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Concepto 48942 de 2014 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
01/12/2014
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:


 
 

2214400

Bogotá D.C.,

Doctora

MARTHA LUCÍA SÁNCHEZ SEGURA

Secretaria de Despacho

Secretaría Distrital de la Mujer

Carrera 32 A No. 29-58

Ciudad

Radicación No. 1-2014-52873, 3-2014-44238.

Asunto: Su oficio 2-2014-02627. Libreta militar para personas transgeneristas con identidad de género mujer.

Ver Resolución A. L. Kennedy 334 de 2013, Ver Concepto Sec. General 32409 de 2013, Ver Sentencia de la Corte Constitucional T-476 de 2014Ver Fallo Juzgado 9° Penal Municipal T-17 de 2014, Ver Circular Sec. General 137 de 2014  ,  Ver Circular Sec. Planeación 007 de 2015, Ver Sentencia Corte Constitucional T-099 de 2015.

Respetada doctora Sánchez:

Esta Dirección recibió la comunicación del asunto dirigida a la Secretaria General a través de la cual presenta el documento elaborado por la Oficina Asesora Jurídica de esa Secretaría titulado "Excepción de inconstitucionalidad del artículo 36 de la Ley 48 de 1993 para personas transgeneristas", análisis que fue presentado en la sesión del Comité Jurídico Distrital del pasado 27 de octubre del presente año.

Al respecto, me permito informarle que una vez estudiado el documento, la Secretaria General expidió la Circular No. 137 de 2014 (Radicación No. 2-2014-44895) a través del cual se socializa la Sentencia T-476 de 2014 de la Corte Constitucional en lo referido a la inaplicabilidad de la solicitud de libreta militar para la vinculación laboral o contractual de las personas LGBTI.

En dicho acto se realiza una síntesis del contenido de la Sentencia de Tutela, y a la vez se concluye con el requerimiento a las entidades y organismos distritales en el siguiente sentido: "(...) para que en adelante en los procesos contractuales y de vinculación de personal, evalúen y tengan como criterio orientador las disposiciones contenidas en la sentencia que se remite, para aplicar de forma armónica lo dispuesto en la Ley 48 de 1993 con las disposiciones Constitucionales sobre la materia y se adopten las medidas tendientes a generar condiciones laborales dignas para el empleo público".

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que en el concepto elaborado por parte de la Oficina Jurídica de esa entidad se realiza una pregunta sobre ¿Cómo se inaplica una norma en un proceso de contratación vía excepción de inconstitucionalidad?, esta Dirección procederá a dar respuesta en el siguiente sentido:

* Alternativas propuestas por la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de la Mujer

Dentro del análisis propuesto por la citada Oficina se encuentran dos alternativas para la aplicación de la figura, teniendo en cuenta lo reglado de los requisitos y formalidades en los procesos contractuales:

La primera, propone un procedimiento en el cual se emita un acto administrativo que denote la excepción de inconstitucional, para tal efecto se debe realizar previo al proceso contractual la solicitud de los documentos (incluyendo la libreta militar), y en el evento de su no presentación por la condición de identidad de género – transgénero – se procede por parte de la entidad a la expedición de la Resolución por parte del ordenador del gasto, en el que se realice la justificación individual de la medida. Dicho acto administrativo servirá como fundamento al momento de la sustentación de los estudios previos, y particularmente para la aplicación de la norma.

La segunda alternativa, no requeriría formalidad alguna, salvo la manifestación de la persona transgénero respecto a la identidad de género, en la cual si queda claro que se identifica como mujer no hay lugar a solicitar la libreta militar, sin que quede evidencia adicional de la actuación.

* Alcance de la excepción de inconstitucionalidad

El artículo de la Constitución señala que "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…" principio sobre el que se basa la supremacía de la Carta Fundamental respecto a las demás normas de inferior jerarquía normativa, tal como lo señala la Sentencia de Tutela T-389 de 2009 MP doctor Humberto Sierra Porto, que señaló que "la excepción de inconstitucionalidad es una figura cuyo fundamento normativo se encuentra en el artículo 4 de la Constitución, del cual se deriva la obligación de aplicar preferentemente las normas constitucionales, cuando las normas de inferior jerarquía resultan incompatibles con las primeras".

Asimismo, la citada Sentencia sobre el concepto señaló que: "(...) la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales".

En igual sentido, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-122 de 2011, MP doctor Juan Carlos Henao Pérez, señaló que: "(…) el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto. Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex oficio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. Por este hecho una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no."

* Análisis del Caso

Partiendo de que no existe discusión jurídica sobre la viabilidad de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 36 de la Ley 48 de 1993, tal como se expresó la Corte Constitucional en la Sentencia de T- 476 de 2014 para las "personas que han construido su identidad como mujeres transgénero, en cuanto su identidad no corresponde al concepto de "varón" contenido en la disposición referida, con lo cual, en los procesos de selección y contratación que se adelanten en las entidades públicas y particulares no se podrá exigir la libreta militar a las personas transgeneristas", esta Dirección Jurídica respecto a las alternativas propuestas por la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de la Mujer considera:

La excepción de inconstitucionalidad además de ser una herramienta que se aplica para un caso en concreto, pretende el amparo de los derechos fundamentales de las personas y le permite al funcionario y/o operador jurídico inaplicar una norma legal que no ha sido apartada del ordenamiento jurídico.

Esta figura, como ya se ha indicado, "Se configura cuando a la solución de un caso concreto concurren dos soluciones divergentes, una ofrecida por la ley y otra ofrecida por la Constitución, deberá entonces el funcionario inaplicar la Ley, para aplicar directamente la Constitución"1.

Teniendo en cuenta que la implementación de la figura se realiza cuando se ven amenazados derechos fundamentales por la aplicación de una norma legal o reglamentaria, resulta de mayor garantía constitucional que tal decisión se aplique directamente por el servidor o servidora pública que tenga dentro de sus funciones la nominación del cargo o en su defecto la ordenación del gasto, sin que medie acto administrativo (resolución) previo que lo justifique.

Lo anterior no significa que se elimine de facto el requisito establecido en la Ley 43 de 1993 sino que en todo caso cuando un persona cuya identidad es mujer transgénero se identifique como tal, se debe inaplicar tal requisito, a solicitud de la persona, o en los casos en que se encuentre ya documentada tal condición la entidad no podrá exigir la libreta militar como requisito para su vinculación mediante nombramiento o contrato de prestación de servicios, tal como lo señala la Sentencia T-476 de 2014.

En todo caso, la Entidad o las áreas encargadas del trámite contractual o de la vinculación de personal, deberán dejar por escrito y/o evidenciar que la persona se ha identificado como mujer transgénero, situación en la cual se encontraría exonerada de presentar la libreta militar.

Cabe resaltar que tal decisión debe tener como fundamento el principio de decisión propuesto en el citada sentencia y que a continuación se transcribe:

"Inaplicar la obligación impuesta en el artículo 36 de la Ley 48 de 1993 en el caso de la comunidad transgénero responde al deber de protección estatal, que vincula a todas las autoridades públicas y particulares, frente a una problemática general que vulnera la especial garantía constitucional en cabeza de las personas con identidad transgenerista, las cuales, no deben ser sometidas a restricciones para el ejercicio de derechos derivados de su identidad como expresión legítima y constitucional de su libre autodeterminación en todos los ámbitos de la vida, la cual adquiere una particular relevancia en el ámbito laboral y profesional ya que, debido a la identidad de género asumida, este grupo poblacional ha sido y sigue siendo, objeto de graves discriminaciones en las relaciones sociales y de trabajo.

La especial protección a las personas transgénero va más allá del ámbito laboral, lo que implica que en atención a los principios constitucionales exigirles la libreta militar para celebrar contratos con entidades públicas o particulares, ingresar a la carrera administrativa, tomar posesión de cargos públicos o para obtener grado profesional en centros de educación superior vulnera sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la identidad de género y a la vida en condiciones dignas, por cuanto, el fin para el cual se exige este requisito a la comunidad transgenerista es irrelevante en la medida en que contraria la inclusión social y el fortalecimiento de vínculos de respeto, tolerancia y reconocimiento de las personas de los sectores LGBT, en atención al deber que le asiste al Estado como garante de los derechos humanos."

En conclusión, en los casos donde se inaplique la presentación de la libreta militar para mujeres transgénero se debe dejar la evidencia de la situación en los soportes respectivos, sin que medie acto administrativo previo para la aplicación de la figura de excepción de inconstitucionalidad.

El presente concepto se emite en el marco de la coordinación de la abogacía general del Servicio Jurídico del Distrito previsto en el artículo 12 del Decreto Distrital 654 de 2011, y de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ORLANDO CORREDOR TORRES

Director Jurídico Distrital

SANDRA LOZANO USECHE

Subdirectora Distrital de Estudios e Informática jurídica

Copia: Doctora Ximena Aguillón Mayorga. Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos. Secretaría General de la Alcaldía Mayor.

NOTA DE PIE DE PÁGINA

1 Quinche Ramírez Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano, 4 edición. Pag. 75

Proyectó: Zulma Rojas Suárez

Revisó: Silvio Rosero Arce

Sandra Lozano Useche

Aprobó: Orlando Corredor Torres