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  Fallo 815 de 2000 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 09/03/2000  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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FCE008152000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA .SUBSECCION A

Consejera ponente:

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Santa Fe de Bogotá D. C. nueve (9) de marzo de dos mil (2000).-

Radicación: 815-99

Actor: WILSON ORTIZ DIAZ

REF.: AUTORIDADES DISTRITALES

APELACION SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 20 de noviembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca . Sección Segunda . Subsección "B" dentro del proceso promovido por el señor WILSON ORTIZ DIAZ contra SANTA FE DE BOGOTA D.C.

ANTECEDENTES

1.- La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda contra SANTA FE DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL, para que se declare la nulidad parcial del Decreto No. 069 del 5 de febrero de 1997, expedido por el señor Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, específicamente en su artículo 2 en la parte referente a la supresión del cargo que desempeñaba en la Planta Global de Empleos de la Secretaría de Tránsito y Transporte - Categoría V - A, y del oficio de fecha 20 de marzo de 1997 suscrito por el Jefe de División de Desarrollo de Personal de la Secretaría de Tránsito, mediante el cual se le comunica que el cargo que desempeñaba fue suprimido.

A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la demandada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría; a pagarle los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado; pide así mismo se declare que no ha existido solución de continuidad en el servicio; que en el evento de fallarse favorablemente las súplicas impetradas, no se ordene el reintegro de las sumas que a título de salario haya percibido; que las condenas monetarias se ajusten conforme al índice de precios al consumidor certificado por el Banco de la República y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

2.- Alega el demandante que los actos acusados fueron expedidos con desvío de poder, violación de las normas de carrera y con falta de competencia. Manifiesta que la facultad discrecional no puede llegar a la arbitrariedad, que fue lo que ocurrió en su caso, pues se suprimió el cargo que desempeñaba sin que se cumplieran los requisitos exigidos por la ley, particularmente, sin que se lograra, según dice, acabar o terminar con los problemas del tránsito en Santa Fe de Bogotá, lo que indiscutiblemente constituye una clara desviación de poder. Agrega que si la Polícia Nacional no ha podido con el problema de la inseguridad, como es de público conocimiento, cómo se explica que se le hubiera atribuido funciones para dirigir el tránsito; que ese interrogante es la base para afirmar que la supresión de los cargos en la Secretaría de Tránsito no tenía como fin mejorar el buen servicio.

Expresa que el Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá - Decreto Ley 1421 de 1993 prescribe en el artículo 126 que "los cargos en las entidades del Distrito son de carrera", consagrando así esa disposición el derecho a la estabilidad que otorga la carrera administrativa a los servidores del Distrito; que además la Ley 27 de 1992 le dió categoría legal al Acuerdo 12 de 1987 que señala las normas de carrera para los servidores distritales, la cual debe ser aplicada preferentemente; que dicho acuerdo no contempla el retiro de los funcionarios por supresión del empleo y por ello la causal invocada para su retiro es ilegal.

Agrega que en su caso no es aplicable la Ley 27 de 1992 que invocó la entidad para retirarlo del servicio, por estar regido por el citado Acuerdo 12 de 1987.

En cuanto al cargo de incompetencia, manifiesta que los Alcaldes deben estar previamente respaldados para suprimir cargos en la administración, por los Acuerdos que para el efecto dicten los Concejos, cuestión que no sucedió en su caso, ya que el mandatario Distrital al proferir el decreto acusado no contó con la aprobación del Concejo. Alega que el numeral 9 del artículo 38 del Decreto 1421 de 1993 en lo referente a las atribuciones del Alcalde, sólo los faculta para suprimir empleos, pero no cargos, que fue lo que se hizo en la Secretaría de Tránsito.

Finalmente argumenta que a los Alcaldes les está prohibido realizar retiros masivos; que éstos sólo pueden hacerse en los casos autorizados por la ley o cuando se ordene la supresión, fusión o reestructuración de entidades, con arreglo a los acuerdos que lo regulen. (Artículo 97 Ley 136 de 1994).

3.- La entidad demandada en la oportunidad procesal contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Manifiesta que no es claro el concepto de la violación de las normas indicadas en la demanda, porque tienen fundamento en suposiciones y conclusiones sin asidero para derivar de ellas los cargos de arbitrariedad; que por el contrario, son claras las facultades del Alcalde Mayor para suprimir cargos de carrera y cuando quiera que ello ocurra, indemnizar a los funcionarios cesantes.

Expresa que después de la Constitución de 1991 en armonía con el decreto 1421 de 1993, las facultades del Alcalde Mayor en relación con la supresión de cargos, solamente están sometidas a la condición de que "no genere con ello nuevas obligaciones presupuestales.

De otra parte, estima que habiendo suprimido la entidad el cargo del demandante conforme a la ley y habiéndose pagado la indemnización correspondiente, no nace para el actor el derecho a demandar la restitución; lo que quiere decir que no está legitimado en la causa; que por ello propone la excepción de cobro de lo no debido.

Finalmente señala que la Secretaría de Tránsito no ha desaparecido, sigue funcionando; que lo que sucede es que la materia específica del tránsito es manejada por la Policía Nacional.

LA SENTENCIA

El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda.

Adujo el a quo que el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá estaba plenamente facultado para suprimir los empleos de la Administración central, al tenor del Decreto Ley 1421 de 1993; que no se requería, como lo alega el demandante, la facultad del Concejo, ya que el Decreto acusado no tomó decisión en relación con la estructura de la administración, sino en relación con la supresión de cargos en una de las dependencias de la estructural central, para lo cual sí estaba facultado.

Señala el a quo que el demandante confunde la atribución de suprimir o crear cargos o empleos que es a lo que hace referencia el Decreto 069 de 1997, con la atribución de suprimir o crear entidades. La primera de ellas, asignada por mandato legal en el Distrito Capital y para la administración central, al Alcalde Mayor, y la segunda atribución, asignada al Concejo Distrital a iniciativa del Alcalde.

Señala además el Tribunal que la Ley 27 de 1992 y el Acuerdo No. 012 de 1987, son aplicables a los empleados del Distrito Capital, ya que el parágrafo del artículo 2 de la citada ley establece en forma expresa que el Acuerdo 12 de 1987 continuará vigente en todo aquello que no modifique o regule tal normatividad.

Agrega que al haberse suprimido el cargo ejercido por el demandante se le manifestó la posibilidad que tenía entre recibir una indemnización o optar por la alternativa de revinculación; que el actor eligió el pago de indemnización, en forma voluntaria, libre y expresa, el cual ascendió a la suma de $16.210.000.oo.

Finalmente, expresa el a quo que no existe prueba en el expediente que demuestre que el Alcalde actuó con un fin diverso al buen servicio; que además el decreto acusado no requería de motivación, por cuanto modificó situaciones individuales y concretas. En relación con el oficio demandado, manifestó el Tribunal que no constituye un acto administrativo, pues no contiene una decisión de la entidad, sino que es una simple comunicación.

LA APELACION

Insiste el recurrente en los planteamientos formulados en la demanda. Señala que es incuestionable que el Acuerdo No. 12 ha cobrado mayor vitalidad y fuerza, pues, de una parte, nunca fue derogado expresa o tácitamente por norma especial y de otra, tal acuerdo tienen ahora un respaldo legal lo que le imprime a sus disposiciones una mayor capacidad vinculante, ya que la misma Ley 27 de 1992 en sus artículos 2 y 30 de manera clara dicen que los servidores del Distrito, en lo referente a los derechos de carrera, se regirán por lo consagrado en el régimen especial regulado por el Acuerdo 12 de 1987; que el Decreto Ley 1421 de 1993 en su artículo 126, en lo relacionado con los derechos de carrera de los servidores del Distrito Capital, se remite a la Ley 27 de 1992, la cual, a su vez, indica que las disposiciones aplicables en materia de carrera administrativa para los funcionarios del Distrito Capital, son las consagradas en el Acuerdo 12 de 1987, que por ello, es forzoso concluir, según estima, que esta norma es aplicable a su caso, en todo su texto.

Reitera que la conclusión lógica de lo anterior es que la causal por la cual se retiró del servicio no tiene fundamento legal, por no contemplarla el Acuerdo 12 de 1987.

Expresa el recurrente que insiste en la falta de competencia del Alcalde, por no haber recibido del Concejo Distrital facultades para modificar la estructura administrativa del Distrito; que en su demanda no se refirió en parte alguna al numeral 9 del artículo 12 del citado decreto 1421 de 1993, que fue el precepto que se invocó en el fallo para no encontrar la incompetencia.

Dice que curiosamente la sentencia señala que el actor optó voluntariamente por la indemnización, cuando el plenario da cuenta de que manifestó su oposición en relación con el retiro y de que expresó las razones por las cuales se vio obligada a aceptar la indemnización, prueba que no fue valorada por el Tribunal.

Agrega que el Tribunal se contradice, porque al inicio de la providencia sostiene que no existió reestructuración, pero luego la acepta; que además si no se entiende por retiro masivo la supresión de 1573 cargos de funcionarios del Distrito a qué se le llama "masivo retiro de empleados"; que es muy distinto suprimir un cargo a suprimir un empleo, pues para suprimir empleos el Alcalde sí es competente; que de igual manera es diferente suprimir uno o veinte cargos a suprimir 1573 cargos; diferencia cuantitativa y cualitativa no apreciada por el Tribunal.

CONSIDERACIONES

En primer lugar debe precisar la Sala, como lo ha sostenido en recientes fallos en los que se ha examinado las normas que gobiernan la situación de carrera de los empleados del Distrito (sentencias del 1 de julio y l5 de agosto de 1999; expedientes Nos. 17605 y 17336, entre otros), que el Acuerdo 12 de 1987 tuvo vigencia hasta la expedición del Decreto ley 1421 de 1993, pues dicha norma que adquirió rango legal por virtud de la Ley 27 de 1992 (artículo 2 parágrafo) estuvo vigente hasta la fecha en que se expidió el Decreto Ley 1421 del 21 de julio de 1993, Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá Distrito Capital.

Dispuso el artículo 126 del citado Estatuto, lo siguiente:

"Son aplicables en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas las disposiciones de la ley 27 de 1992, en los términos allí previstos y sus disposiciones complementarias.".

La interpretación entonces que hace el demandante sobre la vigencia del Acuerdo 12 resulta equivocada, pues expresamente el legislador señaló en el llamado "Estatuto de Bogotá" que las normas de carrera para sus empleados son las contenidas en la citada Ley 27 y las normas que la complementan; no dijo en parte alguna dicho Estatuto que seguiría vigente el Acuerdo 12 de 1987. La voluntad del legislador es clara en extender la aplicación de las normas sobre carrera administrativa que gobiernan a los empleados del orden nacional, a los funcionarios del Distrito Capital, propósito, que por demás, no tienen otro sentido que propugnar por la unidad de regímenes administrativos; ello explica la expedición los Decretos Leyes 1133 y 1808 de 1994, en los cuales se extendió, para los empleados del Distrito Capital, la aplicación de las normas prestacionales que rigen a los funcionarios del orden nacional.

Pero además, así se estimara que el Acuerdo No. 12 de 1987 es aplicable a los servidores del Distrito, su campo de aplicación, como lo prescribió el parágrafo del artículo 2, estuvo siempre condicionado a las modificaciones y regulaciones de la Ley 27. Reza, así el citado parágrafo:

"PARAGRAFO.- Los empleados del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, continuarán rigiéndose por las disposiciones contenidas en el Acuerdo No. 12 de 1987, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, y todas las normas reglamentarias del mismo, en todo aquello que esta Ley no modifique o regule expresamente.".

De otra parte, es inequívoco el artículo 8 de la ley 27 de 1992, al incluir a los funcionarios del Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá, dentro de las previsiones para la supresión del empleo.

"Indemnización por supresión del empleo. Los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, incluidos los del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse a:

1.- El reconocimiento y pago de una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

2.- La obtención de un tratamiento preferencial, en los términos establecidos en el Decreto Ley 2400 de 1968, artículo 48 y Decretos reglamentarios. En todo caso, si transcurridos seis meses no fuere posible revincular al funcionario en otra dependencia de la entidad donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente, éste tendrá derecho a la indemnización establecida en el numeral 1 del presente artículo. (Destaca la Sala).

Es claro entonces que la causal de retiro por supresión del empleo consagrada en la Ley 27 de 1992, es aplicable a los empleados del Distrito Capital; por esta razón, ningún asidero legal tiene el cargo que sustenta el libelista en la inexistencia de la causal de retiro, por supresión del empleo.

Ahora bien, por ser uno de los puntos centrales, debe establecer la Sala si el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital era competente para expedir el acto acusado o si, por el contrario, tal facultad sólo podía ejercerla con autorización del Concejo Distrital, como lo alega el actor, lo cual impone hacer el siguiente recuento normativo:

El artículo 322 de la Constitución Política determina que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, será el que determine la Carta Política, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

Transcurridos dos años desde la fecha de promulgación de la Constitución de 1991 sin que el Congreso expidiera las leyes a que se refiere el artículo 322, el Presidente de la República en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 41 transitorio de la Constitución, expidió el Decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá. Dicho estatuto señaló, en el artículo 38, lo siguiente:

"ARTICULO 38.- ATRIBUCIONES.- Son atribuciones del Alcalde Mayor:

..

9.- Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. Con base en esta facultad, no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

Con fundamento en las anteriores facultades se expidió el Decreto 069 del 5 de febrero de 1997, mediante el cual se suprimió en la planta global de empleos de la Secretaría de Tránsito, entre otros, el cargo que desempeñaba el actor, por lo que mal puede censurarse el acto por incompetencia.

El demandante argumenta que la supresión de tales empleos por parte del mandatario local, requería un Acuerdo del Concejo, razonamiento que es equivocado, pues no se trata en manera alguna de la supresión o fusión de entidades distritales, potestad a la cual se refiere el numeral 10 del artículo 38 del Decreto 1421 de 1993, sino del ejercicio de una atribución que en las normas constitucionales y legales siempre ha sido atribuida al jefe del organismo.

En este orden no tiene vocación de prosperidad el cargo de incompetencia, pues palmariamente se observa que el Alcalde Mayor no suprimió una entidad, sino unos empleos dentro de la planta de personal global de la Secretaría de Tránsito y Transporte. En este sentido, razón le asiste a la entidad demandada cuando afirma que la Secretaría de Tránsito no desapareció, pues dan cuenta la certificación que obra a folios 97 y 98, y el documento visible a folio 99 del cuaderno ppal., de la nueva estructura de la entidad.

Ahora bien, el Decreto acusado (069 de 1997) en su artículo tercero prescribió que los "Funcionarios cuyos cargos son suprimidos en el presente Decreto que se encuentren inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, serán indemnizados de acuerdo a los señalado en el artículo 8 de la Ley 27 de 1992 y su Decreto Reglamentario 1223 de 1993". El mandato del artículo 8 de la Ley 27 de 1992 transcrito en párrafos antecedentes, fue cumplido a cabalidad por el ente demandado, ya que éste reconoció la indemnización por la que optó el funcionario (Resolución No. 6762 del 13 de mayo de 1997 - folio 199 del cuaderno No. 2.).

El demandante en sede contenciosa manifiesta que se vio constreñido a aceptar la opción y que por ello su decisión no fue libre, aserto que no es demostrado en el plenario, pues no obra prueba alguna que permita a la Sala concluir que ello hubiera sido así. Lo cierto es que el actor eligió una de las opciones que prevé la norma, sin que la entidad lo hubiera compelido a hacerlo, y así, frente a dicha opción, aceptó sin reparo alguna la suma de $16.210.040 que le fue entregado por la administración a título de indemnización, por haber suprimido su empleo.

En cuanto al cargo de desvío de poder que le endilga también el demandante al acto acusado, ha de decir la Sala que no tiene vocación de prosperidad.

El actor pretende demostrar esta censura con suposiciones y pareceres personales, sin allegar prueba fehaciente que demuestre el fin torcido de la administración, cuestión que no es posible tratándose de la censura por desvío de poder, como quiera que la carga de la prueba le incumbe al demandante que alega el fin contrario al buen servicio y en este aspecto, la prueba ha de ser contundente, con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración.

Contrario a lo afirmado por el actor sobre el desvío de poder de la administración al expedir el acto acusado, obra en el plenario un extenso escrito que remitió la Secretaria General de la Alcaldía (folios 60 a 81 cdno. ppal.), en la que explica pormenorizadamente los antecedentes de la expedición del Decreto Distrital No. 069 de 1997, razonamientos que sin lugar a duda, sólo pueden estar encaminados al buen servicio y al propósito de acertar de la administración en la gestión de sus asuntos.

Los anteriores planteamientos son suficientes para mantener la legalidad del Decreto n 069 del 5 de febrero de 1997, lo que impone confirmar la sentencia apelada en cuanto denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda . Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley

F A L L A

CONFIRMASE la sentencia del veinte (20) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección "B" dentro del proceso promovido por WILSON ORTIZ DIAZ contra SANTAFE DE BOGOTA D.C, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha y ordenada su publicación.-

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y PUBLIQUESE

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc

SUPRESION DE CARGOS EN LA SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTA - Es competencia del Alcalde Mayor / REGIMEN DE CARRERA DE LOS EMPLEADOS DEL DISTRITO / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO DE CARRERA - Secretaría de Tránsito y Transporte

En primer lugar debe precisar la Sala, como lo ha sostenido en recientes fallos en los que se ha examinado las normas que gobiernan la situación de carrera de los empleados del Distrito (sentencias del 1 de julio y l5 de agosto de 1999; expedientes Nos. 17605 y 17336, entre otros), que el Acuerdo 12 de 1987 tuvo vigencia hasta la expedición del Decreto ley 1421 de 1993, pues dicha norma que adquirió rango legal por virtud de la Ley 27 de 1992 (artículo 2 parágrafo) estuvo vigente hasta la fecha en que se expidió el Decreto Ley 1421 del 21 de julio de 1993, Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá Distrito Capital. La causal de retiro por supresión del empleo consagrada en la Ley 27 de 1992, es aplicable a los empleados del Distrito Capital; por esta razón, ningún asidero legal tiene el cargo que sustenta el libelista en la inexistencia de la causal de retiro, por supresión del empleo. El demandante argumenta que la supresión de tales empleos por parte del mandatario local, requería un Acuerdo del Concejo, razonamiento que es equivocado, pues no se trata en manera alguna de la supresión o fusión de entidades distritales, potestad a la cual se refiere el numeral 10 del artículo 38 del Decreto 1421 de 1993, sino del ejercicio de una atribución que en las normas constitucionales y legales siempre ha sido atribuida al jefe del organismo. El mandato del artículo 8 de la Ley 27 de 1992 transcrito en párrafos antecedentes, fue cumplido a cabalidad por el ente demandado, ya que éste reconoció la indemnización por la que optó el funcionario.

 
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