RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Ver Concepto Unificador Sec. General 003 de 2011

Respetada Doctora Aura,

Atendiendo la consulta elevada -mediante Oficio 2014EE22380·por la Secretaría Distrital de Salud, procedemos a emitir el respectivo concepto.

1. Aspectos preliminares:

Consulta la Secretaría Distrital de Salud si las Empresas Sociales del Estado del Distrito Capital - ESE ostentan la facultad de cobro coactivo de los créditos a su favor. Afirma que, sobre el asunto, se han presentado razonamientos disimiles, así:

-La Dirección Distrital de Contabilidad de la Secretaría de Hacienda (a propósito del Proyecto de Cartera 704) estima que esa potestad se limita al cobro de las cuotas de recuperación y los ingresos por venta de servicios y medicamentos.

-Por su parte, la Dirección Jurídica y de Contratación de la Secretaria Distrital de Salud estima que la prerrogativa es plena, es decir, con relación a todo tipo de obligación que constituya título ejecutivo.

-A su vez, algunas ESE distritales aseguran que ostentan esa facultad y, en consecuencia, han adelantado los respectivos cobros forzosos. Otras consideran lo contrario (como también lo ha estimado el Ministerio de la Protección Social) y, por tanto, se abstienen de la recaudación coactiva.

Quienes insisten en la tesis negativa afirman que: (i) el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 excluyó del cobro coactivo a las ESE por estar sometidas también al derecho privado; y (ii) la Corte Constitucional, en Sentencia C-666 de 2000, excluyó esa potestad de los entes vinculados, que compiten con los particulares.

Los que acogen la tesis positiva se apoyan en que: (i) el Decreto 1421 de 1993 (artículo 169) otorga jurisdicción coactiva a todos los entes descentralizados del Distrito Capital; (ii) la Ley 1437 de 2011 (artículo 98) instituyó el procedimiento administrativo de cobro coactivo para todo organismo estatal; (iii) la Ley 1066 de 2006 (artículo 5) estaría derogada tácitamente por la 1437 de 2011; y (iv) la Sentencia C-666 de 2000 de la Corte Constitucional no se dirigió a las ESE.

2. Problema jurídico:

Relacionando los enfoques existentes, se considera pertinente formular (para presentar respuestas razonables y justificadas) el siguiente problema jurídico:

¿Las ESE del Distrito Capital ostentan competencia para tramitar el procedimiento administrativo para el cobro coactivo de todas las obligaciones a su favor?

Con la pretensión de resolver ese dilema, es necesario analizar temáticas articuladas a las categorías de jurisdicción coactiva, cobro coactivo y naturaleza y régimen de las ESE, en las cuales se abordará -en abstracto- los principales elementos definidores, con el objeto de aplicarlos a las situaciones planteadas en la consulta.

3. Jurisdicción coactiva y cobro coactivo:

Como primer análisis, estimamos sumamente relevante diferenciar dos instituciones que en escasas oportunidades se deslindan y en numerosas ocasiones se confunden, a saber: la jurisdicción coactiva y el cobro coactivo¹. En efecto, sobre ese tópico, la mayoría de las veces se toman como una sola figura y, a lo sumo, se controvierte sobre su naturaleza jurídica, para determinar llanamente si es judicial o administrativa².

Sin que sea obligatorio acudir al origen de las categorías, es factible ubicar el estudio a partir de la regulación del Código de Procedimiento Civil – CPC (Decretos Leyes 1400 y 2019 de 1970), el Código Contencioso Administrativo - CCA (Decreto Ley 01 de 1984), y el Estatuto Tributario Nacional -ETN (Decreto Ley 624 de 1989) Esa normativa nos guiará a examinar otra (como los Códigos de Régimen Departamental y Municipal, las Leyes 6 de 1992, 136 de 1994, 383 de 1997, 788 de 2002 y 1066 de 2006 y el Decreto 1421 de 1993) y a descender en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA (Ley 1437 de 2011) y en el Código General del Proceso - CGP (Ley 1564 de 2012)³.

En efecto, conforme al CPC (artículos 561 y ss), para el cobro de las deudas fiscales, las entidades públicas podían acudir a ejecuciones por jurisdicción coactiva, siguiendo -en términos generales- las reglas de los procesos judiciales ejecutivos de mayor, menor o mínima cuantía. Así, se entendió -en estricto sentido- que, en esas actuaciones de cobro, los entes ejercían función propia de las autoridades jurisdiccionales, por ello se les exigía tramitarlas bajo las pautas del proceso ejecutivo.

En otros términos, se partía del supuesto de que las ejecuciones forzosas eran propias de los jueces y que, por excepción (sólo en los títulos ejecutivos referenciados en el artículo 562 del mismo código), cuando se atribuían a otras autoridades, ellas materialmente debían ostentar la misma potestad jurisdiccional.

De allí la denominación de la institución: jurisdicción coactiva.

Dentro de ese contexto, el CCA reiteró que el cobro de los créditos a favor de las entidades públicas podía efectuarse directamente mediante el ejercicio de la jurisdicción coactiva (artículos 68 y 79) Para esos efectos, remitió al CPC para el trámite de apelaciones e incidentes de excepciones y catalogó la actuación como un juicio (artículo 252, subrogado por el artículo 63 del Decreto Ley 2304 de 1989), como lo había hecho tanto el Código de Régimen Departamental (artículo 183) como el Código de Régimen Municipal (artículo 241), ambos invocando -a su vez- al CCA.

Nótese, nuevamente, que el procedimiento para el cobro de las deudas fiscales adelantado por los propios entes públicos acreedores era calificado como un juicio ejecutivo, es decir, desde una perspectiva material, constituía una actuación jurisdiccional. En función de ello, los últimos Códigos citados imponían expresamente (para el recaudo de las contribuciones de valorización) la creación de los cargos para asumir la actividad e investían a los funcionarios que los ocuparan -precisamente- de jurisdicción coactiva.

Sin embargo, con la expedición del ETN, por lo menos en lo que se refiere a las deudas fiscales por concepto de impuestos (y accesorios) administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales (en la actualidad, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales), el cobro coactivo directo se adelanta por conducto de un procedimiento administrativo (artículos 823 y ss).

En ese orden, sobre el cobro coactivo por parte de las mismas entidades públicas acreedoras, se instituyeron dos procedimientos⁴: (i) uno de naturaleza jurisdiccional que, en cuanto a las materias, podría denominarse como genérico; y (ii) otro de índole administrativa y específico sobre impuestos nacionales⁵. Este último, ya no como una excepción, sino como el ejercicio de una facultad de la administración tributaria para el recaudo forzoso y expedito de las sumas establecidas a su favor, esto es, como parte de su objeto misional, que implica controlar el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Esa naturaleza administrativa del cobro coactivo de los créditos en materia de impuestos, ha sido reconocida por la Corte Constitucional (Sentencia C-649 de 2002):

"El artículo 189-20 de la Constitución encomienda al Presidente de la República velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión, todo lo cual debe realizar de acuerdo con las leyes (resalta la Sala). Se trata de una función asignada como suprema autoridad administrativa...

"En estas condiciones, a juicio de la Corte, es claro que para efectos del recaudo forzoso de los créditos fiscales, como función pública administrativa, el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad en el diseño de los procedimientos a los cuales deben someterse autoridades del Estado y los contribuyentes. La Constitución no exige que dicho recaudo sea gestionado mediante procedimientos de índole judicial, pues bien puede el legislador, con el fin de dinamizar la actividad de la administración, establecer mecanismos al interior de la propia entidad que aseguren el efectivo y oportuno ingreso de los recursos necesarios para cumplir los fines esenciales del Estado...

"La Corte considera que el recaudo de las rentas y caudales públicos es una actividad de carácter administrativo, pero de ello no se deriva, como lo entiende el demandante, que para el cumplimiento esa actividad, o para resolver las controversias surgidas, las entidades públicas solamente puedan acudir ante los jueces administrativos..."

Es tan claro el carácter administrativo del procedimiento de cobro coactivo regulado en el ETN, que allí mismo se estipula que algunos de los actos proferidos (por ser -precisamente- administrativos) podrán ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 835) Recuérdese que contra los actos jurisdiccionales no proceden demandas.

Posteriormente, mediante la Ley 6 de 1992 (sobre asuntos tributarios y otras materias), luego de modificar y complementar el procedimiento administrativo de cobro coactivo del ETN, se otorga (en el artículo 112⁶) esa facultad de cobro a las entidades públicas del orden nacional, haciendo alusión a los artículos 68 y 79 del CCA y empleando la expresión jurisdicción coactiva. A propósito de esa disposición surgen, por lo menos, dos interrogantes:

-Si el CCA ya había consagrado el cobro coactivo a las entidades públicas (sin diferenciarlas), ¿Por qué la Ley 6 de 1992 se refiere nuevamente a ello?

-¿Por qué la Ley 6 de 1992 acude a los términos facultad y jurisdicción?

Respondiendo esos cuestionamientos, se estima -en primer lugar- que no se presenta una reiteración de la normativa, sino -por el contrario- un cambio substantivo. Así, el efecto útil de la nueva ley implica ahondar en la mutación de la concepción sobre el cobro coactivo que se inició con el ETN (para la Dirección de Impuestos Nacionales), en el sentido de extender para las demás entidades del orden nacional la facultad de cobro forzoso como un procedimiento administrativo.

Es decir, para los entes nacionales, se deja atrás la vieja concepción de que el cobro directo envuelve el ejercicio de una prerrogativa jurisdiccional, transformando la consagración de los artículos 68 y 79 del CCA en una actuación estrictamente administrativa. Por ello, la ley bajo estudio no invocó el artículo 252 ibídem que -como ya se evidenció- remitía al CPC y clasificaba el cobro como un juicio⁷.

En ese orden, y atendiendo el segundo cuestionamiento, fuerza concluir que el empleo de la palabra jurisdicción se adoptó como sinónimo de facultad (como se describe en el epígrafe del propio artículo 112) De allí, sin embargo, surgen las posteriores confusiones, porque al mantenerse ese término algunos entendieron que se seguía tratando de una atribución propia de los jueces. Por el contrario, por ejemplo, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-649 de 2002 (ya invocada), inscribe la jurisdicción coactiva en la función administrativa:

"...esta Corte ha explicado que la denominada 'jurisdicción coactiva', es decir, la facultad para definir situaciones jurídicas sin necesidad de acudir a la acción judicial (autotutela ejecutiva), se enmarca dentro de la órbita de la función administrativa cuyo objetivo es lograr el cumplimiento de una obligación tributaria en sede administrativa…"(énfasis fuera del texto original)

Por otra parte, en lo referente al ámbito de algunas entidades territoriales, el contexto normativo nos conduce a citar el Decreto con fuerza de ley 1421 de 1993, el cual recuerda que las entidades descentralizadas del Distrito Capital⁸ “tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a su favor, de conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo…” (artículo 169)⁹ Se considera que en esta ocasión el legislador extraordinario se ubica en la misma concepción de la Ley 6 de 1992, entre otras razones, porque tampoco menciona el artículo 252 del CCA.

A su vez, la Ley 136 de 1994 (artículo 91, literal D, numeral 6¹⁰) instituyó que los alcaldes, en relación con la administración municipal, debían ejercer jurisdicción coactiva para el cobro de las obligaciones a favor del municipio, siguiendo las pautas de las normas contencioso administrativas y de procedimiento civil y pudiendo delegar la función en las tesorerías.

Paralelamente, la Ley 383 de 1997 (artículo 66) estableció que tanto los municipios como los distritos, "para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional". Con esta norma, se instituye para las citadas entidades territoriales, el procedimiento de cobro coactivo de naturaleza administrativa para sus impuestos.

Hasta ese momento, entonces, para los municipios y distritos, existía una dualidad de procedimientos de cobro coactivo, uno de índole jurisdiccional (sin delimitación en cuanto a las materias -Ley 134 de 1994), y otro de naturaleza administrativa (específicamente, para los impuestos -Ley 383 de 1997).

Ese doble escenario se predicó también de los departamentos a partir del año 2002, con la Ley 788 (artículo 59): "Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos" (énfasis fuera del texto original).

La mayoría de esas discusiones, dubitaciones y dualidades fueron zanjadas con la Ley 1066 de 2006 (sobre normalización de la cartera pública), cuando -de manera general- le asignó a las entidades públicas (que ejerzan función administrativa o presten servicios, cualquiera sea su nivel -incluyendo los órganos autónomos y especiales) la facultad de cobro coactivo para recaudar rentas o caudales públicos (toda obligación exigible a su favor), a través del procedimiento normado en el ETN. No obstante, mantiene la expresión jurisdicción coactiva (artículo 5).

Con esta disposición, el cobro coactivo presenta las siguientes características relevantes:

-Se trata de un procedimiento administrativo. Ello se deduce, aunque se emplee la palabra jurisdicción, de la remisión al ETN, en donde esa actuación es estrictamente administrativa¹¹.

-Se otorga a todos los entes estatales, sin distinguir su nivel, ámbito, naturaleza, objeto o régimen aplicable, siempre que ejerzan función administrativa o presten servicios, recordando que el cobro coactivo, en sí mismo, implica el ejercicio de una función administrativa.

-Se instituye para todo tipo de obligación, no sólo relacionadas con impuestos, salvo aquellas que surjan de contratos de mutuo o cuando la entidad ejecute "una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad' (parágrafo 1).

En definitiva, el avance que impone la Ley 1066 de 2006 se traduce en generalizar el cobro coactivo como una actuación administrativa, sin limitarlo a los asuntos sobre impuestos, ratificando que -a diferencia de la concepción inicial- no constituye una función jurisdiccional, sino el ejercicio de la autotutela administrativa (en su faceta ejecutiva).

Por ello, reflexionamos que -a partir de esa ley- quienes abordan el estudio del cobro coactivo yerran al invocar como fundamento constitucional el artículo 116 superior, que -entre otras disposiciones- permite otorgar función jurisdiccional a las autoridades administrativas¹².

Ese criterio de la Ley 1066 de 2006 (sobre la naturaleza administrativa del cobro coactivo) es el que también se acoge con el CPACA y el CGP. Efectivamente, en aquél expresamente se cataloga como "procedimiento administrativo de cobro coactivo" (Titulo IV) y, en éste, únicamente señala -de forma meramente enunciativo- los títulos que prestan mérito ejecutivo para el cobro de deudas fiscales, sin remitir al proceso ejecutivo judicial, como sí lo hacía el CPC (artículo 561)¹³.

Con todo, atañe precisar que en el proyecto de ley 198 de 2009 Senado, 315 de 2010 Cámara, que luego correspondió al CPACA, se acudía a la expresión jurisdicción coactiva (nuevamente como función administrativa, ya que se definía como procedimiento administrativo de jurisdicción coactiva); pero para evitar equívocos se suprimió, argumentado que no se trata de una función jurisdiccional.

Así se lee en la ponencia para el tercer debate (primero en la Cámara de Representantes):

"Tradicionalmente esta institución de cobro forzoso por parte de la Administración se ha identificado con la palabra jurisdicción coactiva, siendo menester reconsiderar el uso de esa expresión, utilizada en su momento para señalar que se trataba del ejercicio de una función judicial, cuando, en realidad, la actividad inicia y se desarrolla como consecuencia del carácter ejecutivo y ejecutorio del acto administrativo, o sea, cuando más bien es el ejercicio por parte de la Administración del privilegio de ejecución del acto, tendiente a su cumplimiento una vez esté en firme.

"En este sentido, en los artículos 98 a 100, que versan sobre la prerrogativa del cobro coactivo se elimina la expresión jurisdicción coactiva y, en cambio, se introduce la de cobro coactivo. Así, se unifica técnicamente y se hace jurídicamente congruente la denominación y terminología de esta figura, especialmente, con la del Estatuto Tributario (artículo 835 y ss. Decreto 624 de 1989), porque actualmente, por ejemplo, la propia Ley 1066 del 2006 (Art. 5°) y en el proyecto se utilizan indistintamente los términos aludidos, lo que genera confusión respecto de la naturaleza de esta función, esto es, si es judicial o administrativa.

"Es decir, con la expresión cobro coactivo que se introduce y la supresión del término jurisdicción coactiva se precisa que se trata de un proceso de carácter administrativo, de manera que se deja a un lado el concepto de procedimiento de carácter jurisdiccional y, por ende, el control por parte del juez contencioso durante el adelantamiento y dentro del mismo procedimiento, mediante el conocimiento de apelaciones contra las decisiones que se tomen por la Administración en el curso del mismo (mandamiento de pago, resolución de excepciones, aprobación de liquidación de crédito o decreto de nulidades procesales)".

Así, como corolario de este acápite, es pertinente reconocer que:

(i). Toda jurisdicción coactiva implica un cobro forzoso, pero no todo cobro coactivo implica el ejercicio de jurisdicción. En la actualidad, la teoría normativa enseña que el cobro coactivo es el ejercicio de la función administrativa, cuando se refiere al recaudo de los propios créditos.

(ii). Al decantarse el cobro coactivo como parte de la función administrativa, cuando las entidades estatales acuden a él no están desarrollando una potestad excepcional, sino una típica y obligatoria para el recaudo de las acreencias.

4. El procedimiento administrativo de cobro coactivo en el CPACA:

Como se demostró, sin hesitación alguna, en el CPACA el cobro coactivo es un procedimiento administrativo para el ejercicio de una prerrogativa connatural al Estado. Veamos sus características adicionales.

Esa facultad se le otorga a todo ente estatal (sin importar su denominación, incluyendo las sociedades o empresas con participación pública igual o superior al 50% de su capital) para recaudar las obligaciones creadas en su favor. Estableciendo, en todo caso, la alternativa de acudir a los jueces, con el mismo propósito (artículos 98 y 104, parágrafo).

En función de ello, enuncia los documentos que prestan mérito ejecutivo, siempre que contengan una obligación clara, expresa y exigible (artículo 99) Dentro de ese listado, amerita examen puntual el consagrado en el numeral 3 (por relacionarse con la materia objeto de consulta y generar controversia): "Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual". En el régimen anterior (CCA, artículo 68, numeral 4) existía una disposición similar, que el Consejo de Estado estimó derogada tácitamente por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

Efectivamente, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo manifestó:

"Si bien la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del C.C.A., el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, si derogó el numeral 4° de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las además garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El articulo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal" (Sección Tercera, Sentencia del 24 de agosto de 2000, Exp. 11318)¹⁴.

Se presenta, por ende, la incertidumbre sobre la aplicación de ese numeral 3 del artículo 99 del CPACA frente a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, según el cual de los procesos de ejecución que deriven de los contratos estatales conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Valoramos que esas dos normas resultan compatibles, toda vez que el CPACA, además de consagrar esa causal como supuesto para el cobro coactivo, no excluye de manera absoluta la competencia del juez. Su artículo 98 dispone -entre otros tópicos- que las entidades públicas "están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes".

Así lo ratifica el numeral 3 del artículo 297 ibídem: "Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones".

En el mismo sentido, se encuentra el inciso 1 del artículo 299 del mismo código: "Salvo lo establecido en este Código para el cobro coactivo a favor de las entidades públicas, en la ejecución de los títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos celebrados por entidades públicas, se observarán las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo de mayor cuantía".

Continuando con las características del cobro coactivo en el CPACA, éste -a su vez- consagra los procedimientos a seguir, así (artículo 100):

(i). Reconociendo que es un código general (artículo 2), remite a las reglas especiales sobre la materia;

(ii). Ante la inexistencia de normativa específica, se tramitará bajo la regulación del CPACA y el ETN; y

(iii). En lo referente a la obligaciones tributarias, por conducto de las pautas del ETN.

Y solo cuando sea compatible con la actuación administrativa bajo examen y ante un vacío normativo, en cualquiera de los tres escenarios reseñados, se acudirá a las reglas de la primera parte del propio CPACA y, como última opción (cuando aquella no sea suficiente), a las reglas del proceso ejecutivo singular; sin que ello implique variar su índole administrativa; así como -por ejemplo- cuando en el procedimiento administrativo general se remite a los medios de prueba del procedimiento civil (artículo 40) tampoco conlleva otorgarle a esa actuación la naturaleza jurisdiccional.

Para ratificar su connotación administrativa, se reconoce que las declaraciones que se emiten en el procedimiento de cobo (sic) coactivo constituyen actos administrativos, pero que -por ser determinaciones de ejecución, no de reconocimiento- sólo tres de ellos pueden ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa: (i) el que decida sobre las excepciones; (ii) el que ordena que llevar adelante la ejecución; y (iii) el que liquide el crédito (artículo 101).

Con todo, esas demandas, asimismo la que se dirige contra el acto que constituye el título (por los atributos de presunción de legalidad, ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos) no conducen a la suspensión del procedimiento administrativo, salvo cuando ese acto que contiene el título sea suspendido provisionalmente o, cuando expresamente lo solicite el interesado, en el evento de que se haya emitido el acto que decida las excepciones o el que ordene seguir adelante la ejecución y se encuentre pendiente el proceso de nulidad contra el mismo título ejecutivo (ibídem).

5. Naturaleza y régimen contractual de las ESE:

5.1. Naturaleza jurídica de las ESE:

El artículo 194 de la Ley 100 de 1993 (declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-408 de 1994) define a las Empresas Sociales del Estado como una categoría especial de entidad pública descentralizada por medio de las cuales las entidades territoriales o la Nación se encargan de la prestación de los servicios de salud de forma directa, las cuales cuentan con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

En artículo 195 de la ley en comento (también declarado exequible por conducto de la Sentencia C-408 de 1994, reiterada por la sentencia C-665 de 2000), establece el régimen jurídico al cual estarán sometidas las ESE en los siguientes términos:

"1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado".

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.

4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley.

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.

8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.

9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos..."

5.2. Régimen contractual de las ESE¹⁵:

Según el citado numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, las ESE, en su contratación, se rigen por el derecho privado, aunque están facultadas -si a bien lo tienen- para pactar las cláusulas exorbitantes reguladas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

Con respecto al régimen excepcional, la Corte Constitucional ha sostenido en varias Sentencias (ver C-665 de 2000 y C-314 de 2004):

"claro que las empresas sociales del Estado no pueden confundirse con los establecimientos públicos y que constituyen una nueva categoría de entidad descentralizada concebida con un objeto específico que la propia legislación ha señalado y que justifica, por razón de los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el legislador, unas ciertas reglas y una normatividad también especial (...)"

No obstante, la existencia de la aplicación del régimen privado contractual, no se presenta una separación absoluta y completa al estatuto de contratación pública, así lo reconoce el Consejo de Estado, bajo las siguientes premisas:

"(...) En primer lugar, porque a dicha regla se incorporan, por especial disposición de la lay 100, las cláusulas excepcionales, siempre que las ESE resuelvan incluirlas en el texto del respectivo contrato. Y en segundo lugar porque, al no existir para ellas una legislación paralela, de carácter específico, cuando celebran determinados contratos estatales que regula la ley 80, a esta regulación deberán atenerse. Estos contratos son precisamente los que define su artículo 32, y que ya han sido mencionados, o sea de obra, el de consultoría, el de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, el de concesión, el encargo fiduciario y la fiducia pública, en cuya celebración el deber de selección objetiva lleva consigo la escogencia del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva..." (Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 20 de agosto de 1998, Rad. 1127).

Aunado a lo anterior, la jurisdicción que actualmente dirime los conflictos de naturaleza contractual de las ESE es la contencioso administrativa, lo cual supone un grado más de sujeción de dichas entidades al régimen público vinculado al carácter mismo de la función administrativa. Respecto del asunto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante Auto del 19 de febrero de 2004 (expediente 24861) se pronunció en los siguientes términos:

"...Dado que, en el caso concreto, el objeto del contrato, de donde se deriva el título ejecutivo, es la prestación de servicios de salud, para la Sala es claro que se trata de una función administrativa y, en consecuencia, las controversias que surjan por su causa, deben ser de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como en éste caso..."

Lo anterior encuentra justificación también en el artículo 104 de la ley 1437 de 2011, el cual regula los asuntos de los cuales conoce la jurisdicción contencioso administrativa, estableciendo en su numeral segundo que ella conoce los asuntos:

"...relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado" (énfasis fuera de texto original)

Por lo tanto, es claro que el régimen excepcional en materia contractual de las ESE no es absoluto, en la medida que por más que se repute privado como regla per se, esto "no excluye su naturaleza estatal" (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp. 26371 y, Autos del 20 de agosto de 1998 -Exp.14202- y del 8 de febrero de 2001 -Exp.16661).

En otros términos, con lo expuesto en este capítulo pretendemos significar que si bien las ESE se someten -por regla- al derecho privado en su contratación, ello: (i) no les extirpa su condición de entidad pública; y (ii) en ese ámbito, en todo caso, ejercen función administrativa, así lo reconoce expresamente la normativa cuando el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 las obliga a observar los principios constitucionales de la función administrativa: "Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal".

6. De la respuesta precisa: la competencia de cobro coactivo por parte de las ESE del Distrito Capital.

Con el objeto de atender, en concreto, la consulta formulada por el peticionario consolidando todo lo expresado supra- se resolverá el problema jurídico planteado, en el sentido de ratificar que las ESE del Distrito Capital ostentan competencia para tramitar el procedimiento administrativo para el cobro coactivo de todas las acreencias a su favor, siempre que consten en los documentos que se estipulan en el artículo 99 del CPACA y presten mérito ejecutivo por contener obligaciones claras, expresas y exigibles.

Para acoger esa interpretación, nos basamos en los siguientes argumentos –que presentamos a título de reiteración:

-El cobro coactivo es desarrollo de la función administrativa (autotutela ejecutiva¹⁶) que le corresponde a todas (sic) entidades públicas, incluyendo las ESE, según lo normado en el CPACA (artículos 99 y 104) Por ello constituye un procedimiento administrativo.

-En efecto, el CPACA crea el Título IV para regular el procedimiento administrativo de cobro coactivo entendiendo dicha facultad como una prerrogativa que tienen las entidades públicas a las que se refiere el parágrafo del articulo 104 sin realizar ninguna distinción, excepción o aplicación diferencial, por lo cual si la norma no distingue tampoco le es dable al intérprete u operador jurídico realizar dicha diferencia o exclusión.

-Como parte de la actividad administrativa, implica el ejercicio de una prerrogativa o atribución no exorbitante, porque no corresponde -en estricto sentido- a función jurisdiccional, por referirse a la obligación del recaudo de los créditos propios. En ese orden, no es factible señalar que las ESE estén actuando como 'juez y parte'.

-Para dilucidar el profundo contenido del significado del cobro coactivo como PRERROGATIVA en cabeza de las entidades estatales se citan los siguientes apartes jurisprudenciales:

"...En los conflictos de derecho administrativo, salvo disposición en contrario, ni la administración ni los particulares tienen que recurrir a un juez. Aquella actúa generalmente por sí y ante sí, aplica la ley sin requerimiento de parte, obliga al individuo y ejecuta oficiosamente sus propios ordenamientos. Este sistema es una consecuencia necesaria y forzosa de los mandamientos constitucionales y legales que establecen la prevalencia del interés general sobre el interés privado, que consagran en principio de la aplicabilidad inmediata de ciertas disposiciones de derecho público, y que confieren a la rama administrativa la función de realización de la ley. Es, en una palabra, lo que la moderna doctrina del Estado y del Derecho denomina el privilegio de la decisión previa y el privilegio de la ejecución oficiosa. La administración pública, en tales casos y en la medida de su competencia, no tiene que acudir a un juez para que defina, como árbitro de los intereses en choque, lo que es derecho, porque ella misma está investida de poderes jurídicos de decisión y ejecución. Si el particular se conforma con el pronunciamiento administrativo, éste causará estado. Si no se conforma tendrá abierta la vía gubernativa y, posteriormente, la vía jurisdiccional..." (Consejo de Estado, Sala Plena, junio 15 de 1965, Anales 407-408, T.LXIX. 1965, p. 297).

"La jurisdicción coactiva no implica el ejercicio de una función jurisdiccional sino que es un procedimiento administrativo encaminado a producir y hacer efectivo un título ejecutivo conforme a las normas de los artículos 68 del Código Contencioso Administrativo y 562 del Código de Procedimiento Civil para que el Presidente de la República pueda cumplir el mandato del artículo 120, ordinal 11 de la Carta (se hacía referencia a la Constitución derogada), de cuidar de la exacta recaudación de las rentas públicas. Cabe destacar además que tanto la Corte como el Consejo de Estado en forma reiterada y continua han considerado que la llamada ¿jurisdicción¿ coactiva se ajusta a los preceptos del Estatuto Fundamental, y que por naturaleza no entraña el ejercicio de la función jurisdiccional como que en ella no se discuten derechos sino que se busca poder hacer efectivo el cobro de las obligaciones tributarias o deudas fiscales surgidas de la potestad impositiva del Estado y se pretende exigir su cumplimiento compulsivo cuando el sujeto pasivo de dicha obligación la ha incumplido parcial o totalmente". (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 5 de octubre de 1989).

-Entonces, surge la pregunta: ¿Cuál es la finalidad de una ejecución por parte del Estado? No se trata solamente de hacer efectiva una obligación expresa, clara y actualmente exigible sino de recoger bienes que van a contribuir a la satisfacción de los fines esenciales del Estado (artículos 2 y 365 de la Constitución Política; Corte Constitucional, Sentencia C-666 de 2000).

-De lo anterior se puede observar el carácter especial que comporta el cobro coactivo como manifestación de la autotutela de ejecución que tiene el Estado, en cabeza de sus entidades, las cuales tienen el mandato constitucional y legal de realizar los recaudos autorizados en virtud de sus competencias. Por lo tanto, la forma de materializar dicha obligación de recaudo cuando ésta no se ha cumplido de forma voluntaria y directa por quien se encuentra obligado por la acreencia, es a través del cobro coactivo el cual garantiza la verdadera potestad de ejecución que recae sobre los actos administrativos y acreencias a favor de la administración.

-El recaudo de las referidas obligaciones contenidas a favor de las entidades estatales contenidas en documentos que presten mérito ejecutivo deberán ser recaudadas, es decir, se convierte en un imperativo u obligación en cabeza de la entidad; sin embargo la forma como se hace exigible dicho recaudo es potestativo, es decir, podrán ejecutar el cobro coactivo o acudir ante los jueces.

-Con relación a las ESE del Distrito Capital, esa prerrogativa/obligación encuentra fundamento especial en el artículo 169 del Decreto con fuerza de ley 1421 de 1993, hallando -ahora- respaldo adicional en el CPACA, que le indica de manera específica el procedimiento administrativo a seguir y -como ya advertimos extiende la prerrogativa de cobro coactivo a todas las obligaciones creadas en favor de las entidades estatales que consten en documentos que presten mérito ejecutivo.

-Ese apoyo normativo también lo tuvo con la Ley 1066 de 2006, aunque el Ministerio de la Protección Social (Concepto No. 46633 del 21 de febrero de 2011) con respecto a la procedencia jurídica del cobro coactivo por parte de los Hospitales Públicos Distritales, concluyó que en virtud a que el régimen jurídico de contratación aplicable a las ESE es el del derecho privado (por disposición del artículo 194 de la Ley 100 de 1993) y que en sus relaciones contractuales se comportan como particulares, no estarían habilitadas competencialmente para ejecutar el cobro coactivo, en la medida en que estarían cobijadas por el ámbito de exclusión preceptuado en el parágrafo 1 del artículo 5 de la citada Ley 1066 de 2006. También se argumenta, como se evidenció en los antecedentes de este documento, que la Sentencia C-666 de 2000 de la Corte Constitucional excluiría a las ESE del cobro coactivo.

-Con respecto a esta posición, debemos manifestar que:

(i). Se confunde la naturaleza y prerrogativas públicas de las ESE con el régimen jurídico aplicable en materia contractual.

(ii). Un factor son las prerrogativas que tienen las entidades estatales per se, tal como la de cobro coactivo, y otro diferente es el régimen contractual aplicable; es decir, que el hecho de tener un régimen especial o excepcional de contratación (lo cual excluye -en términos generales, no absolutos -la aplicación de la Ley 80 de 1993), no es fundamento para sostener que dicha aplicación hace nugatoria la ejecución de las prerrogativas que tiene la entidad por el solo hecho de ser "estatal", lo cual hace parte de su naturaleza jurídica y no de su régimen de contratación aplicable.

(iii). Por lo tanto, una y otra normativa: CPACA, artículos 98 al 101 y 104, parágrafo (en su momento, Ley 1066 de 2006, artículo 5) y Ley 100 de 1993, artículos 194 y 195, no son excluyentes, sino complementarias.

(iv). Las ESE no se encuentran cubiertas por la excepción del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, toda vez no celebran contratos de mutuo, ni desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares. El objeto de tales entidades es la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social, de conformidad con el numeral 2 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

Recuérdese, además, que se trata de una excepción, la cual es de interpretación y aplicación restrictiva.

(v). En el propio seno del sector salud del orden nacional y bajo la normativa anterior al CPACA, se conceptuó que las ESE si ostentaban esa competencia:

"De lo anterior, se colige que las ESES están facultadas legalmente para implementar el proceso administrativo de cobro coactivo, para hacer efectiva la cartera a su favor" (Superintendencia Nacional de Salud, Concepto 8039-1-0445132 de 2009).

(vi). En todo caso, la Ley 1066 de 2006 (artículo 5, parágrafo 1) deja de tener aplicación en el caso sub-examine debido al carácter especial que tiene para el Distrito de Bogotá el Decreto 1421 de 1993 y la consagración del cobro coactivo como una prerrogativa a favor de las entidades estatales contenido en el artículo 98 del CPACA.

(vii). Por su parte, respetando y acatando la cosa juzgada constitucional, la Sentencia C-666 de 2000 de la Corte Constitucional no constituye precedente para el cobro coactivo de las ESE del Distrito Capital, porque allí se controló una norma dirigida a entes del orden nacional (Ley 6 de 1992, artículo 112: "...Ias entidades públicas del orden nacional...") y el juicio se hizo frente a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta, como organismos vinculados.

(viii). En concreto, el CPACA (de forma general) y el Decreto 1421 de 1993 (de manera especial) consagran la competencia jurídica para que las ESE del Distrito de Bogotá ejerzan la prerrogativa del cobro coactivo.

Las interpretaciones manifestadas en este documento no son de obligatorio cumplimiento, ni generan responsabilidad alguna (artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

Estaremos prestos a resolver cualquier inquietud y, de ser necesario, a aclarar o complementar el presente concepto.

Atentamente,

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Sobre esta discusión, se puede consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de agosto de 2006. Rad. 14807.

² Así, por ejemplo, la Corte Constitucional, en Sentencia C-666 de 2000, únicamente expone estas últimas tesis, sin adoptar alguna de ellas, así como tampoco lo hizo en la Sentencia C-224 de 2013.

³ Con ello no pretendemos desconocer otra normativa sobre la materia igualmente notable, pero que no interfiere en el análisis propuesto, como Ley 4 de 1913, Decreto 1604 de 1966, Decreto 1735 de 1964, Decreto 1366 de 1967, Decreto 3466 de 1982, Constitución Política (artículo 268, numeral 5), Ley 42 de 1993, Ley 99 de 1993, Ley 100 de 1993, Decreto 2633 de 1994, Decreto 1122 de 1999, Ley 734 de 2002, Ley 769 de 2002, etc.

⁴ Además del proceso ejecutivo judicial.

⁵ Al respecto, manifestó el Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Auto del 12 de abril de 1996. Rad. 0564): "En el único caso en el cual la jurisdicción coactiva se ejerce en su integridad por el funcionario ejecutor es cuando el cobro se realiza mediante procedimiento coactivo de carácter administrativo, cuyo primer ejemplo se dio en la Administración de Impuestos Nacionales de la época, conforme lo estableció el estatuto tributario, dentro del cual la decisión de las excepciones está atribuida al funcionario ejecutor y no a esta jurisdicción que solo conoce de la decisión que se tome en dicho asunto cuando se instaura en su contra acción de nulidad con restablecimiento del derecho, que no es el caso en estudio".

⁶ En lo que corresponde a los organismos vinculados, ese artículo fue declarado exequible condicionado "en el entendido de que la autorización legal para ejercer el poder coactivo se refiere exclusivamente al cobro o recaudación de recursos provenientes de funciones netamente administrativas confiadas por el legislador de modo expreso a los entes vinculados, siempre que en la misma norma legal correspondiente se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su ejercicio, únicamente en cuanto a los aludidos recursos".

⁷ Sin embargo, ese objetivo no se cumplió con el reglamento (Decreto 2174 de 1992, articulo 4), que remitió directamente al CPC, cuando debió referirse inicialmente al ETN, por cuanto rememórese que la ley que desarrollaba era sobre asuntos tributarios.

⁸ "incluyendo las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado".

⁹ Sobre jurisdicción coactiva, el mismo Decreto hace alusión en los artículos 91 y 109.

¹⁰ Su antecedente inmediato fue la Ley 49 de 1987 (artículo 5); luego se reiteró con la Ley 1551 de 2012 (artículo 29).

¹¹ Así se reiteró en el reglamento (Decreto 4473 de 2006, artículo 5).

¹² Cfr. Concepto Unificador No. 3 del 14 de diciembre de 2011 de la Dirección Jurídica Distrital de Bogotá.

¹³ Aunque el CGP nuevamente emplee la expresión jurisdicción coactiva, la entendemos como sinónimo de facultad o prerrogativa administrativa.

¹⁴ Algunas de las providencias de la misma Sección que reiteran esa tesis son: Sentencia del 12 de septiembre de 2002 (Rad. 16971); Sentencia del 14 de abril de 2005 (Rad. 14583); Sentencia del 19 de febrero de 2009 (Rad. 24609) y Auto del 10 de diciembre de 2009 (Rad. 37660).

¹⁵ Para el presente acápite fue tomado como referencia el texto "Los Regímenes Exceptuados en los Contratos Estatales" de Alexander Jojoa Bolaños (Ed. Ibáñez, 2012, pp. 117 – 121).

¹⁶ "En cuanto a la autotutela ejecutiva esta expresión va más allá que la anterior: aparte de eximirse a la Administración de la carga de obtener una sentencia ejecutiva, facultándola para el uso directo de su propia coacción sin necesidad de recabar el apoyo de la coacción judicialmente administrada. As; como la autotutela declarativa se manifiesta en una declaración o en un acto, la ejecutiva supone el paso al terreno de los hechos, del comportamiento u operaciones materiales, concretamente al uso de la coacción frente a terceros" (Corte Constitucional, Sentencia, T-445 de 1994).

Proyectó: Edgar Quiroga/César Cohecha.

Revisó: Fernando Pardo/Aura Catalina Martínez.