los interrogantes planteados, procederemos a emitir nuestra posición al respecto, efectuando un análisis de los antecedentes normativos y jurisprudenciales del caso y las consideraciones y conclusiones pertinentes.

 

A. ANTECEDENTES NORMATIVOS

 

Los apartes del artículo del Decreto 4968 de 2007, objeto de suspensión provisional son los siguientes:

 

Artículo 1°. Modificase el parágrafo transitorio del artículo del Decreto 1227de 2005, modificado por los artículos de los Decretos 3820 de 2005 y 1937 de 2007, el cual quedará así:

 

"Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

 

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prorroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio,  el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo,  según sea el caso.

 

No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo.

 

En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados. El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado.

 

Asimismo, la Circular No. 005 del 23 de julio de 2012 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, la que dentro de sus apartes disponía:

 

"(...) El Titulo 1. Generalidades del trámite de autorizaciones de provisión transitoria de empleos en vacancia definitiva.

 

El titulo 2. Formas de Provisión Transitoria. Especificidades en su autorización y aplicación, numerales: 2.1.1. Procedimiento para la concesión de encargos; 2.1.2. Desmejoramiento laboral por causa de otorgamiento de encargo; 2.1.3. Reclamación por derecho a encargo; 2.1.4. Autorización de la Comisión para la provisión del encargo; el literal f) de numeral; 2.1.5. Terminación del encargo; 2.2. Nombramientos en provisionalidad; 2.2.1. Autorización de la comisión para la Provisión por nombramiento en provisionalidad.

 

Del Título 3 Consideraciones en relación con la autorización de prórrogas de encargo y nombramientos en provisionalidad, numerales 3. 1. Prórroga de encargo; 3.2. Prórroga de nombramiento en provisionalidad; y Titulo 4 Consideraciones Finales; 4.1. Presunción de Buena Fe Constitucional (...)".

 

La ley 909 de 2004 en sus artículos 24 y 25 prevé:

 

"(...) Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al  empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva (...)".

 

"(...) Articulo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera (...)".

 

B. ANTECEDENTES FÁCTICOS

 

1. Auto del Consejo de Estado

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda Subsección B, en Providencia del cinco (5) de mayo de 2014, declaró la suspensión provisional de los apartes acusados del artículo 1 del Decreto No. 4968 de 2005 "por el cual se modifica el parágrafo transitorio del artículo 8 del decreto 1227 de 2005, modificado por los artículos 1 de los Decretos 3820 de 2005 y 1937 de 2007" y la Circular No. 005 del 23 de julio de 2012 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC.

 

Dentro de las consideraciones que tuvo en cuenta el Consejo de Estado para decretar la suspensión provisional de las normas objeto de estudio, está:

 

“(...)Encuentra el Despacho que del cotejo entre el texto de los actos administrativos acusados y las normas invocadas como vulneradas se evidencia la vulneración de estas últimas, por cuanto el Decreto 4968 de 2007, crea procedimientos y trámites adicionales para la provisión de empleos públicos en las modalidades en encargo y de provisionalidad, además de establecer las prórrogas de los encargos, los cuales tiene por ley un término perentorio de 6 meses, tal como lo expuso por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de 12 de abril de 2012, proferida dentro del proceso (9336-2005)(...)".

 

2. Circular No. 3 de la Comisión Nacional del Servicio Civil

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunció sobre los efectos del Auto de fecha 5 de mayo de 2014, y mediante Circular No. 3 de 2014 informó "que a partir del 12 de junio de 2014, no se otorgará autorizaciones para proveer transitoriamente los empleos de carrera a través de encargo o nombramiento en provisionalidad, mientras la

suspensión provisional ordenada por el Consejo de Estado continúe vigente".

 

Igualmente, la Circular señaló que las entidades destinatarias de la Ley 909 de 2004 deben:

 

* Dar cumplimiento a los artículos 24 y 25 de la normatividad

 

* En el evento de proveer transitoriamente los empleos de carrera que se encuentren en vacancia definitiva o temporal, a través del encargo y excepcionalmente a través de nombramiento en provisionalidad deben salvaguardar el derecho preferencia que otorga la carrera a sus titulares

 

C. ANÁLlSIS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL

 

Esta claramente expuesto que al ordenar la suspensión provisional de los apartes del artículo 10 del Decreto 4968 de 2005, se despojó a la Comisión Nacional del Servicio Civil de la facultad de autorizar prorrogas de encargos o nombramientos en provisionalidad.

 

Asimismo, se anula cualquier tipo de procedimiento que tendiente a la provisión transitoria de empleos públicos sin que medie convocatoria a concurso, haya dispuesto la misma Comisión.

 

Se concluye a la vez que el resto del contenido del artículo 10 del Decreto 4968 conserva su eficacia y son aplicable a sus destinatarios.

 

Valga la pena mencionar, que la decisión del Consejo de Estado suspendió provisionalmente la competencia de la CNSC para autorizar la prórroga de las provisiones transitorias de los empleos de carrera, pero la misma disposición no suspendió ni dejó sin efectos, la figura jurídica de la prórroga, la cual no fue objeto de demanda, razón por la cual conserva plena vigencia y es de aplicación con base en el principio de presunción de legalidad de los actos reglamentarios.

 

En tal sentido, eliminando los apartes declarados suspendidos se encuentra que el parágrafo transitorio mantiene:

 

* Realizar encargos o nombramiento, sin previa convocatoria a concurso, cuando cuando (sic) por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad

 

*El término no podrá exceder de 6 meses

 

*En este plazo se debe convocar el empleo a concurso.

 

* En caso de existir circunstancias especiales que impidan la realización de la convocatoria al concurso se podrá realizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales

 

* El nombramiento provisional procede de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

 

* El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado.

 

De lo anterior se infiere que las entidades públicas (entre ellas las Distritales) pueden proveer los empleos vacantes sin que medie autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, previo a esto, la entidad debe verificar si dentro de la entidad, otros servidores o servidoras que ostenten cargos de carrear pueden ocupar dichos cargos, o en su defecto exista lista de elegibles. Si estas condiciones no se presentan la entidad queda en libertad de realizar el nombramiento en provisionalidad.

 

La norma también establece que dicho nombramiento se realizará por un término de 6 meses, durante el cual debe convocar a concurso, y si esta situación no se produce por circunstancias excepcionales se puede prorrogar los encargos o el nombramiento provisional.

 

Sin embargo, ante dichas apreciaciones se generaron nuevas dudas jurídicas, las cuales fueron planteadas ante la mesa de trabajo realizada el 25 de agosto de la presente anualidad, a la cual no asistieron los representantes del SUNET, y que motivaron que como compromiso por parte del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, se requiriera a manera de consulta a la Comisión Nacional del Servicio Civil, sobre los siguientes interrogantes:

 

"1.- Los encargos en vacancias definitivas o temporales se pueden suplir hasta por un término de seis (6) meses, siguiente lo estipulado en los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 9 del decreto 1227 de 2005, en tanto que dichas vacantes sean provistas mediante concurso de méritos.

 

2. En caso que no se 'haya adelantado el concurso de mérito ¿es viable la prórroga de los nombramientos en provisionalidad que ya se habían autorizado, o la entidad nominadora debe dar por terminada la vinculación, a efectos de verificar la posibilidad de un encargo dentro de la propia entidad y proceder a efectuarlo? En caso de ser viable la prórroga ¿cuanto es el término por el que se puede efectuarse?

 

3. ¿Es discrecional de los nominadores dar por terminada la vinculación, por vencimiento del plazo establecido en el acto administrativo que otorgó la autorización o la prórroga del nombramiento en provisionalidad o encargo en vacancia definitiva o temporal?

 

4. En caso que el nominador, con forme a la pregunta 3, de por terminada la vinculación, ¿es procedente nombrar un nuevo funcionario en provisionalidad o encargo?

 

5. De dar por terminada la vinculación por vencimiento del término de prórroga del nombramiento en provisionalidad en cargo de carrera administrativa en vacancia definitiva o temporal, ¿es necesario motivar el acto?"

 

Los cuestionamientos planteados, buscan dar mayor claridad sobre los lineamientos que deben seguir los organismos distritales frente a las situaciones expuestas, a fin de garantizar una eficiente y transparente actuación administrativa.

 

Una vez tengamos respuesta por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, haremos extensivo las directrices a surtir frente a la temática objeto de estudio.

 

Cordialmente,

 

ORLANDO CORREDOR TORRES

Director Jurídico Distrital

 

BISMARC SEGUNDO ALEMÁN CABRERA

Subdirector Distrital de Defensa Judicial y

Prevención del Daño Antijurídico

 

 

Proyectó:

Héctor Rafael Ruiz Vega. S. General

 

Zulma Rojas Suárez. S. General

Revisó:

Bismarck Segundo Alemán cabrera

Aprobó:

Orlando corredor Torres

 

 

 

 
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