RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2214400

Bogotá, D.C., 12 de Marzo de 2015.

Doctor

WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS

Alcalde Local de Sumapaz

Calle 6 No. 32 A -85

Ciudad

Radicado: 2-2015-9270

Asunto: Oficios 20152020000471, 20152020001731. Solicitud de concepto – trámite administrativo para la incorporación de servidumbres

Radicación No. 1-2015-1128, 1-2015-3177, 1-2015-3672.

Respetado doctor Santoyo:

Esta Dirección recibió la comunicación del asunto a través de la cual se solicitó se emitiera concepto con el fin de resolver la siguiente pregunta:

“Teniendo en cuenta que el Alcalde Local de Sumapaz se encuentra facultado para adelantar la gestión contractual del Fondo por la delegación conferida, ¿se puede entender que dentro de esta delegación se encuentra la facultad para adelantar trámite administrativo para la imposición de servidumbres de que trata la Ley 1682 de 2013 y el Decreto 738 de 2014?

De no se (sic) así, ¿cuál es el funcionario competente para llevar a cao (sic) dicho proceso administrativo?

Al respecto, y dado que el numeral 2 del artículo 34 del Decreto Distrital 654 de 2011 establece que los conceptos que se soliciten ante la Secretaría General deben acompañarse de la posición jurídica de la entidad cabeza de sector, y dado que las Alcaldía Locales hacen parte de la estructura organizacional de la Secretaría Distrital de Gobierno, a través del oficio 2-2015-2617 se solicitó a la Oficina Asesora Jurídica de dicha Secretaría realizar el estudio del tema y remitir la posición jurídica.

* Posición de la Alcaldía Local de Sumapaz

La Alcaldía Local de Sumapaz establece que en el marco del Plan de Desarrollo Local el Fondo de Desarrollo Local - FDL debe realizar los procesos de contratación para intervenir con mantenimiento los acueductos veredales, por lo que se necesita realizar el diagnóstico y ajuste a diseños para la optimización de las estructuras y la red principal y la rehabilitación de cada uno de los acueductos de la localidad.

Manifiesta que para la ejecución de las obras el contratista deben (sic) tener acceso a todos los predios donde se ejecutaran los trabajos, por lo que los FDL requiere constituir las servidumbres a que haya lugar para que se pueda llevar a cabo las obras; para lo cual se aplicaría lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 1682 de 2013 y el Decreto 738 de 2014 encontrando que dicha facultad está asignada entre otros, en las entidades territoriales a los Gobernadores y Alcaldes.

Asimismo, señala que los Decretos Distritales 101 y 153 de 2010 fueron expedidos con el propósito de delegar las facultades de contratación, ordenación del gasto y ordenación de pagos de los fondos de desarrollo local.

De igual manera, vía correo electrónico allegó el oficio de la Comisión de Regulación de Agua Potable con oficio 20142110041121 del 22 de diciembre de 2014, a través del cual realiza un análisis sobre la imposición de la servidumbre en el marco de la Ley 142 de 1994 y del Decreto Nacional 738 de 1994.

* Posición de la Secretaría Distrital de Gobierno

A través del oficio 20153810028521 la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la citada Secretaría informa que a través de la Radicación No. 201538100006103 del 8 de enero de 2015 dieron respuesta a la solicitud de concepto.

La citada Oficina, para tal efecto, realizó análisis normativo revisando las disposiciones relacionadas con los proyectos de infraestructura y la facultad para la imposición de las servidumbres, así como la delegación contenida en el Decreto Distrital 101 de 2010, concluyendo que “(...) la facultad de contratación (contratar, ordenar los gastos y pagos con cargo al presupuesto de los fondos de desarrollo local, ello no conlleva la delación de la prerrogativa que trata el Decreto 738 de 2014”.

Análisis y respuesta de la Dirección Jurídica Distrital

1. Imposición de servidumbre

El Código Civil en el artículo 879 define la servidumbre como un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño. En los artículos 919 al 926 se establecen disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto en favor de otra heredad.

En materia de servicios públicos la Ley 142 de 1994 previó entre otros aspectos, la facultad y parámetros para la imposición de servidumbres en el siguiente sentido:

“Artículo 57. Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos. Cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione. (...)”

“Artículo 117. La adquisición de la servidumbre. La empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir su objeto, podrá solicitar la imposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981”.

“Artículo 118. Entidad con facultades para imponer la servidumbre. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las comisiones de regulación”.

En el concepto 13606 de 2000 expedido por la Secretaría General se realizó una análisis sobre la imposición de la servidumbre y el alcance  (sic) los artículos 117 y 118, con relación a la competencia del Alcalde Mayor en el siguiente sentido:

“En cuanto a la Imposición de servidumbres mediante actuación administrativa, la Ley 142 de 1994, dispuso que la competencia para efectuar dicha gestión la tienen las entidades territoriales "cuando tengan la competencia para prestar el servicio público respectivo" y las comisiones de regulación.

Al interpretar el artículo 118 de la Ley 142 de 1994, no se puede entender que la norma otorgue de manera optativa la competencia para desarrollar una actuación administrativa a dos entidades públicas al mismo tiempo y sobre la misma materia, por lo tanto, será necesario destacar la intención de la disposición y la forma en la que la misma clasifica los eventos en los cuales cada una de éstas tienen la facultad de imponer la servidumbre, cuando sea necesaria.

Considerarnos que los artículos 118 y 15 de la Ley 142 de 1994, deben atender a un criterio de interpretación sistemático, de tal manera, que la primera de estas normas le otorga a la entidad territorial la facultad de imponer la servidumbre cuando sea la competente en la prestación del servicio público y la segunda, determina cual es el evento en el que la entidad territorial se entiende competente para desarrollar la prestación del servicio.

Lo anterior se puede explicar de la siguiente manera:

El artículo 118 dispone que son competentes para imponer una servidumbre, mediante actuación administrativa, las comisiones de regulación y las, entidades territoriales, pero éstas últimas sólo en el evento en el que la misma Entidad sea la competente para prestar el servicio público, es decir, las comisiones de regulación tienen esa capacidad cuando la presión del servicio público domiciliario corresponda a las entidades mencionadas en el artículo 15 de la Ley 142, excepto las del numeral tercero, caso en el cual la competencia le corresponde exclusivamente la entidad territorial.

De otra parte, de conformidad con el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, se entiende que los municipios prestan directamente el servicio público domiciliario "cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación, de los servicios públicos" y en esa medida, en nuestro criterio, solamente en este caso, el municipio será el competente para imponer la servidumbre.

Las afirmaciones efectuadas hasta este momento, contienen los elementos jurídicos y lógicos que hacen consistente la tesis expuesta, toda vez, que una interpretación contraria llevarla (sic)  a concluir que la competencia para establecer la servidumbre es optativa, es decir, que sin criterio alguno podría libremente hacerlo, o bien la comisión de regulación o la entidad territorial, situación que no se compadece con las regulaciones procesales sobre el punto, ya que la competencia debe espiar dada de manera expresa y taxativa por la ley y en nuestro criterio se insiste, la Ley 142 claramente determinó la misma.

Pese a lo anterior, no puede caerse en la interpretación aislada y meramente literal de las normas y entender que solamente la Nación y las entidades territoriales pueden imponer las servidumbres, al considerar que siempre es el municipio (entidad territorial) el competente para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, pues en ese caso, no tendrá sentido que a la comisión de regulación se le hubiese concedido también la referida facultad, sino, como se anotó, debe entenderse que, conforme a los parámetros jurídicos de la Ley 142 de 1994, la capacidad de imponer servidumbres se encuentra era cabeza de la Nación y las entidades territoriales, únicamente cuando sea el municipio quien directamente, a través de su administración central, preste los servicios públicos domiciliarios y por su parte, a las comisiones de regulación les corresponde la misma función en los demás eventos contemplados por la Ley.

Además, no puede confundirse el hecho de que una entidad territorial, sea socia o tenga participación en una empresa que presta servicios públicos domiciliarios, para determinar con base en esto, que, es ella quien directamente lo hace, toda vez, que en primer lugar, deben atenderse los principios de derecho privado frente al tema de las sociedades, los cuales determinan que existe una separación jurídica y patrimonial entre la calidad de socio y la sociedad y, en segundo lugar, porque la misma ley establece que para que se entienda que hay ejecución por parte de un municipio, la prestación debe hacerse directamente por la "Administración Central" y en ese caso, la Empresa de Servicios Públicos en la cual, el municipio tiene una participación social es una Empresa Industrial y Comercial del Estado o una Sociedad de Economía Mixta, por lo que hace parte, del sector descentralizado, razón por la cual resulta evidente que el servicio público no lo está prestando directamente el ente territorial.”

De acuerdo con el concepto 20142110041121 de la CRA “(...) quienes prestan servicios públicos y los entes territoriales gozan de facultades para promover la acción correspondiente tendiente a la imposición de servidumbres dentro del marco legal y reglamentario de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, ya sea bajo los presupuestos de la Ley 56 de 1981 o mediante acto administrativo de autoridad competente para ellos, según el artículo 118 de la Ley 142 de 1994 y su imposición corresponde también a las entidades territoriales y la Comisión de Regulación, en los casos expresamente indicados”.

Por otra parte, la Ley 1682 de 2013¹ estableció en el artículo 38 inciso 2 la competencia para que en los (sic) etapa de construcción de los proyectos de infraestructura de transporte se pueda imponer servidumbres mediante acto administrativo, facultad asignada a los jefes de las entidades del orden nacional y a las entidades territoriales, a través de los gobernadores y Alcaldes, según la infraestructura a su cargo. Igualmente en el parágrafo 2 señaló: “Lo dispuesto en este artículo será aplicable a la gestión predial necesaria para la ejecución de proyectos de infraestructura de servicios públicos, sin perjuicio de lo establecido en la Ley 56 de 1981”.

Tal disposición fue reglamentada por el Decreto Nacional 738 de 2014 y a través de ésta se establecieron las etapas para la constitución de servidumbres, mediante el agotamiento previo de la negociación directa o su imposición por vía administrativa (artículo 1).

De acuerdo con el concepto de la CRA anteriormente citado, “(...) la negociación directa y la imposición de servidumbres por vía administrativa a la cual se refiere el Decreto 738 de 2014 es aplicable unicamente (sic) para la realización de infraestructura de transporte, entre la cual se puede (sic) encuentra la de acueducto, alcantarillado y aseo, por parte de los jefes de las entidades del orden nacional y a las entidades territoriales a través de los gobernadores y alcaldes, según la infraestructura a su cargo”

2. Acueductos comunitarios

El numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señala que las organizaciones autorizadas podrán prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. Este artículo fue reglamentado por el Decreto Nacional 421 de 2000, estableciendo entre otras (sic) aspectos el requisitos (sic) que las comunidades deben cumplir para la prestación del servicio.

El Decreto Distrital 552 de 2011 "Por el cual se dictan medidas para mejorar las condiciones de prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico por parte de comunidades organizadas en acueductos comunitarios", estableció algunas actividades relacionadas con el saneamiento de la propiedad de la infraestructura, redes, equipos y elementos que integran los acueductos comunitarios así como de los inmuebles donde éstos se ubiquen, la gestión, operación y mantenimiento de los mismos, así como el apoyo técnico y financiero que dichas comunidades deben recibir de las entidades que forman parte de la organización administrativa del Distrito Capital.

Particularmente en el artículo 3, sobre depuración de la información de la propiedad, se señaló que “En caso de requerirse la adquisición o saneamiento de bienes inmuebles o la imposición de servidumbres donde éstos se ubiquen, concurrirán las instancias distritales pertinentes”.

3. Alcance del Decreto Distrital 101 de 2000

El citado Decreto "Por medio del cual se fortalece institucionalmente a las Alcaldías Locales, se fortalece el esquema de gestión territorial de las entidades distritales en las localidades se desarrollan instrumentos para una mejor gestión administrativa y se determinan otras disposiciones" además de las delegaciones en materia de contratación estableció otras funciones de las Alcaldías Locales de tipo misional, administrativas y de coordinación entre niveles.

Como parte de la misionalidad de la Alcaldía Local se establece la función de coordinar la acción del Distrito en las localidades y participar en la definición de las políticas de promoción y gestión del desarrollo de su territorio. Asimismo, fomentar la organización de las comunidades, la participación ciudadana en los procesos de la gestión pública, la promoción de la convivencia y la resolución de conflictos.

Pese a lo anterior, no se establece delegaciones puntuales referidas con las servidumbres o con la prestación del servicio público de acueducto.

4. Análisis del caso

En lo que respecta con la imposición de servidumbres encuentra esta Dirección que en materia de servicios públicos se otorga la competencia para la imposición de servidumbres a quienes prestan los servicios públicos (empresas como entes territoriales) como a la Comisión de Regulación, ya sea a través de lo establecido en la Ley 56 de 1981² o mediante acto administrativo.

Para la imposición de servidumbre por acto administrativo se podrá aplicar lo dispuesto en la Ley 142 de 1993 o lo regulado por el artículo 38 de la Ley 1682 de 2013 y el Decreto Reglamentario 738 de 2014, dado que el legislador realizó una extensión de la normatividad para la gestión predial necesaria para la ejecución de proyectos de infraestructura de servicios públicos.

Revisado el proceso adelantado por el Fondo de Desarrollo Local de Sumapaz se encuentra que que (sic) si bien en virtud de sus competencias adelanta el proceso de obras para la construcción y optimización de los acueductos de la localidad, esta situación no implica la prestación del servicio, lo que hace concluir que el Alcalde Local no cuenta con la competencia para que directamente realice la imposición de la servidumbre, pues no estaría dentro de las autoridades ni entidades competentes para tal fin, conforme lo establece la Ley 142 de 1993.

Asimismo, las atribuciones contenidas en el Decreto 101 de 2010 no tiene incluida la facultad para adelantar trámite administrativo para la imposición de servidumbres de que trata la Ley 1682 de 2013 y el Decreto 738 de 2014.

No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que para la Alcaldía Local de Sumapaz es necesario que se efectué la imposición de la servidumbre para la ejecución efectiva de las obras de infraestructura, en el marco del objetivo “Brindar condiciones de funcionalidad y operatividad del sistema de acueducto y alcantarillado para la comunidad de Sumapaz, con el fin de contribuir con la calidad del servicio”, de la estrategia “Garantizar la prestación de servicios de redes estructurales propias de la localidad -acueductos veredales-, a fin que campesinos y campesinas cuenten con las condiciones dignas para ejercer el derecho a la ruralidad”, y del programa “Ruralidad Humana” contenidos en el numeral 8 del Artículo 3 y numeral 9 del artículo 4, y artículo 13 respectivamente, del Acuerdo Local 3 de 2012 expedido por la JAL de la citada localidad, es necesario que se establezca los mecanismos necesarios para determinar la entidad correspondiente de la imposición de la servidumbre, por lo que se realizará algunas consideraciones al respecto:

1. Si bien el Alcalde Mayor de la ciudad no tiene a cargo la prestación directa de los servicio de acueducto, como tampoco se encuentra asignada a ninguna entidad del sector central, en virtud de lo estipulado por la Ley 142 de 1993; el artículo 38 de la Ley 1682 de 2013 confiere a los Alcaldes y Gobernadores como representantes de las entidades territoriales, imponer servidumbre mediante acto administrativo durante la etapa de construcción de los proyectos de infraestructura de transporte y de servicios públicos conforme la extensión de la atribución prevista en el parágrafo 2 del citado artículo.

2. Teniendo en cuenta que conforme el artículo 55 del Decreto Ley 1421 de 1993, el Alcalde Mayor ejerce sus atribuciones a través de las diferentes entidades distritales, y en virtud del artículo 9 de la Ley 489 de 1998 puede realizar la delegación de la función, en concordancia con el artículo 6 del Decreto Nacional 738 de 2014.

3. Revisando el efecto útil de la función de imposición de la servidumbre en las obras de infraestructura de servicios públicos y teniendo en cuenta que en la actualidad no existe un prestador del servicio sobre el que recaiga tal atribución, se consideraría conveniente que tal delegación recayera en el Alcalde Local.

4. La atribución estaría limitada a la imposición de servidumbre, cuando se requiera realizar obras de infraestructura para servicios públicos en lo rural, cuando no existan las condiciones de infraestructura y no exista una entidad o empresa que realice la prestación del servicio público.

En tal sentido, se solicitará a la Secretaría Distrital de Gobierno, así como a la Alcaldía a su cargo que analice tal delegación a efectos que se pueda determinar la pertinencia de la expedición del citado acto administrativo, para tal efecto, se anexa el proyecto de decreto sobre la materia.

Cordialmente,

 Anexo: 2 folios

Copia: Doctora Claudia Patricia Robles Guerrero. Jefe Oficina Asesora Jurídica. Secretaría Distrital de Gobierno. Calle 11 No. 8-17. Anexo: 2 folios

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias.

2 “Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras.

Proyectó: Zulma Rojas Suárez

Revisó: Sandra Lozano Useche

Aprobó: Orlando Corredor Torres