RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2214200

Bogotá D.C.,

Doctora

ELDA FRANCY VARGAS BERNAL

Directora Jurídica

Secretaria Distrital de Hacienda

Carrera 30 N° 25-90

Ciudad

Asunto: Acuerdos parciales de pago con la Fiduciaria La Previsora. Radicación 1-2014 - 55810

Respetada Doctora Vargas:

Esta Dirección recibió la comunicación del asunto, mediante la cual solicita concepto sobre la competencia para suscribir los acuerdos parciales de pago con la Fiduciaria La Previsora y el pago de los intereses moratorios de los convenios 1387 y 1392 de 1996 que garantizaron la afiliación e incorporación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Antes de responder su consulta es necesario tener en cuenta lo siguiente:

HECHOS

El convenio 1387 de 1996, fue celebrado entre la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Bogotá Distrito Capital, con el objeto de: a) garantizar la afiliación e incorporación de 605 docentes cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional y el Distrito Capital mediante convenios, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, b) determinar el pasivo prestacional, previa información requerida por el artículo 10 del Decreto 196 de 1995, que es parte integral del convenio.

El convenio 1392 de 1996, fue celebrado entre la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Bogotá Distrito Capital, con el objeto de: a) garantizar la afiliación e incorporación de 7674 docentes financiados con recursos propios del Distrito Capital, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, b) determinar el pasivo prestacional, previa información requerida por el artículo 9 del Decreto 196 de 1995, que es parte integral del convenio.

El Acuerdo parcial de pagos N° 0003 del 23 de abril de 2008, celebrado entre el Distrito Capital y la Fiduciaria La Previsora S.A., actuando como vocera del patrimonio autónomo "Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", tuvo por objeto comprometer a las partes respecto de los valores adeudados por Bogotá, D.C., al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de la afiliación de sus docentes a dicho fondo, además de aceptar un acuerdo parcial para el pago del saldo del capital de los convenios número 001387 y 001392. En la cláusula 5° establece que el Acuerdo parcial de pagos de ninguna manera genera condonación de las deudas o de intereses e intereses moratorios y la deuda de pasivo prestacional seguirá con las mismas condiciones del convenio, hasta tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se pronuncie de manera definitiva respecto del cálculo actuarial, dicho acuerdo fue suscrito en su momento por el representante legal del FONCEP.

MARCO NORMATIVO

El literal b) del objeto del convenio 1387 de 1996 establece determinar el pasivo prestacional, previa información requerida por el artículo 10° del Decreto 196 de 1995, que será parte integral del convenio, y señala en los literales b) y d) de la cláusula 2° del convenio como obligaciones de Bogotá, D.C., que la Entidad Territorial se obliga a pagar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el monto de las prestaciones que le corresponda, derivados de los cálculos actuariales, que se revisarán y actualizarán anualmente, acorde con lo establecido en el Decreto 196 de 1995; y una vez se venzan los términos de los convenios de plazas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionals (sic) se pagarán con cargo al situado fiscal, según lo establecido en el Decreto 196 de 1995.

El literal b) del objeto del convenio 1392 de 1996 establece determinar el pasivo prestacional previa información requerida por el artículo 9° del Decreto 196 de 1995, que será parte integral del convenio, y señala en el literal b) de la cláusula 2° del convenio como una obligación de Bogotá, D.C., que la entidad territorial se obliga a pagar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el monto de las prestaciones que le corresponda, derivados de los cálculos actuariales, que se revisarán y actualizarán anualmente acorde con lo establecido en el Decreto 196 de 1995.

El numeral 3° del articulo 9° del Decreto 196 de 1995, "Por medio del cual se reglamentan parcialmente el articulo 6 de la Ley 60 de 1993 y el articulo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones", que hace parte integral de los convenios 1387 y 1392 de 1996, establece el procedimiento para la afiliación o incorporación de docentes departamentales, distritales y municipales, y señala que una vez elaborado el estudio actuarial, se suscribirá entre la Nación-Ministerio de Educación Nacional - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la respectiva entidad territorial, un convenio interadministrativo que fije la deuda en favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y establezca su pago en cuotas que no excedan el plazo de cuatro (4) años, con intereses equivalentes a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante el período de amortización, más cuatro (4) puntos de intereses de mora por incumplimiento. Establecerá además el convenio las garantías y demás condiciones de cancelación de la deuda.

PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER

1. Es posible la suscripción de acuerdos de pago con la Fiduprevisora S.A. para cancelar el pasivo prestacional de docentes?

2. Quién debe suscribir los Acuerdos de Pago?

3. El pago de intereses moratorios genera una responsabilidad objetiva para la entidad que los paga?

POSICIÓN DE LA SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA

La Dirección Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda consideró que:

"...Ios intereses moratorios que se pactan en el proyecto de Acuerdo resultan acordes con el ordenamiento jurídico vigente.

En este contexto, cotejados los convenios interadministrativos Nos. 1387 y 1392 celebrados el 15 de abril de 1996, entre BOGOTA D.C. y la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en relación con el pago de interés corrientes y moratorios, con el Decreto 196 de 1995 se advierte una diferencia, razón por la cual en consideración a que el Decreto ya citado por medio del cual se reglamentan parcialmente el articulo 6° de la Ley 60 de 1993 y el articulo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se constituye en una norma imperativa, que es impuesta de manera absoluta, no puede ser modificada por un acuerdo de voluntades, el estatus que ostentan las normas imperativas es una disposición de orden público, que interesan a la moral y a las buenas costumbres.

Por lo anterior, prevalece lo estipulado en el Decreto 196 de 1995, respecto de los convenios 1392 y 1387 de 1996 y en este orden de ideas se deberá preferir para el caso que nos ocupa, el cálculo de intereses corrientes y moratorios reglados en dicha norma, y preservados en el Decreto 2370 de 1997..."

Para concluir que siendo el pasívo pensional de docentes una obligación legal a cargo del Distrito Capital, es la Directora General del FONCEP quien tiene la facultad legal para cancelar a nombre de Bogotá, D.C. la deuda que se tiene por concepto de prestaciones sociales de docentes de la Secretaria de Educación del Distrito.

POSICIÓN DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES DE BOGOTÁ, D.C. "FONCEP"

La Directora General del FONCEP señala que 105 intereses moratorios devienen del incumplimiento del pago oportuno de las obligaciones, y por la naturaleza de los intereses moratorios los conceptos de omisión y negligencia que unidos a otros conceptos como el periodo de mora, etc., causarían serios problemas a 105 recursos públicos del Distrito Capital y por ende a sus administradores. No en vano los mismos convenios hacen referencia a ello cuando estipulan: CONVENIO No. 1392 Cláusula segunda: "... e intereses de mora por incumplimiento." CONVENIO No. 1387 Cláusula segunda: "... e intereses de mora por incumplimiento." (Subrayas fuera de texto). calificación nada apta ni compatible con los principios de la gestión pública y cuya configuración daría lugar a la sanción fiscal que ello conlleva.

Y finaliza señalando que como el acuerdo de pago proyectado emana de los convenios ya señalados. suscritos en su oportunidad por el Alcalde Mayor. considera que el acuerdo a que se llegue. sigue la suerte de lo principal y debe ser suscrito por el señor Alcalde.

JURISPRUDENCIA

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, el 15 de noviembre de 2007. Radicación: 11001-03-06-000-2007-0007700 Número interno: 1.852 Referencia: Daño patrimonial por pago de multas, sanciones e íntereses de mora entre entes públicos. señaló:

"1.- ¿Existe detrimento al patrimonio público cuando las entidades públicas cancelan sumas de dinero a otras entidades públicas, por concepto de multas, intereses de mora o sanciones?

2.- ¿El posible detrimento, puede dar lugar a responsabilidad fiscal, o por el contrario, se trata de una transferencia de recursos de una entidad a otra?

3. ¿El concepto de unidad de caja, es fundamento suficiente para considerar inaplicable la responsabilidad fiscal, o por el contrario, el ejercicio de la gestión fiscal, y su carácter diligente, obligan a que los recursos sean manejados de manera independiente por parte de cada entidad, careciendo de sustento el concepto de unidad de caja, como argumento eximente de dicha responsabilidad?"

RESPONDIÓ:

Preguntas: "1 y 2. De acuerdo con lo dispuesto en las leyes 42 de 1993 y 610 de 2000, en concordancia con el Estatuto Orgánico del Presupuesto, cuando una entidad u organismo de carácter público paga a otro de su misma naturaleza una suma de dinero por concepto de multas, intereses de mora o sanciones, se produce un daño patrimonial. Dicho daño puede dar lugar a responsabilidad fiscal del gestor fiscal comprometido, cuando en el proceso de responsabilidad se pruebe que existió una conducta dolosa o gravemente culposa y el nexo causal entre ésta y el daño.

El pago que una entidad u organismo público efectúe por estos conceptos a otra de su misma naturaleza, presupuestal y contablemente es un gasto que merma su patrimonio y no una mera operación de transferencia de recursos entre entes públicos.

3. El principio presupuestal de unidad de caja no exime de responsabilidad fiscal al gestor fiscal que con su conducta dolosa o gravemente culposa genere gastos injustificados con cargo a la entidad u organismo, como sería el caso del pago de intereses de mora, multas o sanciones."

En todo caso se hace importante resaltar que en la citada providencia se consideró que para el pago de multas, sanciones e intereses de mora entre entes de carácter público, hay que determinar si ellos se produjeron por la conducta dolosa, ineficiente, ineficaz o inoportuna o por una omisión imputable a un gestor fiscal. Si asi se concluye, surge para el ente que hace la erogación, un gasto injustificado que se origina en un incumplimiento de las funciones del gestor fiscal.

Sobre este punto, la Constitución y el régimen de control fiscal vigente no consagran la responsabilidad fiscal objetiva de los servidores públicos, de manera que para que ella se pueda declarar, se requiere, en todo caso, que en el proceso de responsabilidad fiscal que se adelante se pruebe fehacientemente la existencia de los tres elementos que la integran, es decir, el daño patrimonial, representado por el monto de los recursos que la entidad u organismo tuvo que pagar por concepto de multas, sanciones o intereses de mora, "la conducta dolosa o gravemente culposa" del servidor y el nexo causal entre los dos anteriores (artículo 5° de la ley 610 de 2000).

ANÁLISIS Y CONCLUSIONES

El Consejo de Estado en la providencia 1852, ya citada, reitera que constitucional y legalmente el órgano de control fiscal está obligado a investigar la eventual responsabilidad del gestor fiscal cuando se pagan multas, sanciones o intereses de mora por causa de un incumplimiento de las obligaciones adquiridas por las entidades u organismos públicos.

Debe tenerse en cuenta también que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló en la radicación 1-2012-028004 que la competencia para condonar intereses moratorios la tiene el Congreso de la República, y los funcionarios que los condonen sin que exista una expresa autorización legal, no solo se extralimitarían en sus funciones, sino que adicionalmente con su actuación estarían generando un detrimento patrimonial para la entidad estatal acreedora de los mismos.

Lo anterior es concordante con lo expuesto, en el concepto 1637 de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al analizar los efectos que pueden producirse a raíz del incumplimiento de la obligación de transferir recursos entre entidades u organismos públicos, consideró que eventualmente los servidores públicos podrían ser responsables patrimonialmente por "los intereses y demás perjuicios que puedan causarse por /a demora injustificada en la cancelación de los compromisos adquiridos".

Y señaló que si bien el instrumento de los acuerdos de pago, previsto en el decreto 3100 de 2003 reglamentario de las tasas retributivas por la utilización directa del agua como receptor de los vertimientos puntuales, permite al acreedor de la relación jurídica tributaria mejorar el recaudo, ello no significa una autorización para reducir el monto del derecho o exonerar de las consecuencias que genera la mora en el pago, de manera que mientras el legislador no faculte a las autoridades competentes a conceder rebajas de intereses, éstas no podrán otorgarlas, independientemente de la calidad o naturaleza jurídica del sujeto pasívo.

Ahora bien, en cuanto a la autoridad que debe suscribir el Acuerdo Parcial de Pago No. 001-2014 esta Dirección comparte la posición expresada por la Dirección Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda en el radicado 2014EE399928 del 20 de noviembre de 2014 que hizo referencia al artículo 65 del Acuerdo 257 de 2006 que establece que el objeto del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - PONCEP es reconocer y pagar las cesantías y las obligaciones pensionales a cargo del Distrito Capital, el cual asume la administración del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, en consecuencia corresponde a la Directora General del FONCEP la facultad legal para cancelar a nombre de Bogotá, D.C. la deuda que se tiene por concepto de prestaciones socíales de docentes de la Secretaría de Educación del Distrito.

En consecuencia que se causen y no se paguen los intereses de mora, es igual que desconocer la responsabilidad por los intereses y demás perjuicios que se puedan derivar por la demora injustificada en la cancelación de los compromisos adquiridos, uno y otro son igual de perjudiciales para la administración pública.

Por contera esta Dirección Jurídica reconoce la importancia tanto de honrar las obligaciones contraídas en los contratos y los convenios suscritos, así como la responsabilidad que se genera por el pago de los intereses, cuando se hacen los giros por fuera de las condiciones previstas en los mismos, de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil.

En este sentido es importante tener en cuenta que tal como lo señala la Dirección Jurídica de la Secretaria Distrital de Hacienda y como se indicó precedentemente el Decreto 196 de 1995 hace parte integral de los convenios 1387 y 1392 de 1996, y en tal sentido, más allá de si se afectan o no las finanzas del Distrito Capital o de si se comparte o no la forma de liquidarlo, etc, lo cierto es que nos encontramos frente a una obligación que deviene de la norma reglamentaria de la ley y que era conocida por el Distrito Capital, en la medida que entre otras, sirvió de base o sustento para la suscripción de los citados convenios, luego fuerza concluir que su desconocimiento a menos que esté fundado en argumentos igualmente legales o reglamentarios, no es viable, pues es el directo incumplimiento de la norma y del acuerdo de voluntades que se suscribió. Es decir, no se observa fundamento jurídico, para desobedecer o inaplicar la norma, o para darle aplicación a una norma preferente que permita no pagar los referidos intereses.

Por último, la Secretaría Distrital de Hacienda cabeza de sector asimiló el acuerdo de pago a una conciliación y señaló que el reconocimiento de los intereses debe hacerse con cargo al presupuesto del FONCEP por el rubro del Fondo de Pensiones Públicas.

Por lo anterior y en cumplimiento del literal d) del artículo 23 del Acuerdo 257 de 2006 corresponde a las Secretarías de Despacho la función de orientar, coordinar y controlar la gestión de las entidades que a cada uno de ellos estén adscritas y vinculadas como pertenecientes al respectivo sector, en este sentido el FONCEP cuenta con el aval de la Secretaría cabeza de sector para firmar el citado acuerdo de pago, sin perder de vista que el Acuerdo de pago 0003 de 2008 fue firmado por el entonces representante legal del FONCEP.

Atentamente,

c.c. Doctora Myriam Rosa Acosta Suárez. Directora del FONCEP. Carrera 6 N° 14 - 98

Anexo: N/A

Proyectó: Elvira Liliana Hernández Libreros

Revisó: Ximena Aguillón Mayorga